STS 698/2011, 22 de Junio de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2626/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:698/2011
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD representado por la Procuradora Dª María Jesús González Díez y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Procuradora Dª Mercedes Merino Gutiérrez, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 6 de septiembre de 2010 por un delito de falsedad en documento oficial. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Ezequiel representado por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado (DP nº 493/2005) contra Ezequiel por un delito continuado de falsedad en documento oficial, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 6 de septiembre de 2010, en el rollo nº 111/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En el periodo de tiempo comprendido entre los años 2002 y 2004, el acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico especialista en psiquiatría, visitó a diversos pacientes que acudían a su consultorio privado, sito en la calle Travessera de Gràcia, nº 58, de Barcelona, o bien al Hospital de Bellvitge, donde el acusado prestaba sus servicios como Adjunto en el Servicio de Psiquiatría, con la finalidad de que les efectuara un diagnóstico de la enfermedad psiquiátrica que padecían, prescribiéndoles el tratamiento médico oportuno para paliar o eliminar su sintomatología, así como de que plasmara dicho diagnóstico en un informe que los respectivos pacientes le solicitaban a fin de instar su declaración de incapacidad laboral ante los organismos correspondientes.- No ha quedado acreditado que el acusado Ezequiel elaborara dichos informes médicos de forma deliberada y arbitraria, a cambio de dinero, con la única finalidad de que dichos pacientes pudiesen obtener la prestación económica que conlleva la declaración de invalidez permanente, ni que los mismos no tuviesen como base una patología real y existente; sino que dichos informes contenían el diagnóstico de la patología psiquiátrica que cada uno de los respectivos pacientes presentaban en el momento de ser reconocidos por el acusado." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- ABSOLVEMOS al acusado Ezequiel del delito de falsedad que en este procedimiento se le viene imputando por las acusaciones particulares." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Catalán de la Salud, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Instituto Catalán de la Salud

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 441 del CP .

    Recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social

  4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 390.1.2 y 4 en relación con el art. 74.1 del CO .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Instituto Catalán de la Salud

PRIMERO

1.- El primero de los motivos, articulado con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca, sin la deseable matización diferenciadora, la vulneración de dos garantías constitucionales. La del derecho a la tutela judicial y la del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se funda en la supuesta exclusión de consideración del medio probatorio propuesto, constituido por el testimonio de dos inspectores, pese a su previa admisión y a que efectivamente declararon en juicio.

Tal alegato afecta únicamente a la primera de las garantías invocadas en su manifestación de derecho a la prueba, ya que éste, no solamente garantiza el derecho a la admisión y práctica de la pertinente y necesaria, sino que garantiza también su toma en consideración, cualquiera que sea el resultado de su valoración.

Estima el instituto recurrente que la sentencia de instancia la declaró no válida y que, en consecuencia, ni siquiera fue valorada. Y pretende que se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que, valorando tal prueba dicte nueva sentencia.

El testimonio de los citados inspectores deberá, en la estimación del recurrente, posibilitar que la nueva sentencia se funde en lo manifestado por aquéllos en cuanto refieren lo que a ellos les manifestó el acusado. Y concretamente en la medida en que lo que éste les dijo era una plena autoincriminación de la imputación objeto de este proceso.

  1. - La sentencia recurrida -fundamento jurídico tercero- expone, por un lado, el contenido de la documentación de una comparecencia del acusado ante esos testigos, que actuaban en su condición de inspectores en el expediente administrativo contra aquél, resaltando que en tal comparecencia el acusado no tenía asistencia de Letrado, y, por otro lado, la sentencia expone el contenido de lo manifestado por el acusado en juicio oral en donde "no reconoce como ciertas todas las cosas que allí constan" (aludiendo al acta de dicha comparecencia).

La sentencia decide no asumir como elemento de juicio de cargo el contenido que el acta recoge como declaración del acusado .

De lo dicho deriva:

  1. Que no puede decirse que el Tribunal rechace la validez del testimonio de los inspectores. Ni siquiera cuestiona la veracidad de lo por ellos afirmado. Es decir, en cuanto éstos afirman que el acusado realizó una manifestación con determinado contenido, nada se cuestiona. Como no se cuestionaría el contenido de un instrumento notarial respecto al hecho y fecha de su otorgamiento y aún a que los otorgantes hicieron las manifestaciones que en aquél se recogen. Pero, obvio es decirlo, otra cosa es la credibilidad de esas manifestaciones que ellos, como el fedatario, se limitan a recoger.

