STS 810/2011, 21 de Julio de 2011

Tres motivos plantea este recurrente, el primero de los cuales lo es por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) al entender indebidamente aplicado el art. 138 C.Penal .

1. En el desarrollo del motivo se pasa revista a las pruebas de cargo habidas y a las de descargo que, a juicio del recurrente, no fueron debidamente valoradas.

   En general y como si de un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia se tratara se ponen en duda las pruebas de cargo, diversificándose en tres bloques argumentales:

   1. la falta de identificación del fallecido por parte de los acusados, pues ninguno de ellos hizo coincidir con aquél al que agredieron brutalmente.

   2. la ausencia de pruebas de cargo que suelen mediar en procesos similares, tales como identificación del ADN; la ausencia del palo o arma homicida; la presunta huída del parque, pues de haber pretendido sustraerse a la acción de la justicia hubiera escapado al extranjero; la imposibilidad de encontrar al presunto travesti, que pudo ser testigo presencial de los hechos; la no averiguación de la existencia de un joven rumano, etc.

   3. la contradicción de los acusados sobre la descripción del joven y el momento de la agresión, que se considera prueba de cargo, cuando no debía tener ese carácter; la incongruencia del testigo protegido, etc.

2. Todas las alegaciones vertidas en el motivo debieron tener su encaje adecuado en el tercero de los planteados, en donde deben darse por reproducidos; pero al presente lo dejan sin argumentos aptos para justificar un error iuris en la subsunción jurídica realizada.

   En efecto, el desarrollo argumental se centra en la demostración de la debilidad de la prueba incriminatoria, pasando a valorar las pruebas de cargo y de descargo habidas en la causa, para terminar concluyendo que ante la duda razonable acerca del modo y manera de ocurrir los hechos debió aplicarse el principio in dubio pro reo y proceder a la absolución.

   Antes que nada habría que hacer notar que tal motivo no fue alegado por este recurrente en apelación, lo que supone un planteamiento "per saltum" que daría lugar a la desestimación, ya que el recurso lo es contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. No obstante, como existe otro recurrente que sí lo plantea y los argumentos resolutivos son idénticos o semejantes, adelantamos la decisión de esta queja referida al fondo del asunto o aplicación del derecho sustantivo.

   Se ha de partir en el análisis del motivo del más absoluto respeto al relato de hechos probados, que se convierte en intangible a nivel casacional, a tenor de lo dispuesto en el art. 884-3 L.E .Criminal.

   Los hechos probados en esencia describen que el recurrente acompañado de unos drogodependientes, con los que se había puesto de acuerdo, fueron al encuentro de unos rumanos que habían agredido a su pareja sentimental y llegados a un parking donde se encontraba Cosme , el recurrente le confundió con el rumano que buscaba y sin mediar palabra y con el palo que llevaba en la mano, semejante a un bate de béisbol, le propinó varios golpes en la cabeza, a sabiendas de que con un palo de esas características podía causar la muerte a cualquier persona, mientras los otros tres procesados le propinaban más golpes con piedras y patadas; y que los golpes que recibió el citado en la cabeza le fracturaron el cráneo, muriendo de forma casi inmediata.

3. Tal relato probatorio describe un homicidio, descartado que fuera asesinato, en tanto concurrió una acción consciente y voluntaria, idónea y adecuada para producir la muerte de otro, guiada por un propósito directo, indirecto o eventual de producir la muerte (animus necandi) .

   La descripción de la conducta posee rasgos más próximos al asesinto, pero la convicción determinante de los jurados al responder a las preguntas que les fueron formuladas optó por el delito de homicidio. Sorprende que ante la superioridad personal y medial (se utilizó un palo de las características de un bate) no se incluyeran en el objeto del veredicto preguntas para cualificar el hecho con la agravante de abuso de superioridad.

