STS 554/2011, 18 de Julio de 2011

1.- El Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de la entidad IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS S.L. y IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diecinueve de Madrid, siendo parte demandada la entidad Atocha, S.A. de Seguros; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se condene a la demandada al pago solidario de la cantidad de 2.153.762,38 euros, por los conceptos de cantidad e indemnización de daños y perjuicios, conforme al desglose realizado en el hecho decimo-octavo de esta demanda, más la actualización solicitada, además de los intereses legales causados, así como que se impongan las costas y gastos de este procedimiento.".

2. - La Procurador Dª. María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de la entidad Atocha, S.A. de Seguros, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia absolviendo a la demandada de las peticiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Diecinueve de Madrid, dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de Ibersalud Servicios Concertados, S.L. e Iberleizaran Correduría de Seguros, S.A. debo condenar y condeno a Atocha S.A. de Seguros representada por la procuradora doña Mª Isabel Ramos Cervantes a abonar a las actoras la cantidad de un millón seiscientos cuarenta y dos mil ochocientos setenta y dos euros con nueve céntimos (1.642.872.09 euros) con los intereses legales sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Atocha, S.A. de Seguros, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Atocha, S.A. de Seguros, frente a Ibersalud Servicios Concertados, S.L. e Iberleizaran Correduría de Seguros, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2006 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de condenar a Atocha S.A. de Seguros, a que pague a Ibersalud Servicios Concertados S.L. la cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos cuarenta euros con veinte céntimos (44.840,20 €) más el interés legal desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

El Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de las entidades IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS, S.L. e IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 28 de febrero de 2008 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1.124 del CC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 7 del CC. TERCERO .- Se alega infracción del art. 26.2 de la Ley 12/1992 en relación con el art. 1124 CC. CUARTO .- Se alega infracción del art. 1.258 del Código Civil. QUINTO .- Se alega infracción del art. 9 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia en relación con el art. 1258 de CC. SEXTO .- Se alega infracción del art. 1964 y 1973 del Código Civil . SEPTIMO.- Se alega infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 7 del CC y el art. 10.1 de la Ley 12/1992. OCTAVO.- Se alega infracción del art. 1 de la Ley 50/1998, de 8 de octubre de Contrato de Seguro . MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 218 de la LEC. SEGUNDO .- Se denuncia infracción por inaplicación del art. 218.2 de la LEC. TERCERO .- Se alega infracción del art. 326 de la LEC , en relación con el art. 316 y 1282 del CC. CUARTO .- Se alega infracción del art. 316 LEC en relación con el art. 1282 del CC. QUINTO .- Se alega infracción del art. 316 de la LEC. SEXTO .- Se denuncia infracción del art. 217.3 de la LEC en relación con el art. 316, 326 y 386 de la LEC y 1124 del CC. SEPTIMO.- Se alega infracción del art. 316.1 de la LEC en relación con el art. 1124 del CC y art. 217.3 de la LEC. OCTAVO .- Se alega infracción del art. 326 de la LEC en relación con el art. 217.3 por inaplicación.

Por Providencia de fecha 14 de mayo de 2.008, se tuvo por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, acordándose remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para comparecer en el término de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS, S.L. e IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS S..A., representadas por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez; y como parte recurrida, la entidad ATOCHA S.A. DE SEGUROS, representada por el Procurador Dª. María Isabel Ramos Cervantes.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 15 de septiembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS S.L. e IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 294/07 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 545/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid.".

Dado traslado, la Procurador Dª. María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de la entidad Atocha, S.A. de Seguros, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre materia contractual, y concretamente sobre las denuncias, recíprocas, de incumplimiento que se efectúan las partes intervinientes en dos contratos: uno de agencia de seguros y otro de arrendamiento de servicios, concertados por una entidad de seguros con otras dos entidades que aunque distintas pertenecen a un mismo grupo empresarial. Las relaciones jurídicas están interrelacionadas y son complementarias pues responden a la finalidad única de prestación de asistencia sanitaria, mediante la suscripción por los clientes o pacientes de una póliza dental. Las partes se imputan actuaciones ilícitas encaminadas a sustituirles en sus respectivas actividades.

Por las entidades mercantiles IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS S.L. e IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS se dedujo demanda por la que se solicita se condene a la demandada ATOCHA S.A. de Seguros a que abone a la actora la suma de 2.153.762,38 euros por los conceptos de cantidad e indemnización de daños y perjuicios, que se desglosan en el hecho 18º: - 40.242,88 euros por porcentaje del 92% de la liquidación mes de agosto; - 76.174,22 euros por servicios efectivamente prestados por Ibersalud Servicios Concertados, S.L.; - 1.526.484,99 euros por repercusión económica de la resolución del contrato por Atocha S.A. y; - 510.860,29 euros por pérdida de imagen-, más la actualización solicitada, además de los intereses legales causadas, así como las costas y gastos del procedimiento.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 19 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 545 de 2006, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar la cantidad de 1.642.872,09 euros, de cuya suma 1.526.484,99 euros corresponden a daños y perjuicios; 40.242,88 euros a la liquidación pendiente del mes de agosto de 2000; y los 76.144,22 euros restantes a los servicios efectivamente prestados por Ibersalud Servicios Concertados, S.L.