  2. Cosa distinta es que el Tribunal asuma la veracidad de esa manifestación en cuanto proferida por el acusado declarando en calidad de sometido a expediente administrativo. Ni siquiera que tal contenido de la manifestación sea, antes que creíble, susceptible de ser valorado a tales efectos.

El recurso no hace referencia a este aspecto. Pero, aunque la hiciera, tampoco podría acogerse. En efecto, no se cuestiona si ha de tenerse por válida o no una manifestación del sujeto pasivo de un expediente administrativo, sea en el ámbito de inspección, sea en el sancionador. No nos compete.

Lo que es inequívocamente intolerable en el ámbito de un proceso penal es pretender enervar la presunción de inocencia de un ciudadano tomando como elemento de cargo unas declaraciones del mismo sin estar garantizada la asistencia Letrada. Tal esencial premisa es frontalmente ignorada en el motivo que, por esa sola razón, ha de ser tajantemente rechazado.

SEGUNDO

1.- El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postula que se considere que la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

El error consistiría en no haber establecido como conclusión que los informes firmados por el acusado "no eran correctos", en la medida que calificaban la dolencia de los informados de "depresión mayor" cuando la entidad de su patología era trascendentemente menor. Y, además, que tales informes suscritos por el acusado eran de "dolosa elaboración" siendo el autor "consciente" de aquella incorrección.

Los "documentos" acreditativos del error vendrían constituidos por los "informes periciales" emitidos por tres doctores actuantes en el procedimiento administrativo y en el juicio oral, y, también, por el informe emitido por el médico forense.

  1. - La sentencia de instancia admite -fundamento jurídico segundo- que la discrepancia entre el parecer de los tres doctores, que actuaron en el expediente administrativo, y el que el acusado reflejó en sus informes, es un elemento de cargo, el único, en relación con la imputación de conducta falsaria.

    Pero en el fundamento jurídico quinto la sentencia manifiesta que, para valorar lo dicho por aquellos doctores, de los que recuerda su dependencia respecto de la parte acusadora, ha de atenderse también al dictamen del médico forense. Atiende a un dato que estima relevante: las personas objeto del informe por el acusado sí padecían una patología real . Y añade otro dato, reportado por dicho médico forense: las patologías diagnosticables de graves (depresión mayor en una u otra modalidad de tal entidad) eran susceptibles de mejorar con el transcurso del tiempo , a temporadas. Y subraya que entre la fecha de los informes del acusado y las de los exámenes de ese perito imparcial médico forense pasaron entre tres y cinco años. Lo que sugiere que dicho informe forense no implica, pese a la discrepancia, una refutación del informe del acusado.

    Y concluye el Tribunal, que, por ello, "alberga serias dudas sobre la imputación de una dolosa elaboración de los informes" por el acusado.

  2. - Conviene ahora recordar la doctrina jurisprudencial sobre el alcance y presupuestos del motivo casacional empleado por el recurrente.

    Al respecto hemos dicho, entre otras muchas, en nuestras Sentencia núms. 569/2011 de 27 de mayo , nº 184/11 de 17 de marzo , Sentencia resolviendo el recurso nº 1616/01 de 17 de febrero , y en las nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril , nº 1.148/2009 de 25 de noviembre y la nº 996/2009 de 9 octubre . y lo reiteramos ahora, que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo. 9.3 de la Constitución Española), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

    Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

    a) El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    b) Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

    La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

    c) Los requisitos son:

    1º.- Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

    Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    2º.- Que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

    3º.- Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

    4º.- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

    Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

  3. - Es claro que no concurren los requisitos para que los citados informes periciales invocados por el recurrente tenga la naturaleza, ni siquiera ficticia, de documentos a los efectos de este recurso. Porque, siendo plurales, no son idénticos y porque el Tribunal, lejos de prescindir arbitrariamente de su contenido, realiza una valoración ponderada, que se refleja en una atinada motivación.

    Por otra parte, no parece que exija gran esfuerzo convenir en que tales informes no van más allá de la mera constatación de la discrepancia, en la que tanto énfasis pone el recurrente. Lo que no autorizan a establecer, por sí solos , es que tal discrepancia sea fruto de la dolosa consciencia de incorrección y de la voluntad de hacer pasar por verdadero lo que el acusado informaba. Como no excluyen una mera diversidad de criterio valorativo, entre el acusado y los peritos que fueron encargados de su control.