   En cualquier caso el dolo o ánimo de matar se infería, sin ningún esfuerzo lógico, del conjunto de circunstancias concurrentes: el medio empleado en la agresión (un palo de indudable capacidad para contundir), el lugar a donde se dirigieron los golpes (la cabeza) y la intensidad con que se produjeron, hasta el punto de fracturar el cráneo. En el mejor de los casos para el recurrente nos hallamos ante un supuesto de dolo eventual, ya que teniendo conocimiento de la alta probabilidad de que tal conducta desembocara en resultados letales, decidió ejecutar el plan proyectado, asumiendo la eventualidad de que se produjera la muerte del agredido, como así fue.

   El art. 138 C.P . ha sido correctamente aplicado, lo que determina el decaimiento del motivo.

En el correlativo ordinal y amparado en el art. 850-1 L.E.Cr . alega quebrantamiento de forma por haberle sido denegadas unas diligencias de prueba pertinentes, con lesión del derecho a un juicio justo y con todas las garantías (art. 24 C.E .).

1. En el desarrollo de tal pretensión impugnativa afirma que ha solicitado numerosas pruebas durante la instrucción que han sido denegadas en orden a averiguar la identidad del hombre mayor que sangraba al lado del fallecido, así como el paradero del travesti (sólo lo buscaron una semana) o de los rumanos jovenes que agredieron a unas prostitutas. La defensa solicitó, incluso, el análisis del miembro viril del fallecido para demostrar que no tenía saliva producto de una felación y que no mantuvo relaciones con el travesti, pero habían incinerado su cuerpo al mes del fallecimiento.

2. El propio planteamiento del motivo aboca al fracaso. No se trata de la denegación de una prueba que debía practicarse en juicio. Como el enunciado expresa se refiere a diligencias sumariales denegadas , o mejor no exitosamente cumplidas. Algunas de ellas, como la última mencionada, de impensable realización.

   Sobre este punto el Tribunal Superior ofreció la condigna respuesta en el fundamento jurídico segundo, poniendo de relieve que no se trataba de una diligencia de prueba en el sentido de instrumento o mecanismo procesal que la ley otorga a las partes para acreditar en juicio los aspectos fácticos en que han de basar sus pretensiones jurídicas, sino de diligencias sumariales. Por tanto no mereciendo la consideración de auténticas pruebas en el sentido técnico jurídico a que se refiere el art. 851-1º L.E.Cr . no puede hablarse de la desestimación de una prueba que debe practicarse en el juicio plenario con publicidad y contradicción, sino del fracaso de determinadas diligencias de investigación.

   Pero a mayor abundamiento, el juzgado instructor y la fuerza policial hizo todo lo posible para tratar de indagar la existencia de unos presuntos testigos del hecho criminal, no alcanzando el éxito apetecido, sin excluir que constituyera una quimera fruto de una estrategia procesal que legítimamente han podido utilizar los acusados en el ejercicio de su derecho de defensa.

3. Desde el punto de vista formal la pretensión alegada tampoco puede llegar a buen fin. En el recurso de apelación la parte recurrente admite sin ambages que la autoridad judicial autora de la sentencia aceptó en el auto de hechos justiciables a que se refiere el art. 32 de la L.O.T.J. 5/1995 que en el juicio se llevaron a efecto todas cuantas pruebas propuso esa parte de acuerdo con su escrito de calificación provisional de 13 de marzo de 2008. En el propio recurso se dice que era demasiado tarde para la práctica de las pruebas interesadas, pero además es obvio que la fuerza policial a instancias del Juzgado ya había desplegado la debida diligencia para agilizar la investigación.

   Por todo lo expuesto el motivo debe desecharse.

Con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr . en el correlativo ordinal se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En esencia el recurente sostiene que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción transitoria de inculpabilidad.

   Debemos en este lugar dar por reproducidos todos cuantos reparos fueron expuestos improcedentemente en el motivo primero. De ellos pueden destacarse la ausencia de prueba acerca de determinados aspectos, como por ejemplo la imposibilidad de identificar a la víctima por parte de los acusados, la inexistencia de otras pruebas contundentes de naturaleza objetiva (análisis de sangre, ADN, etc.) que puedan acreditar la participación de los acusados; la valoración de determinadas pruebas de cargo por parte del jurado, cuando carecen de capacidad incriminatoria y en general no atribuir relevancia a determinadas declaraciones de algún testigo, valorando improcedentemente la de los acusados Gerardo y Patricio .