La demanda se funda en el incumplimiento por la demandada de los dos contratos suscritos el 22 de marzo de 1996, uno de ellos con Ibersalud Dental S.L. -contrato de agencia- y otro con Ibersalud Servicios Concertados, S.L. -contrato de arrendamiento de servicios-. La primera entidad llevaba la relación con los clientes-pacientes y la segunda las relaciones con el cuadro médico y con las clínicas. Ibersalud Dental era sucesora de Ibersalud Médica, y ambas fueron adquiridas por Iberleizarán Correduría de Seguros. Para la sentencia del Juzgado los contratos eran una mera apariencia formal. La demandada Atocha S.A. de Seguros se limitó meramente a poner su nombre como aseguradora para la realización de una actividad que no era propia de una compañía de seguros y ello porque la actividad que quería realizar el grupo Ibersalud requería la configuración de una aseguradora autorizada legalmente. El contrato de agencia no es tal y los clientes que suscriben la póliza dental, intermediada por Ibersalud Dental, en realidad son clientes del grupo empresarial y no de Atocha S.A. de Seguros. Para la Sentencia expresada, la aseguradora demandada conocía que su función era solo temporal (aparente y provisional), en tanto el grupo Ibersalud no obtuviera la autorización administrativa de la correduría que amparase legalmente su actividad, autorización que solicitó Iberleizarán Correduría de Seguros S.A. (antes Iberleizarán Seguros, S.A.) en el año 1996, y obtuvo el 16 de febrero de 2000. Sin embargo, al empezar a funcionar Iberleizarán, Atocha S.A. no respetó lo pactado, resolvió los contratos y realizó diversos actos, entre ellos la creación el 6 de abril de 2000 de una entidad instrumental denominada INTERDENTAL SALUD, S.L., para apropiarse de los clientes del grupo empresarial Ibersalud. La actuación incumplidora contractual que justifica la estimación de la demanda, -a juicio de la sentencia de primera instancia-, es doble: aparentar que la resolución del contrato se ha producido por la otra parte y la creación de una sociedad "ad hoc" con la finalidad de apropiarse de los clientes de Ibersalud, siendo llamativo que la creación de Interdental Salud sea previa a la resolución de los contratos.

La Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de febrero de 2008, en el Rollo número 294 de 2007 , estima parcialmente el recurso de apelación de ATOCHA, S.A. DE SEGUROS, y le condena a pagar a IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS, S.L. la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTE CENTIMOS (44.840,20 euros), que corresponde a los servicios pactados con base en las facturas de los meses de agosto y de octubre del año 2000.

Para la Sentencia de la Audiencia no hay un contrato unitario, sino dos contratos. El celebrado entre Atocha, S.A. de Seguros e Ibersalud Dental es un contrato de agencia de seguros, en el que Ibersalud asume llevar a cabo la realización de las operaciones propias de la mediación de seguros en el ramo de Asistencia Sanitaria modalidad de Seguro Dental, en todo el territorio nacional. Todas las acciones derivadas de este contrato están prescritas por aplicación del art. 31 de la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia , por haber transcurrido un año desde la resolución del contrato por telegrama enviado por Atocha a Ibersalud Dental el 31 de agosto de 2000 hasta la fecha de la presentación de la demanda el 5 de febrero de 2004. El contrato fue resuelto por Atocha con base en falta de liquidaciones y cambio de póliza de los asegurados que infringe el art. 9.1 de la Ley de Mediación de Seguros Privados . El contrato celebrado por Atocha S.A. con Ibersalud Servicios Concertados S.L. se resolvió por la primera mediante telegrama enviado a la segunda el 30 de octubre de 2000, por incumplimiento reiterado, negativa atención a los asegurados de Atocha y competencia desleal, remisión de cartas y manifestación verbal para que cambien de compañía. En ambos casos [contratos] -señala la sentencia de la Audiencia-, «se considera que la resolución llevada a cabo por la apelante [ATOCHA S.A. de Seguros] estaba justificada, a causa del inconsentido traspaso de la cartera de clientes, por lo que no procede indemnización alguna a las demandantes basada en tal resolución».