    Lo que reincide en la falta de funcionalidad de tales informes para avalar la pretensión casacional por este cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. - Finalmente otro obstáculo se erige en insalvable para la estimación del motivo. En efecto, la pretensión de que el relato de hechos probados sea mudado, y que no se inste la mera anulación de la sentencia, implica un nuevo juicio de culpabilidad en este recurso de casación que, por su naturaleza, no es compatible, ni con el derecho a un proceso con todas las garantías ni con el derecho de defensa, ambos de contenido constitucional.

    Por lo que se refiere al segundo incidiremos en él cuando examinemos el motivo segundo del otro recurrente. Por lo que concierne al primero hemos de reiterar la bien conocida doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la Sentencia 167/2002 , pero que es recordada en la reciente nº 46/2011 que examina el alcance y contenido del derecho a un proceso con todas las garantías.

    En efecto, en esa sentencia se reitera que la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental.

    Por supuesto también pudo insistir en que no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial.

    Y ya en concreto, en la cuestión de revisión de inferencias, o más exactamente, revisión de pruebas indiciarias también reiteró que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación.

    Ahora bien, a ello unió una advertencia que no cabe olvidar : también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales , se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas.

    Así, en lo que aquí y ahora nos interesa, vetó la corrección, supuestamente sólo ex documento, porque aquélla implicaba la desautorización de la credibilidad otorgada en la instancia a la prueba testifical.

    En la fundamentación jurídica de la sentencia ante nosotros ahora recurrida se deja constancia de que se atiende por el Tribunal de instancia, entre otros medios, a la declaración del propio acusado, retractándose de lo que dijera ante los inspectores administrativos. A la declaración de un abogado desde la cual excluye cualquier asomo de connivencia en la elaboración de certificados mendaces de manera deliberada y que le permitió además dejar constancia del "valor relativo" que los informes como los elaborados por el acusado tienen a la hora de dictar la resolución el INSS.

    Es de destacar que dicha sentencia pone especial énfasis en la manifestación del médico forense en el acto del juicio oral matizando el contenido escrito de sus informes en instrucción.

    Así pues, la toma en consideración del motivo expuesto por el ICS, al formalizar el recurso de casación que nos ocupa, abriría la posibilidad de formular afirmaciones de nuevos hechos que desautorizarían la valoración, no solamente de pruebas testificales y del propio acusado, sino incluso de aquella parte de la pericia que es tributaria de su recepción inmediata en juicio oral.

    Pero, además, por lo que se refiere a la afirmación de consciencia de contenido mendaz por parte del acusado al firmar el informe, la estimación del motivo llevaría a la desautorización de la inferencia de la sentencia absolutoria. Porque cuando ésta excluye la responsabilidad penal lo hace desde la proclamación de que no existía tal consciencia. Y no cabe decir en este recurso que ésta existía desde la mera consideración de los "documentos" que recogen los informes de los peritos en los que se funda el motivo.

    Por ello éste se rechaza. No solamente desde la legalidad ordinaria, por las razones antes apuntadas, sino porque esa variación del hecho probado, incluso por este cauce, no resultaría autorizada por la actual doctrina constitucional sobre el citado derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

1.- Finalmente este recurrente denuncia la vulneración de ley penal a que concierne el motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estima que los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito previsto en el artículo 441 del Código Penal .

Argumenta que el acusado tiene la condición de funcionario público que trabaja en un hospital público dependiente del Instituto Catalán de Salud.

Y añade: actuó profesionalmente o asesorando a particulares, con o sin ánimo de lucro, (lo que estima irrelevante) en asunto que se tramita en el centro directivo del que el acusado es dependiente. Señala que el ICS había de ser el instituto demandado por el receptor del informe del acusado para instar la prestación de la que era presupuesto la patología que el acusado diagnosticaba.

Y esa actividad la realizó el acusado fuera de los casos admitidos por la ley, careciendo del reconocimiento administrativo de compatibilidad.

Como fundamento de la tipicidad alega que debe considerarse la pérdida o compromiso para la imparcialidad del funcionario que incurre en la negociación prohibida.