2. Al igual que en el anterior motivo, también el Tribunal Superior da amplia y certera respuesta al presente alegato impugnatorio en su fundamento tercero.

   El recurrente no hace especial hincapié en la legitimidad de la prueba de confesión de dos de los acusados. El Tribunal Superior se encargó de justificar tal legitimidad.

   La prueba en cuestión fue introducida en el plenario al socaire del art. 46-5º de la L.O.T.J . que permite a las partes interrogar a los acusados sobre las contradicciones que estimen existentes entre lo que manifestaron en el juicio oral y lo que hubiese dicho antes en la fase de instrucción, de tal suerte que las respuestas que dieron a dichas preguntas y los testimonios de sus declaraciones anteriores si son contradictorias en algún aspecto pueden ser unidos al acta, una copia de la cual se debe entregar, tal como dispone el art. 53.3 L.O.T.J., a cada uno de los jurados para que puedan valorarla en su ulterior deliberación. Tal modo de proceder lo refuerza el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de noviembre de 2006 en el que se dijo que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" (Veánse SS.T.S. 595/2008 de 29 de septiembre ; 150/2009 de 17 de febrero ; 224/2009 de 2 de marzo y 1239/2009 de 30 de diciembre , entre otras).

   Item más, los funcionrios judiciales con número de identificación 85.433, 87.569 y 96.990 ante los que tuvieron lugar tales declaraciones en Comisaría comparecieron después en el juicio oral donde pudieron ser interrogados por todas las partes.

3. Sin embargo de haber poseído un originario y exclusivo carácter policial tales declaraciones, por muy regular que se presente su unión al acta, desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia no podrían ser aceptadas como pruebas incriminatorias legítimas.

   En nuestro caso las declaraciones fueron judiciales, esto es, verificadas en fase de investigación ante el juez, con la asistencia de letrado, del Fiscal y bajo fe del Secretario. La razón de esta confusión, procede del carácter lego de los miembros del Jurado. Las declaraciones de Gerardo (folio 242 del Tomo II de la Audiencia Provincial) y la de Patricio (folio 252 del Tomo II de la Audiencia Provincial), son declaraciones judiciales, en las que leído que les fue el testimonio emitido ante la fuerza policial lo ratifican y asumen ante la judicial presencia. A ello se añaden las precisiones que el declarante, el Fiscal o el juez tienen por conveniente hacer, bastante amplias en el primero, y más escuetas en el segundo. Los miembros del Jurado, cuando quieren examinar el testimonio de uno de estos imputados, deben acudir al relato policial, ratificado y asumido, pues es en él y no en la declaración judicial donde aparece, amplia e historificada la descripción de lo ocurrido la noche de autos. Los Jurados no alcanzan a comprender que acudiendo a la declaración policial, en tanto no ha sido desvirtuada o modificada en la judicial , están analizando un testimonio de carácter judicial.

   De ahí que de las catorce afirmaciones sobre los elementos de prueba tenidos en cuenta para emitir el veredicto (art. 61.1 de LOTJ ), en la 5ª, 6ª, 7ª y 12ª, las referidas a la declaración policial , a la primera declaración o a la hecha ante comisaría , deben entenderse en el sentido de que esos testimonios fueron asumidos , aceptados y no modificados ante el juez de instrucción con todas las garantías, y por tanto debe entenderse que la remisión es a la declaración judicial, que con la previa policial forman un todo inescindible.

4. El aspecto que mereció mayor reproche por parte del recurrente hace referencia a la valoración probatoria realizada por el Tribunal, reputándola errónea y carente de fundamento racional. Los argumentos principales van dirigidos al sostenimiento de otra versión de los hechos, aseverando que durante la noche de autos y en la misma zona o paraje donde tuvieron lugar los enjuiciados se desarrollaron en realidad dos diferentes riñas o peleas, con diversos protagonistas tanto en en bando activo como en el pasivo y además con resultados radicalmente dispares. Según su tesis el recurrente y acompañantes, participaron en una de las peleas en que la víctima era un rumano de 20 años de edad, el cual había perpetrado previamente un acto ofensivo o de agresión contra la novia o amiga del impugnante.