Por las entidades mercantiles IBERSALUD SERVICIOS CONCERTADOS, S.L. e IBERLEIZARAN CORREDURIA DE SEGUROS, S.A. se interpuso recursos de casación (ocho motivos) y extraordinario por infracción procesal (ocho motivos) que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 15 de septiembre de 2009 .

La parte recurrida alegó la inadmisibilidad del recurso de casación por incurrir en los vicios de hacer supuesto de la cuestión, no expresar con la debida claridad la relación existente entre las normas que cita como infringidas y la cuestión planteada y no concretar debidamente qué concreto pronunciamiento espera obtener de la Sala. Y sucede, que, aunque en buena medida le asiste razón a la parte recurrida, como los defectos no se dan en todos los motivos, y además, en algunos de ellos, no afectan a la totalidad del planteamiento, por razones de claridad y para evitar un doble examen, que incluso podría introducir confusión, es preferible el análisis a propósito de cada motivo, lo que excluye cualquier asomo de indefensión.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

Se examina en primer lugar, pese a que se planteó después del de casación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC.

En el primer motivo del recurso se acusa infracción del art. 218.1 LEC . Se fundamenta en que la sentencia de apelación ni toma en consideración , ni razona al respecto, la circunstancia de que Ibersalud Dental, S.L. e Ibersalud Servicios Concertados, S.L. constituyen un grupo económico-funcional, es decir, un grupo empresarial.

El motivo se desestima porque, aún haciendo abstracción de que no se fundamenta adecuadamente la finalidad a que responde el motivo toda vez que en los recursos extraordinarios solo cabe denunciar las infracciones que persigan un resultado útil, aunque sea posible advertir eventuales incidencias dialécticas en las perspectiva de la excepción de prescripción extintiva del art. 31 de la Ley 12/1992 y del incumplimiento contractual, lo cierto es que la resolución recurrida razona ampliamente sobre la calificación contractual, manteniendo un criterio diferente respecto de la sentencia de primera instancia en cuanto al contrato celebrado entre Ibersalud Dental S.L. (antes Ibersalud Médica) y Atocha S.A., pues estima que es de agencia de seguros, y por otro lado no desconoce la interrelación o complementariedad entre esa relación jurídica y la concertada entre Atocha e Ibersalud Servicios Concertados, S.L.

Por ello, carece de consistencia la alegación de falta de motivación, la cual de ningún modo cabe referir a un hipotético acierto o desacierto en la calificación contractual, lo que, además, pertenece al campo del derecho sustantivo y, consiguientemente, al del recurso de casación.

En el motivo segundo se acusa infracción del art. 218.2 LEC , por su inaplicación.

En el cuerpo del motivo se alega que, a pesar de que la sentencia recurrida entiende que estamos en presencia de dos contratos a los que da un tratamiento independiente por desestimar la valoración de los mismos como un conjunto unitario, y que, por otro lado, considera causa justificada de la resolución contractual [efectuada por Atocha] "el inconsentido traspaso de la cartera de clientes", sin embargo no explica cual es el incumplimiento imputable a Ibersalud Servicios Concertados y no puede conocerse cuál es la valoración de la prueba al respecto, y, además, incurre igualmente la sentencia recurrida en una total omisión respecto de los incumplimientos por parte de la demandada Atocha, a cuya actuación ilícita no se hace ninguna referencia, ni siquiera se puede conocer cual es la valoración de la prueba, guardándose silencio acerca de si dicha entidad cumplió o no sus obligaciones.

El motivo se desestima .

La Sentencia impugnada no desconoce la interrelación entre los dos contratos. Una cosa es que la vinculación jurídica existente no sea un contrato único, y que cada una de las relaciones jurídicas tenga sus propias peculiaridades en cuanto a concretos derechos y obligaciones y actividad desarrollada, y otra distinta que no exista una conexión entre los contratos en cuanto que encaminados a una única finalidad. En tal sentido se explica la trascendencia que la sentencia recurrida da a la conducta del traspaso de la cartera de clientes con pérdida de la misma para Atocha que, obviamente, al pasar a Iberleizarán supone la esterilidad, o al menos grave afectación, del vínculo con Ibersalud Servicios Concertados. Ignorar esta repercusión supone desconocer la "ratio" de los contratos, e incluso el propio planteamiento de las demandantes en el sentido de que la existencia de Atocha era provisional y temporal en tanto no se obtenía autorización para la Correduría. Estima que el incumplimiento contractual apreciado por la sentencia recurrida sería solo aplicable a Ibersalud Dental S.L. supondría no tener en cuenta la realidad negocial y que, incluso con la independencia contractual, el grupo empresarial Ibersalud actuó con una unidad de fin.

Por otro lado, la sentencia recurrida no desconoce la existencia de incumplimiento por parte de la demandada. Lo que sucede es que considera anterior y más grave el de las demandantes. Así lo razona en los párrafos catorce y diecisiete del fundamento cuarto, en el primero con cita de los arts. 1101 y 1124 CC y la doctrina jurisprudencial, y en el segundo aludiendo a la frustración de las expectativas contractuales de Atocha S.A.