  1. - La sentencia recurrida, con menos riqueza argumental de la deseable, considera que el hecho probado no puede ser subsumido en la norma del artículo 441 del Código Penal por excluir en el acusado la condición que para el sujeto activo reclama el tipo penal.

No matiza si tal exclusión deriva de que el acusado no es funcionario o porque no actúa como tal. Si es por lo primero, la negación de la condición reclamaba mejor fundamento, ya que el hecho probado da cuenta de que el acusado es médico adjunto en el servicio de psiquiatría del hospital dependiente del ICS. Si lo segundo, tampoco se entiende la exclusión. Que el funcionario realice la negociación vetada fuera del ámbito de su actuación como funcionario, no solamente no excluye el tipo penal, sino que, precisamente será lo ordinario.

No obstante ello, tampoco la tesis de la acusación es estimable. Porque el comportamiento probado no entra en el ámbito acotado para ser tildado de ilícito penalmente.

El ámbito vetado en el tipo penal se delimita diciendo que la actuación (actividad profesional o de asesoramiento) que lleve a cabo el sujeto activo (funcionario) ha de ocurrir en asunto que se identifica porque: a) el autor deba intervenir o ya haya intervenido (hipótesis que el propio recurso no considera que sea la sucedida) y b) que el asunto sea de aquellos en que la oficina o centro directivo, en que estuviera destinado el acusado o del que éste dependa, lleve a cabo el trámite, informe o resolución.

Pues bien el "asunto" al que se refiere la acusación es el reconocimiento a determinados sujetos de una prestación como consecuencia de padecer una patología que es la que el acusado informa que padecen.

No resulta discutible que el acusado en el procedimiento administrativo para tal reconocimiento de prestación no tiene intervención alguna en su condición de médico de un hospital. Ni consta que pudiera tenerla por otro título.

El hospital es el centro de trabajo como tal funcionario. Pero el hospital tampoco tiene participación en aquel procedimiento administrativo. La referencia típica "oficina o centro directivo de destino o de dependencia del autor" se ha de identificar, exclusiva y limitadamente, como el que "tramita, informa o resuelve" el procedimiento administrativo. Y el destino o dependencia del autor, respecto de él han de ser directos y referidos al órgano o centro directivo que lleva a cabo la tramitación o emite el informe o la resolución. Es irrelevante que el centro de adscripción del funcionario (hospital) y ese otro responsable de la tramitación (INSS), informe (ICAM) o decisión (Dirección provincial del INSS), a su vez, dependan, o no, de un mismo órgano, centro o institución superior común. Porque solamente en aquel caso, y no en éste, concurre el fundamento de la prohibición: la influencia de la actividad o asesoramiento -la conducta típica del autor- imputada al acusado en el contenido de la tramitación, informe o resolución del asunto, de tal modo que la suerte de ésta no sea fruto de la buscada imparcialidad y objetividad que debe caracterizar el ejercicio de la función pública.

Es obvia la diversidad entre el hospital y el ICAM y, más aún, respecto del INSS.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

Recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social

CUARTO

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se pretende que sean revisados los hechos que se declaran probados en tres contenidos: que el acusado no diagnosticaba para establecer pautas terapéuticas, sino que solamente hacía una v aloración de daño corporal que reflejaba en los certificados médicos que emitía; que el papel en que escribía esos certificados era papel oficial del hospital y que el contenido de esos certificados era escrito a sabiendas de que el diagnóstico no se correspondía con la realidad.

Damos aquí por reproducido lo que dejamos expuesto en el fundamento jurídico segundo, al analizar el motivo que por el mismo cauce interpuso el ICS en lo que concierne a la consideración de las pericias como documentos a los efectos de ese precepto procesal.

En cuanto a la trascendencia de que el papel en que se extendían los informes llevase el membrete del hospital volveremos en el motivo siguiente.

Por las razones allí expuestas y por la irrelevancia de la presencia de este membrete, rechazamos este motivo.

QUINTO

1.- En el segundo de los motivos, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del artículo 390 del Código Penal .

La tesis de recurso consiste en establecer que los certificados eran emitidos por el acusado "aparentando que procedían" del hospital en cuyo servicio de psiquiatría aquél era adjunto. De tal suerte que los mismos hacían aparecer a los sujetos informados como "usuarios" del servicio de psiquiatría citado. Lo que daría a los informes del acusado un "valor" superior al que les correspondería de aparecer emitidos en el marco de una actuación médica privada.