   El Tribunal Superior consideró que tal tesis se fundaba en la suposición de unos hechos de ignorada certeza (la policía a pesar de la oportuna actividad investigadora nada pudo esclarecer) a cuyo través pretende crearse un estado de confusión o ambigüedad.

   En cualquier caso la ausencia de identificación de la persona fallecida se halla dentro de la lógica, pues si al llegar al lugar de autos y sin conocer a tal persona ninguno de los acusados (el factum afirma de modo apodíctico que el recurrente se confundió) recibe varios golpes y cae al suelo, soportando simultaneamente patadas y pedradas de los demás, no es fácil captar los rasgos fisonómicos de un individuo en tal situación. Los jurados argumentaron en tal sentido, de forma razonada y sensata.

5. En general cuando se analiza el respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ante este Tribunal de casación -también lo hizo el Superior de Justicia- debe efectuarse un control acerca de la suficiencia de la prueba, su legimitidad o regularidad de su obtención, así como la racionalidad de su valoración y sobre tal punto no se advierte déficit, irregularidad o juicio valorativo irracional o absurdo, sino por el contrario plenamente acomodado a la lógica y a la experiencia.

   De modo más concreto podemos afirmar que los jurados expusieron en el acta con inusitada amplitud los elementos de convicción, dando algo mas que "una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados" (art. 61.1 d ) L.O.T.J.). La sentencia del Jurado de 29 de marzo de 2010 en el fundamento jurídico segundo recoge con amplitud hasta catorce manifestaciones valorativas, que cubren con holgura la exigencia legal hecha la salvedad a que antes nos referimos. Su carácter lego y su particular y personal apreciación, ha de ser respetada en cuanto no infrinja los parámetros legales, ya que resulta inevitable que unos datos o detalles del hecho, plenamente acreditados, tengan más fuerza convictiva que otros y es indudable que para un órgano jurisdiccional técnico, podrían tener una intensidad incriminatoria diferente. Lo cierto es que el Magistrado Presidente del Jurado desarrolló con suficiencia y amplitud el cometido que el art. 70.2 de la L.O.T.J . le impone. A ello dedicó los fundamentos tercero a octavo ambos inclusive, en los que analizó desde un prisma técnico o profesional el conjunto de probanzas que sostenían el veredicto de culpabilidad, y que el Tribunal Superior de Justicia ha reputado suficientes para fundar una sentencia de condena, dentro del respeto a la inmediación.

   Es de hacer notar la valoración conjunta de la prueba tanto incriminatoria como de descargo tal como le imponía la sentencia de esta Sala nº 68/2010 de 5 de febrero .

6. Las pruebas con las que contó el Tribunal fueron las declaraciones de los procesados, el informe médico forense, la declaración testifical de Ricardo , la prueba documental y la valoración negativa de las pruebas de descargo. Analicémoslas someramente:

   1. Declaraciones de los procesados. La línea defensiva de los acusados fue reconocer que habían agredido a una persona pero no a la que fue encontrada muerta y cuya muerte les atribuían. En ese sentido manifestaron en el plenario que, a instancia de Benito , acudieron a pegar a unos rumanos, que el citado pegó con un palo y que los demás tiraron piedras y propinaron patadas.

      El Jurado consideró relevantes los datos aportados por los procesados Gerardo y Patricio en sus declaraciones policiales y judiciales, cuyos testimonios fueron aportados al acta del plenario al haber sido omitidos datos de las mismas en las declaraciones en juicio. Gerardo había declarado que yendo Benito primero y portando el palo, acercándose al varón referido y sujetándole por el hombro le asestó un fuerte golpe en la parte superior del cuerpo, que el agredido forcejeó y Jose Daniel y Patricio sujetaron al individuo atacado y lo tiraron al suelo, y que uno de los golpes fue tan fuerte que partió el palo. Y Patricio había declarado que golpearon al agredido con piedras, que una de esas pedradas le dio en la zona de la clavícula, que Benito le propinó patadas en la cabeza y en el cuerpo con una bota de puntera metálica y que el altercado tuvo lugar aproximadamente en el mismo lugar en el que apareció el cadáver de la víctima.

