STS 768/2011, 8 de Julio de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:5045 |
| Número de Recurso | 2669/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 768/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Sixto representado por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín, contra la sentencia dictada por la Sección vigésimo-primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de septiembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona abrió Diligencias Previas nº 3655/2009, contra Sixto , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de septiembre de 2010, en el rollo PA nº 24/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el día 25 de agosto de 2009, sobre las 02:10 horas en el Paseo Marítimo de La Barceloneta, de esta Ciudad, a l altura de la discoteca "Opium Mar", Sixto (o Balbino ), mayor de edad del que no constan antecedentes penales se dirigió a quienes resultaron ser los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con nº de identificación NUM000 y NUM001 que patrullaban, vistiendo de paisano, ofreciéndoles cocaína y marihuana por el precio de 30 identificados dichos agentes, procedieron a la detención de dicho LAMIN a quien ocuparon diez pequeños envoltorios conteniendo cinco de ellos un total de 1,866 gramos de una sustancia en polvo cuyo 19,66% (0,699 gramos) era cocaína pura, otros dos un total de 0,912 gramos cuyo 22,76% (0,207 gramos) era también cocaína pura, y los tres restantes 1,359 gramos cuyo 24,38% (0,331 gramos) eran igual sustancia, con un total de 1,237 gramos de cocaína pura. Asimismo le ocuparon dos bolsitas conteniendo 0,457 y 1,161 gramos, respectivamente de marihuana." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Sixto (O Balbino ) como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena en cuanto le sea aplicable dada su condición de extranjero, y MULTA DE SESENTA EUROS (60 ) con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA, en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el COMISO de las sustancias y dinero invertidos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta serán de abono los dos días de detención sufrida por razón de esta causa, si no se le abonó en otra." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
-
- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción de ley.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de junio de 2011.
Se plantea por la parte recurrente un solo motivo, formalmente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando que yerra el Tribunal de instancia al valorar el informe pericial sobre la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia contenida en los 10 envoltorios que el hoy recurrente destinada a la venta, a saber, 1,866 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 19,66 por ciento, 0,912 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 22,76 por ciento y 1,359 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 24,38 por ciento, sosteniendo el error de la Audiencia al considerar que la cantidad de cocaína intervenida no superaba el umbral de psicoactividad jurisprudencialmente establecido para estimar acreditada la antijuricidad material de la conducta del acusado.
Una vez dicho lo anterior, desde la perspectiva estricta del "error facti" denunciado, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva de la inexistencia de contradicción alguna entre el contenido del informe pericial designado y el del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que refleja sin modificación alguna las conclusiones de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología.
Ahora bien, atendiendo a la voluntad impugnativa manifestada en el recurso en aras a garantizar plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, si bien es cierto que en el caso que juzgamos el Tribunal de instancia no individualiza la cantidad de cocaína en términos de riqueza en principio activo que contenía cada uno de los envoltorios que el acusado poseía para su venta, procede recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 178/2009 y 1276/2009 ), cuando se trata de la tenencia de drogas con destino al tráfico habrá de estarse a la cantidad total y al porcentaje de principio activo de las sustancias poseídas, por más que éstas estuvieren distribuidas en mayor o menor número de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de las bolsitas contuviera una cantidad de droga que no superara el límite establecido jurisprudencialmente para establecer la "nocividad", nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero un solo envoltorio y nada le impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las bolsas a una misma persona, superando ampliamente en el presente caso los 0,904 gr. de cocaína pura aprehendidos al hoy recurrente el límite de psicoactividad de 0,05 gramos jurisprudencialmente establecido.
Por las anteriores razones debemos rechazar el motivo planteado en el recurso.
El artículo 368 del Código Penal ha sido objeto de nueva redacción por la LO 5/2010 introduciendo un subtipo atenuado, precepto por ello más favorable que el vigente al tiempo de los hechos.
Dicho subtipo exige que el hecho sea de "escasa entidad" y que así proceda atendiendo a "las circunstancias personales del culpable". Lo que, por un lado, implica que el riesgo para la salud pública -bien jurídico protegido- sea menor del ordinario y, por otro, que el sujeto muestre una escasa dedicación a los actos de tráfico, que pueda inferirse por aquellas circunstancias personales.
La sentencia de instancia no da cuenta de tales circunstancias personales, salvo que no constan antecedentes, lo que ya valora para la individualización de la pena. Y, pese a la poco cuantiosa droga intervenida, la descripción del hecho probado permite colegir que más allá del acto concreto, el acusado venía reiterando los actos de venta de droga. Así deriva del lugar y hora, a las 2.10 horas de la madrugada en proximidades de una discoteca. También de la iniciativa de ofrecer la venta a personas que desconocía y que resultaron ser agentes policiales. Y también de la disposición en múltiples continentes de la droga intervenida.
Por lo que no ha lugar a revisar la pena impuesta.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Sixto , contra la sentencia dictada por la Sección vigésimo-primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 30 de septiembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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