Que los documentos que contenían el informe llevasen membrete del hospital, como si fuera documento oficial, suponía, en el parecer del recurrente, un atentado a su "legitimidad" sin perjuicio de su mendacidad.

Y, desde luego, se reitera que el contenido certificado por el acusado falta a la verdad que califica de objetiva por científica respecto a la dolencia del sujeto al que se refería cada uno de los plurales informes.

  1. - Como dejamos anunciado, hemos de examinar ahora las consecuencias de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 184/2009 de 7 de septiembre , respecto a la necesidad de audiencia del acusado en el recurso contra la sentencia que le absuelve, y en la que se hace referencia a la STC 120/2009 de 18 de mayo , FJ 3, que sintetiza de manera detallada la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto.

    Ciertamente se advierte que el contenido de esa garantía está en función "de las características del proceso en su conjunto". Así, dice el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 45/2011 de 11 de abril , que ha de atenderse a la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

    Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

    La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

    Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

    Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

    Es verdad que en la reciente Sentencia que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza.

    Y eso es lo que pretende el motivo formulado por el ICS ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se matice la declaración de tal hecho probado para formular un nuevo juicio de culpabilidad , en el que, por otra parte, el sentido y alcance de la norma penal sustantiva queda fuera de cualquier debate.

    Es pues oportuno advertir que el Tribunal Constitucional indica que en el caso de la Sentencia 184/2009 , la discrepancia entre tribunales a quo y ad quem no era estrictamente jurídica. Y es relevante comparar el caso que dio lugar al amparo con el que ahora juzgamos. En aquél la discrepancia se centraba en la afirmación de si el sujeto había tenido o no conocimiento de un determinado dato, cual era, allí, la sentencia de separación. En el que ahora juzgamos, la discrepancia entre la declaración de la sentencia y la que propone el recurrente se centra en la divergencia entre el informe emitido y el que sería correcto y, además, en que tal discrepancia era conocida por el acusado.

  2. - La afirmación de que las características físicas del documento utilizado para el informe que suscribía el acusado tiene la relevancia de producir engaño acerca del acto en cuyo contexto se genera la certificación, extravasa con mucho el ámbito de interpretación del contenido de una norma y supone un juicio sobre la culpabilidad.

    Por lo demás no compartible. Es de subrayar que el hecho probado no dice, ni podría decirlo, que aparte el mero membrete preimpreso del hospital, la suscripción del documento no se hacía acompañar de ninguna suerte de refrendo de oficialidad. Particularmente del sello oficial del centro. Por lo que no cabe considerarlo documento oficial. Como no lo es el papel destinado a uso particular de personas que detentan determinados cargos en los que se imprime la denominación del centro y el nombre de usuario de dicho papel. Es el contenido y la expresión en antefirma o mediante sello la que publica si la extensión del documento atañe o no al ejercicio de facultades públicas. Pero que quien suscribe el documento indique que tiene una condición de funcionario, sin hacer protesta de que actúa como tal, no confiere a lo que suscribe el carácter de documento oficial. Finalmente es de subrayar la manifestación de la sentencia, siguiendo el resultado de la prueba testifical (abogado testigo) que reitera la escasa credibilidad que ese tipo de informes tiene ante el organismo que resuelve sobre el reconocimiento de las prestaciones a favor del sujeto informado.

    Asimismo, la pretensión de que se califique la suscripción del documento como delito de falsedad pasa porque se afirme la falta a la verdad en el contenido del documento. y, además, porque se afirme que esa diversidad entre lo dicho y lo que debió decirse, obedece a una actuación consciente y voluntaria del acusado. Y eso exigiría el previo éxito del motivo formulado a tal fin. Rechazado éste, debe rechazarse también el que se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que obliga al pleno respeto al hecho tal como se declara probado.

    Pero, en cualquier caso, de conformidad con la expuesta doctrina sobre el derecho de defensa en el caso de recursos contra sentencias absolutorias, al no prever la casación un trámite de audiencia del acusado absuelto y recurrido, es claro que ese juicio de culpabilidad no puede llevarse a cabo.

    Lo que también obliga a rechazar este motivo.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a ambos recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 6 de septiembre de 2010 por un delito de falsedad en documento oficial. Con expresa imposición de las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.