   2. Informe médico forense. Las lesiones que presentaba el cadáver, descritas en el informe de autopsia ratificado en el acto del juicio oral, coincidían con las descripciones de la agresión proporcionadas por Gerardo y Patricio . En concreto la referencia a un golpe en la clavícula coincidía con una herida contusa cerca del esternón y las patadas con una botas con puntera metálica coincidían con las heridas contusas e incisas y con las fracturas en el cráneo, en el maxilar y en la primera costilla izquierda.

   3. Declaración testifical de Ricardo : la manifestación del citado confirmaba la secuencia temporal en la que se había producido la muerte de la víctima.

   4. Documental. El Jurado consideró relevante que a lo largo de la investigación del proceso no se hubiera averiguado la identidad del travesti que -según la versión de los procesados- realizada una felación al fallecido; y que tampoco apareciera el palo con el que los procesados aceptaron que se había golpeado a una persona.

   5. Asimismo en la sentencia se han valorado las pruebas de descargo no considerándolas relevantes: respecto de la descripción de la víctima, se indica que los procesados incurrieron en contradicciones; respecto de la edad de la víctima, se indica que todos los procesados manifestaron en el plenario que:

      1) el agredido era joven pero que en las primeras declaraciones no se habían referido a ese dato.

      2) que la persona por ellos agredida tenía los pantalones bajados y el médico forense explicó que se los pudo haber subido.

      3) que la declaración testifical de Sara -leída en el plenario- y que había sido realizada tras la declaración en comisaría de Patricio y de Jose Daniel , se considera irrelevante e interesada.

7. Respecto a la corrobaración de los testimonios de los dos acusados el Tribunal del Jurado pudo contar con la inspección ocular, levantamiento de cadáver y testimonio de la policía interviniente en el primer momento acerca del lugar en que ocurrio el suceso, coincidente con aquél en que fue hallado el cadáver. Junto a ello la localización y naturaleza de las agresiones que los acusados declarantes dijeron producir, acordes con las lesiones detectadas en la autopsia y en el dictamen del médico forense.

   Por lo demás carece de virtualidad enervatoria la ausencia de pruebas que en otros procesos suelen mediar si con las existentes se ha llegado al pleno convencimiento de la culpabilidad del recurrente por parte del Tribunal de Jurado.

   Con todo ello, no cabe admitir una versión distinta, carente del menor sustento probatorio, ante el respeto que merece una valoración racional, prudente y conforme a los principios de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, hecha por el Tribunal de Jurado y el Magistrado-Presidente, que poseen la facultad exclusiva y excluyente de tal función.

   El motivo, por todo ello, ha de rechazarse.

   Recurso de Gerardo .

En el motivo primero engloba tres violaciones de derechos fundamentales, todas ellas residenciadas en el art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr.: falta de motivación suficiente y necesaria de las decisiones judiciales sobre la base de lo acreditado en el plenario (art. 24-1 C.E .), vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de medio probatorio que acredite su participación como autor en el hecho (art. 24-2 C.E .) y por último infracción del derecho a un proceso justo con todas las garantías (art. 24-2 C.E .).

1. Al iniciar el desarrollo del mismo afirma textualmente: "Nos adherimos integramente al recurso de casación presentado por la representación de Benito ".