Por todo ello, el motivo decae.

En el motivo tercero se alega error en la valoración de la prueba por infracción del art. 326 en relación con el art. 316, ambos LEC y el 1282 CC.

En el cuerpo del motivo se alude, en síntesis, a la interrelación entre los contratos; a la calificación contractual; a la realidad de un conjunto unitario, que resulta alterada por la visión excluyentes y aislada de una de las partes; y a que frente a Atocha S.A. existe un grupo.

El motivo se desestima porque mezcla cuestiones fácticas con sustantivas, haciendo referencia a aspectos de calificación contractual, que, forman parte de la interpretación, y, por lo tanto, como sustantivas, deben tratarse en el recurso de casación. Asimismo se impone la desestimación porque el error en la valoración de la prueba solo cabe denunciarlo por el ordinal cuarto del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , lo que se traduce en la necesidad de alegar error patente (de hecho), arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, que, por lo demás, en el caso no concurren. Y, finalmente, es claro que no hay un contrato unitario, con función económico-jurídica (causa) única, sino dos contratos interrelacionados, que, con sus propias singularidades, responden a una finalidad comercial única, lo que no es desconocido por la sentencia recurrida, ni en su literalidad, que reconoce la complementariedad, ni en su espíritu, ya que aplica la íntima conexión entre las dos relaciones jurídicas, unificándolas, además, en la consecuencia final.

En el motivo cuarto se alega error de derecho en la valoración de la prueba por infracción del art. 316 LEC en relación con el art. 1282 CC .

El motivo se desestima por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior. Además, la declaración de parte a la que se pretende atribuir una valoración relevante no contradice el soporte fáctico en que se fundamenta la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida que es el incumplimiento contractual de las actora, el cual se produce con el traspaso inconsentido de la cartera de clientes de Atocha, S.A., a la que se pretende privar de los mismos para su atribución a otra u otras entidades aseguradoras.

En el motivo quinto se acusa infracción del art. 316 LEC .

En el cuerpo del motivo se alega que el representante de la demandada en su declaración reconoce la inexistencia de causa para la resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

El motivo se desestima porque no fundamenta adecuadamente la denuncia. Además de no especificarse en qué respuesta del interrogatorio se contiene tal reconocimiento, aún en el caso de que fuere cierta tal afirmación, que se niega por la parte recurrida, para la prosperabilidad del recurso habría sido preciso razonar, mediante el amparo del ordinal cuarto del art. 469.1 LEC , que, concurriendo los requisitos de prueba legal o tasada, se ha producido arbitrariedad o manifiesta irracionalidad.

Abunda también en la desestimación el hecho de que en realidad lo que se plantea en el proceso es si ha habido un incumplimiento contractual de la demandada, y lo verdaderamente importante para su resultado es que la sentencia estima que hubo un incumplimiento anterior y esencial de las actoras. Por lo tanto, el debate debe centrarse en si ha habido tal incumplimiento y si ha sido esencial, temas en los que el motivo no incide en absoluto; aparte de que no deja de resultar incoherente el planteamiento errático de la recurrente que utiliza la existencia de un contrato unitario cuando le interesa y la autonomía de los contratos cuando le conviene.

En el motivo sexto se denuncia infracción del artículo 217.3 en relación con los artículos 316, 326 y 386 de la LEC, y 1124 del Código Civil.

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores al mezclar cuestiones heterogéneas como son la carga de la prueba, la valoración de la prueba y sustantivas impropias del recurso extraordinario por infracción procesal. Asimismo sucede que la doctrina de la carga de la prueba solo puede operar cuando existe incertidumbre acerca de la realidad de un hecho controvertido y trascendente para la decisión judicial, y en el caso no se alega un supuesto de tal índole, sino que simplemente se trata de combatir desde la óptica de la valoración de la prueba documental y de las presunciones (art. 386 LEC ) la apreciación fáctica de la resolución recurrida relativa al traspaso de cartera, que se pretende convertir en un mero intento que no llegó a producirse, aspecto que no cabe examinar por falta de planteamiento adecuado, toda vez que, ni el amparo utilizado es idóneo, ni cabe denunciar el mero error en la valoración de la prueba salvo en lo supuestos de arbitrariedad y manifiesta irracionalidad. Por último, la referencia a que el traspaso de pólizas se limitó a 47 por lo que no cabe sostener de manera lógica y racional que conlleve "la frustracción de las expectativas de la compañía demandada" resulta estéril porque ni tiene soporte fáctico en la resolución recurrida ni sería ponderable jurídicamente en un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al referirse el planteamiento a la significación jurídica de falta de cumplimiento contractual esencial de los hechos previamente declarados probados que corresponde al recurso de casación.