   Los puntos de discrepancia con la sentencia ciertamente son los mismos que afectan al coprocesado antes mencionado, aunque alguna afirmacion impugnativa realiza que le afecta al ahora recurrente y es que "ninguna persona testigo o acusado declara que Gerardo propinase golpes con piedras y patadas, dado que él sólo presenció ocularmente los hechos, pero sin intervenir en la agresión":

2. Ya tuvimos ocasión de examinar la legítimidad y capacidad suasoria de la prueba de cargo, respecto a todos los acusados. El ahora impugnante afirma que la sentencia manifestó que este procesado declaró en el plenario que acompañó a tres consortes delictivos, pero se limitó a presenciar la agresión sin participar en la pelea, pero no es menos cierto que también los otros procesados sostuvieron que todos intervinieron en la acción letal -sin exclusión del recurrente- e incluso Benito declaró que, una vez consumada la agresión, entregó en recompensa por su colaboración unas dosis de droga a los procesados que le acompañaron, incluído lógicamente el recurrente.

   El motivo no puede prosperar, al existir prueba de la participción en el hecho.

En el segundo motivo , que formaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicados los arts. 139, 27 y 28 del C.P. amén del 20.2 del mismo cuerpo legal.

1. Tres escuetas líneas dedica a este motivo, y en él afirma que "dado que si no hay prueba de cargo alguna que acredite que participó en la agresión con ánimo de matar y no hay prueba alguna que acredite que tiró piedras y dio patadas a ninguna persona, el mismo no puede ser condenado".

2. Lo primero que se advierte es la incorrecta invocación del art. 139 del C.P . ya que no se le condena por este precepto, sino por el art. 138 , que es el que debemos considerar infringido.

A su vez la mención inonexa y sin referencia alguna del art. 20.2 C.P . no debe tener la menor relevancia, ya que no existe en el factum la menor referencia fáctica que puede servir de sustento a una circunstancia eximente de esa naturalea. El que fuera drogodependiente sin más no constituye un elemento que por sí mismo sirva para alumbrar no solo una eximente, sino una atenuante.

Por lo demás, y dado el necesario sometimiento a los términos del factum, como impone el art. 884-3 L.E.Cr ., cuando de un motivo por corriente infracción de ley se trata, es patente que el relato probatorio describe una conducta, referida al recurrente, de coautor, en tanto existió un concierto o unidad de voluntades que le hace solidariamente responsable y en el mimo grado con todos los demás partícipes, sea cual fuere la parte del episodio criminal que en el proyecto delictivo se le asigna a cada uno, toda vez que de un modo u otro, todos coadyuvan de manera eficaz y directa a la consecución del fin propuesto, sin que sea preciso que cada uno deba ejecutar todos los actos materiales integrantes del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores que se integran en un plan común.

El recurrente se adhirió al plan criminal reforzando la acción del autor principal que portaba un palo tipo beisbol, mostrando su disponibilidad participativa e intimidaoria, consintiendo y aceptando la actuación de los demás y aportando la suya propia, a través del lanzamiento de piedras o patadas a la víctima, según rezan los hechos probados, ahora inalterables.

Por todo ello el motivo ha de decaer.

En el tercero y último de los motivos , alega quebrantmaiento de forma con sede en el art. 851-3 L.E .Criminal, por incongruencia omisiva.

1. La protesta se produce por no haber resuelto la sentencia motivadamente las pruebas que avalan su participación en el delito dando golpes y patadas a la víctima, determinando la condena sin motivación y sin prueba que fundamente la condena.

2. Es obvio que el recurrente no se está refiriendo a ninguna petición concreta sobre pretensiones jurídicas oportunamente planteadas en el escrito de conclusiones definitivas. El tema de la motivación de la prueba tendría su adecuado encaje en el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante el Tribunal Superior ya se pronunció sobre ese extremo.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Patricio .

En el primer motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) en base a los artículos 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.

1. En el desarrollo motivacional reitera los argumentos expuestos por los otros recurrentes, especialmente la no identificación de la víctima por parte del agresor y en general sosteniendo otra versión de los hechos, pretendiendo demostrar que su participación fue en relación a un joven que no resultó muerto.

2. No cabe en motivo de esta naturaleza atribuir otra valoración a las pruebas de cargo, si no se demuestra que la prueba utilizada como base de la condena es ilegítima, se ha introducido irregularmente en el juicio o se ha valorado con criterios irracionales o arbitrarios.

El motivo, por ello, no puede ser atendido.