En el motivo séptimo se denuncia la infracción del art. 316.1 LEC , en relación con el art. 1124 CC y art. 217.3 LEC .

El motivo se desestima porque, como resulta del propio enunciado, mezcla cuestiones heterogéneas que no son acumulables, y no solo ya porque la violación del art. 1124 CC no cabe alegarla en el recurso extraordinario por infracción procesal, dado que no se trata de una norma de naturaleza procesal, sino, además, porque el error en la valoración de la prueba es incompatible con la infracción de la doctrina de la carga de la prueba, ya que ésta supone la ausencia de prueba y el art. 217.3 LEC no contiene regla de valoración probatoria. Asimismo debe señalarse que las cuestiones a que se refiere el motivo ya fueron examinadas en los motivos anteriores, y la afirmación final de que no existe un verdadero y propio incumplimiento contractual por parte de los demandantes incide en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

En el octavo y último motivo se acusa error en la valoración de la prueba por infracción del art. 326 de la LEC en relación con el art. 217.3 por inaplicación.

En la demanda se reclaman cuatro cantidades: la primera suma corresponde al porcentaje del 92% que les corresponde a las demandantes por la liquidación del mes de agosto de 2000, cuyo cobro estaba previsto se realizase en el mes de septiembre por un total de 40.242,88 euros (doc. Núm. 62), en cuyo importe está incluido lo reclamado mediante la factura AT- 8/00, aportado como doc. Núm. 52 y que coincide con el 27% correspondiente a Ibersalud Servicios Concertados (hecho 18º apartado letra a de la demanda); la segunda suma por importe de 76.174,22 euros (resultado de sumar las facturas AT-9/00, AT-10/00 y AT-11/00, doc. núm. 63) corresponde a servicios efectivamente prestados por Ibersalud Servicios Concertados, S.L. (hecho 18º, apartado letra b de la demanda); la tercera suma de 1.526.484,99 euros se refiere a la repercusión económica de la resolución del contrato por Atocha, S.A. (hecho 18º, apartado letra c de la demanda); y la cuarta suma de 510.860,29 euros corresponde a pérdida de imagen.

La Sentencia de primera instancia desestima el concepto de pérdida de imagen y estima los otros tres (con un leve error en cuanto al importe del de la letra b). Justifica los pronunciamientos relativos a los apartados a) y b) diciendo que el primero se ha acreditado con la factura acompañada como documentos números 62 y 52 de la demanda, sin que la parte demandada haya probado la improcedencia de los conceptos incluidos en dichos documentos, y el de la letra b) en que los servicios prestados por Ibersalud Servicios Concertados, S.L. no han sido abonados por la demandada, tal y como se deduce de las tres facturas que se acompañan como documento 63 de la demanda, sin que la parte demandada haya acreditado tampoco que no se hayan prestado esos servicios.

En el recurso de apelación se impugnaron los dos conceptos anteriores por las razones siguientes. Respecto de la cantidad de 40.242,88 euros, se distingue el importe de 28.432,47 euros del importe de 11.810,41 euros. En cuanto al primero se indica que correspondería a Ibersalud Dental pero no puede ser reclamado porque no figura en el Balance final de liquidación de dicha sociedad, por lo que no forma parte del patrimonio que adquiera Iberleizarán al disolverse Ibersalud Dental. En cuanto al segundo parcial se dice que no coincide con el importe de la factura AT-8/00 de Ibersalud Servicios Concertados que se reclama y que como hubo diversos pagos y devoluciones de recibos por multiplicidad de los mismos sería preciso desbrozar lo que han cobrado Atocha e Ibersalud Dental para determinar el importe de la supuesta deuda que Atocha pueda tener frente a Ibersalud Servicios Concertados. Y respecto de la cantidad de 176.174,22 euros se dice que no procede el pago porque, en cuanto a las facturas de los meses de septiembre y octubre, aunque corresponden a periodos en que no se había resuelto el contrato de arrendamiento de servicios, sin embargo Ibersalud Servicios Concertados venía incumpliendo sus obligaciones contractuales y venía realizando una feroz campaña para que las clínicas concertadas dejaran de prestar servicio a los asegurados de Atocha, y en cuanto a la factura del mes de noviembre corresponde a un periodo en el que el contrato había sido ya resuelto.

La Sentencia de la Audiencia Provincial rechaza las cantidades de 1.526.484,99 euros (letra c del hecho 18º de la demanda) y de 40.242.88 euros (letra a del hecho 18º de la demanda) porque se considera prescrita la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del contrato de agencia de un lado, y de otro porque estando bien resueltos ambos contratos [agencia y arrendamiento de servicios] por la aseguradora Atocha por causa de incumplimiento de las contrarias, tampoco procede indemnización alguna derivada de dicha resolución. Y en lo que atañe a la suma de 76.174,22 euros (letra b del hecho 18º de la demanda) considera probados los servicios correspondientes al mes de agosto de 2000 por importe de 21.902,83 euros (con IVA incluido) y del mes de octubre de 2000 por importe de 22.937,37 euros (con IVA incluido), lo que da un total de 44.840,20 euros. No admite la diferencia por referirse a meses anteriores y a falta de mejor acreditación.

En el motivo que se examina se alega error en la valoración probatoria, en cuanto que no estima la realidad de la deuda de 40.242,88 euros que resulta de los documentos de los folios 52 y 62, e infracción de la doctrina de la carga de la prueba, en cuanto que la alegación de pago efectuada por la entidad correspondía a ella probarla.

El motivo se desestima porque el rechazo de la cantidad a que el mismo se refiere no obedeció a valoración probatoria (art. 326 LEC ) o a inaplicación de las reglas de la carga de la prueba (art. 217.3 LEC ), sino a apreciaciones de índole sustantiva - prescripción extintiva e incumplimiento contractual-, cuyo acierto o desacierto no corresponde plantearlo en el recurso extraordinario por infracción procesal, sino mediante el recurso de casación.

Por consiguiente, el motivo decae.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC ) y que proceda examinar el recurso de casación (Disposición final 16ª , apartado 1, regla 6ª LEC).

2. RECURSO DE CASACION

La parte recurrente expone los motivos en los apartados tercero a décimo de su escrito, limitándose los apartados primero y segundo a recoger antecedentes.

En el motivo primero (apartado tercero) se denuncia infracción del art. 1124 CC .

El motivo se desestima porque la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida es que hubo un incumplimiento contractual de las demandantes. Este incumplimiento es previo al de la demandada y grave, en cuanto que frustró las expectativas contractuales de Atocha, S.A.

La apreciación anterior no resulta desvirtuada por las alegaciones del motivo. Los actos imputados en el mismo a Atocha S.A. son posteriores a los imputados a las actoras. Nada obsta que la resolución contractual sea posterior porque lo relevante es el incumplimiento, el cual resulta suficiente para fundamentar la "exceptio non adimpleti contractus", y hace irrelevante cualquier referencia a la resolución contractual, máxima si se advierte que en el proceso no se debate realmente si dicha resolución estuvo o no bien hecha, ya que la demandada no reconvino y la acción ejercitada en la demanda, como dice el propio motivo, fue la del art. 1101 del Código Civil . Respecto de la existencia del incumplimiento esta Sala tiene reiterado que la fijación de los datos fácticos que sirven de base para su apreciación integran la "questio fáctica", en tanto la significación jurídica de los mismos como falta de cumplimiento grave, aunque integra la "questio iuris", pues se trata de ponderar la concurrencia de un concepto jurídico indeterminado, la verificación casacional se circunscribe a la razonabilidad de la apreciación efectuada por la sentencia recurrida.

En el motivo segundo (apartado cuarto) se alega infracción del art. 7º CC y la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación, especialmente en relación a la "buena fe" en el ejercicio de los derechos y actos contrarios a la misma, y la doctrina de los actos propios.

El motivo se desestima :

En cuanto a la buena fe porque hace supuesto de la cuestión, ya que en ningún apartado de la resolución recurrida (que es únicamente la de la Audiencia) se aprecia la existencia de mala fe de la entidad demandada, ni hay base fáctica alguna para sustentarla. Por otro lado, la alusión a que la causa de extinción contractual no puede ser extensiva al contrato de arrendamiento de servicios es artificial pues es ajena al enunciado del motivo.

Y en cuanto a los actos propios el rechazo deriva de que no consta en la sentencia objeto de recurso ningún acto de la demandada que pueda ser valorado como autorización o consentimiento del traslado de la cartera de clientes. Del documento 12 de la demanda no se deduce una renuncia de Atocha S.A. a la cartera de clientes, sino solo una autorización de la venta de las participaciones sociales, y así lo ha entendido la sentencia recurrida, cuya apreciación se comparte, además de que no se impugnó por el mecanismo jurídico adecuado de la interpretación contractual.

En el motivo tercero (apartado quinto) se acusa infracción del art. 26.2 de la Ley 12/1992 , y de la doctrina jurisprudencial por aplicación indebida, en relación con el art. 1124 CC .

El motivo debe ser desestimado .

La acción ejercitada en la demanda fue la de incumplimiento contractual del art. 1101 LEC . La sentencia recurrida la desestima por varias razones jurídicas, pero la fundamental reside en la existencia de un incumplimiento previo y esencial por parte de las demandantes. Tal apreciación es clara, con sustento fáctico adecuado, y no ha sido desvirtuada en el recurso.