En el motivo segundo este recurrente alega error facti en la valoración de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. El impugnante estima que la valoración que se le ordenó efectuar a la Audiencia Provincial, en la sentencia de la Sección 17 nº 635/08 de 19 de junio, no tuvo eficacia al continuar en la línea de atribuir mayor eficacia a las pruebas incriminatorias que a las de descargo. Nos dice que "esa prueba cae por sí sola cuando los propios funcionarios policiales declararon que en la misma noche y en el mismo lugar (Parque de Tierno Galván) tuvieron lugar al menos tres peleas y el recurrente participó en una de ellas, en la que la persona agredida escapó corriendo dejando un largo reguero de sangre".

2. El recurrente no cita ni un solo documento, y mucho menos sus particulares, al objeto de alterar alguna parte del factum por ser demostrativos del error sufrido en el relato de hechos probados.

Las exigencias impuestas por esta Sala, en casos de error facti, se concretan en las siguientes:

1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

A la vista de tal doctrina jurisprudencial, la ausencia de la cita de particulares de documentos o de la determinción del aspecto, frase o fragmento del factum que había de ser suprimido o modificado o bien completado con algún elemento omitido y que debió figurar en él, determina que en absoluto pueda prosperar el motivo por apartarse de los condicionamientos jurisprudenciales impuestos para su prosperabilidad.

Recurso de Jose Daniel

En motivo único y al amparo del art. 5-4 LOPJ . alega vulneración de derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) por la indebida aplicación de art. 70.2 L.O.T.J .

1. Estima insuficiente la prueba de cargo y deficiente la motivación de la sentencia que compete realizar al Magistrado- Presidente del Jurado, aunque reconoce la confesión hecha al reconocer haber participado junto al resto de los acusados en una agresión a una persona de nacionalidad rumana a la que propinó empujones y golpes.

   Por otro lado las explicaciones sucintas de los jurados (art. 61.1 d ) L.O.T.J.) y las pruebas reputadas de cargo las califican los propios jurados de simples "creencias incriminatorias".

   A continuación hace un repaso somero de las pruebas de cargo, discrepando de su valoración. Finalmente hace notar que quien estaba provisto de un palo de grandes dimensiones era Benito , que fue el que propinó el golpe en la cabeza. De ahí que no conste ninguna afirmación relativa al dolo eventual, que en el peor de los casos no concurrió en el recurrente.

2. Remitiéndonos a lo dicho respecto al impugnante Benito , podemos afirmar una vez más la suficiencia de las pruebas y el fracaso de la versión alternativa, que careció del menor sustento probatorio, revelándose como certera y auténtica la que recogen los hechos probados. El Magistrado-Presidente cumplió ampliamente con la obligación impuesta en el art. 72.2 L.O.T.J ., recogiendo en los fundamentos de la sentencia, los aspectos cuyo cometido le impone la ley, esto es, la existencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. La culpabilidad (dolo) debe declararla el jurado, como también debe establecer los hechos probados en los que se advierte una actuación concertada de naturaleza dolosa, cuando menos presidida por un inequívoco dolo eventual. El recurrente acompaña al acusado principal Benito , que va provisto de un enorme palo, susceptible de causar la muerte de una persona, conocedor de las intenciones de aquél a las que se suma y observa cómo descarga con dicho palo un fuerte golpe en la cabeza de la víctima, que provoca la rotura de cráneo y su caída al suelo. A su vez refuerza la acción de aquél, no oponiéndose a la misma, asume el hecho y completa la agresión con patadas y lanzamientos de piedras, actos que terminaron con la vida del agredido.

   Es indudable que la conducta más reprochable fue la de Benito , y por ello el Tribunal asignó una mayor cantidad de pena, lo cual no excluye ni elimina el comportamiento delictivo del recurrente que los hechos probados reflejan.

   Finalmente el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Jurado expresa la amplia, que no sucinta, enumeración de las pruebas hecha por los jurados que justifican el tenor del factum.

   Consecuentemente el motivo deberá rechazarse.

La desestimación de todos los recursos hace que las costas les sean impuestas a todos los recurrentes, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.