Aparte de ello: en el motivo no hay cita de doctrina jurisprudencial; no cabe discutir en el recurso de casación las apreciaciones fácticas de la resolución recurrida; es incuestionable la actuación de las demandantes encaminada a sustituir a la demandada como aseguradora privándole de los derechos sobre sus clientes, bajo la pretensión infundada de que su existencia era meramente aparente y formal con carácter provisional y temporal; resulta irrelevante cuando se produjo la resolución, pues lo trascendente para el proceso -"exceptio non adimpleti", con efecto enervador de la acción ejercitada- es el incumplimiento contractual producido por el desarrollo de la actividad de sustitución mencionada; y no cabe desconocer la expansión de los efectos incumplidores a las dos sociedades en cuanto interrelacionadas, de modo que resultaría "paradójico", y por ende absurdo, prescindir de la conexión existente por cuanto que Atocha S.A. tendría que seguir facilitando clientes a Ibersalud Servicios Concertados S.A., mientras que la cartera de sus clientes intermediada por Ibersalud Dental S.L. (adquirida por Iberleizarán) se traspasaría a otras aseguradoras.

En el motivo cuarto (apartado sexto) se denuncia infracción del art. 1258 CC y de la doctrina jurisprudencial.

El motivo se desestima porque, aparte de que la sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, no aprecia mala fe de la demandada, el incumplimiento contractual de las actoras es previo y esencial, por lo que carece de relevancia el incumplimiento posterior que quepa atribuir a Atocha S.A.

En el motivo quinto (apartado séptimo) se alega infracción del art. 9 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia en relación con el art. 1258 CC .

El motivo se desestima porque resulta absolutamente artificial dado que el enunciado no permite sentar ninguna infracción que pueda incidir en lo que constituye "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, es decir, el incumplimiento contractual grave y esencial de las actoras.

En el motivo sexto (apartado octavo) se alega infracción de los artículos 1964 y 1973 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial.

La sentencia recurrida estima la prescripción de un año del art. 31 de la Ley 12/92 (ftos. de derecho segundo y quinto ) que declara aplicable a las cantidades de 1.526.484,99 euros y 40.242,88 euros.

El criterio adoptado no se comparte. El art. 4 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia dispone que "salvo disposición en contrario de la presente Ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio". Sin embargo, el art. 31 de la propia Ley establece la regla especial de que "la acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización por daños y perjuicios prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato", pero sucede que la referencia a indemnización de daños y perjuicios debe circunscribirse al supuesto del art. 29 de la Ley -gastos de inversión-, y no es ampliable a otras indemnizaciones, como la derivada del art. 1101 CC , tanto por la propia ubicación del precepto, como por la naturaleza de la acción, que no tiene su fundamento en preceptos de Ley especial. Por lo demás, como no hay norma específica de prescripción extintiva en el Código de Comercio, es aplicable la normativa del Código Civil (art. 943 del C. de Cº), y como tampoco hay en este Cuerpo Legal precepto de singular aplicación a las acciones ejercitadas en la demanda, debe estarse a la regla general de los quince años del art. 1964 CC , cuyo plazo no transcurrió en el presente caso.

Por lo tanto, se estima el motivo y debe desestimarse la excepción de prescripción.

En el motivo séptimo (apartado noveno) se alega infracción del art. 1101 CC en relación con el art. 7 del mismo Cuerpo Legal y el art. 10.1 de la Ley 12/1992 , del contrato de agencia.

En el motivo se hace supuesto de la cuestión por lo que debe desestimarse. Una vez más la parte recurrente parte de consideraciones de la sentencia de primera instancia que por ser contrarias a las de la Audiencia Provincial -que es la única objeto del recurso de casación, y sin que quepa en éste hacer una comparación o contraste entre ambas resoluciones judiciales- resultan irrelevantes. Por lo tanto, se vuelve a insistir en que la sentencia recurrida no hace ninguna declaración de existencia de dolo ni de mala fe por parte de la demandada, y del contenido de dicha sentencia se deduce, y esto (se repite) es lo fundamental para decidir el litigio, que ha existido un incumplimiento contractual grave, esencial, de las actoras y que es, además, anterior a las actuaciones de la demandada, por lo que concurre una excepción eficaz para enervar la acción indemnizatoria del art. 1101 CC ejercitada en la demanda.

En el motivo octavo y último del recurso de casación (apartado décimo) se alega infracción del art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

En el cuerpo del motivo se niega que la demandada fuera aseguradora (ya que no asumía obligación alguna de indemnización) por lo que aunque el contrato con Ibersalud Dental se denominase de "nombramiento de sociedad de agencia de seguros" y se hablase de agencia de seguros y de aseguradora, ello era una mera apariencia formal, pues la realidad existente era la de una relación negocial compleja y atípica, en las que ninguna de las partes actuaban con las condiciones expresadas.

El motivo se desestima porque lo que se pretende es dejar sin efecto la calificación contractual de la sentencia recurrida, y se opte por la de la Sentencia de primera instancia, y sucede que se trata de un tema de interpretación contractual, o, en su caso, de valoración probatoria, que son ajenos al enunciado del motivo, pues para determinar si unos hechos son subsumibles o no en la definición del contrato de seguro ex art. 1 LCS es preciso que estén previamente fijados en la resolución recurrida, sin que quepa hacer supuesto de la cuestión, vicio casacional que se produce cuando se parte de hechos contrarios a los sentados en la Sentencia de la Audiencia.

El acogimiento del motivo sexto (apartado octavo) del recurso de casación, y en cuya virtud se deja sin efecto la excepción de prescripción extintiva del art. 31 de la Ley sobre Contrato de Agencia , exige examinar si trae alguna consecuencia útil para el resultado del proceso, porque de no ser así, y proceder igualmente la desestimación de la demanda por otra razón alternativa o subsidiaria, no sería necesario casar, al operar la doctrina de equivalencia de resultados, también denominada del efecto útil.

Como en la demanda se acumularon diversas acciones, en el particular que aquí se examina es oportuno contemplar las relativas a "daños y perjuicios irrogados a las demandantes derivados de la resolución contractual llevada a cabo por Atocha" (1.526.484,99 euros) y "porcentaje del 92% que les corresponde a las actoras de la liquidación del mes de agosto del 2000, y del que fueron privadas por resolución unilateral de Atocha" -40.242,88 euros- (apartados c y a del hecho 18º de la demanda).

La desestimación por la resolución recurrida se fundamenta en "considerar prescrita la acción de reclamación de daños y perjuicios derivada del contrato de agencia de un lado, y de otro que estando bien resueltos ambos contratos por la aseguradora Atocha por causa de incumplimiento de las contrarias, tampoco procede indemnización alguna derivada de dicha resolución". Sucede pues, que, dejada sin efecto la excepción de prescripción, el debate queda reducido a si es o no operativa la segunda causa de desestimación. El problema debe resolverse tomando en cuenta la naturaleza de las acciones ejercitadas, y en tal perspectiva debe decirse que propiamente indemnizatoria de daños y perjuicios es solamente la primera, relativa 1.526.484,99 euros, correspondiendo en cambio la segunda a un débito o deuda de cantidad por liquidaciones. Teniendo en cuenta tales premisas procede acordar que, si bien debe rechazarse la suma de 1.526.484,99 euros porque, al tener carácter indemnizatorio, la excepción de incumplimiento contractual de las actoras enerva la acción del art. 1101 del Código Civil, sin embargo para examinar si procede la de 40.242,88 es preciso casar la sentencia recurrida, y asumir la instancia en orden a realizar las apreciaciones fácticas y jurídicas que correspondan a fin de determinar si debe o no estimarse la pretensión de que se trata.

De las alegaciones de las partes y pruebas obrantes en autos resulta: A) Que la suma de que se trata se compone de dos parciales; B) El primer parcial de 28.432,47 euros corresponde a una liquidación de la que es titular Ibersalud Dental S.L. que se halla plenamente acreditada; C) La alegación formulada por Atocha S.L. para su desestimación resulta inconsistente, porque nada obsta si dicha cantidad figura o no en el Balance final de liquidación de dicha sociedad, y, por otro lado, la entidad actora Iberleizarán tiene plena legitimación para su reclamación al haber adquirido la sociedad acreedora de la demandada; y, D) En lo que atañe a la cantidad restante (otro parcial) de 11.810,41 euros la entidad demandada formuló en su escrito de recurso de apelación dos alegaciones impugnatorias: que el documento (factura AT-8/00) contiene una cantidad distinta de la reclamada y el pago. Sin embargo sucede que la suma que obra en el doc. 52 es incluso superior, y la alegación de pago, como la hipotética confusión de recibos en que la incluye, correspondería probarla a la entidad alegante de conformidad con el art. 217.3 LEC .

De conformidad con lo expuesto procede estimar la demanda en cuanto a la pretensión de 40.242.88 euros, sin actualización, y con intereses legales desde la presentación de la demanda. Siguiendo la petición de la demanda, y también de las partes recurrentes (motivo octavo del recurso extraordinario por infracción procesal), no se hace distinción de sumas entre las actoras, y se establece el derecho de crédito de 85.083 euros a favor de ambas.

No se hace especial imposición de costas en las instancias ni en el recurso de casación, por aplicación de los arts. 398 y 394 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.