STS, 23 de Diciembre de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 12 de diciembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso- administrativo número 1437 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLAMOS: PRIMERO Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo contra los actos administrativos a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia. SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «El recurso por tanto se contrae a las siguientes cuestiones : la catalogación del Edificio de la Casa Ford, propiedad de la parte actora y la calificación parcial de la parcela como Estación de Servicio, estimándose que no están justificadas y, por otra parte, que las determinaciones que recaen sobre su propiedad constituyen una limitación singular que tendría que ser indemnizada por la Administración. En cuanto a la disconformidad sobre la catalogación del edificio, hay que poner de manifiesto que la catalogación tiene lugar con el Plan General de Ordenación Urbana de 1989 y que la autoría del edificio corresponde a D. Hugo, reflejándose en la ficha "Valor Arquitectónico. Quizá el mejor ejemplo de racionalismo tardío" y reconociéndose como usos el Comercial y de Oficinas". En el presente supuesto el Plan impugnado se limita a acoger la catalogación del Plan anterior y ratifica así el alto valor del inmueble( " un edificio de cinco alturas con un valor arquitectónico doble: por un lado, por su volumetría pura y casi monumental con un tratamiento simétrico desdicho por la torre cuadrangular anuncio, que acompaña una serie de huecos alargados con balcón en el frente o en las franjas laterales partidas por los elementos estructurales y adaptadas a la curva de las esquinas; y por otro, por asumir un lenguaje racionalista tardío que ya anuncia trabajos internacionalistas posteriores del arquitecto". En palabras del perito procesal" la Casa Ford presenta todas las características arquitectónicas y constructivas propias de la arquitectura racionalista, así como aquellos elementos compositivos propios del autor, configurándose por el año en que se construyó como uno de los pocos ejemplos de esta arquitectura en este periodo, formando parte de la trayectoria del arquitecto D. Hugo, cuya obra está situada entre las mejores de la Arquitectura racionalista Española, considerando este perito su catalogación y protección..." El inmueble visitado por el referido perito está en uso, tiene un grado de protección C, en el que se permiten intervenciones (rehabilitación alta). Así resulta de la comparecencia del referido técnico para hacer aclaraciones a las partes. La prueba pericial pone de manifiesto, pues, la necesidad de conservación del edificio para futuras generaciones al tratarse de una de las obra mas emblemáticas del Arquitecto D. Hugo, uno de los máximos exponentes de la arquitectura racionalista y que la decisión está técnicamente justificada. Si el recurrente pretendió probar que la referida decisión era arbitraria no lo ha hecho y esto era lo que debía haber acreditado para que prosperase su pretensión. En cuanto a la estación de servicio se manifiesta que no se justifica la asignación del uso de Estación de Servicio, sin que la parte actora haya realizado actividad probatoria alguna respecto a la falta de justificación. Que no se debe perpetuar una actividad que obedeció a una situación transitoria es una manifestación subjetiva. Lo cierto es que, con independencia de los eventuales servicios que pudiera prestar al concesionario de automóviles, la gasolinera está abierta al público, por lo que la calificación no solo resulta coherente sino que además recoge la realidad fáctica. Se recoge, en definitiva, la realidad de un uso. Y "eliminar gasolineras adosadas a hoteles turísticos Hotel los Bardinos" es una mención del Representante de la Dirección General de Infraestructuras Turísticas, que se recoge en la Ponencia Técnica de fecha 20 de noviembre de 2001 con relación a dicho Hotel, pero dicha intención o propuesta no se encuentra recogida en las Normas Urbanísticas del Plan».

También se declara por la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que: «Lo que para la parte actora resulta determinante, una vez se deja sentado lo anterior, es que se ha producido una pérdida del aprovechamiento como consecuencia de la catalogación tanto en lo que respecta al edificio como en lo que se refiere a la parcela, por ello estima que debe ser indemnizado y que como el monto de la indemnización sería muy alto, debía haberse hecho una previsión en el estudio económico financiero. Los argumentos de la actora giran en torno a la existencia de la restricción en el aprovechamiento urbanístico, a su vinculación singular, sin embargo tal restricción no se ha acreditado y por el contrario lo que resulta de lo actuado es que se mantiene en relación al Plan anterior, hay una continuidad tanto en régimen de intervención como de usos, salvo a en la innovación del uso de Estación de Servicio que es una calificación que recoge la realidad de un uso previo a la redacción del Plan. No obstante, en el suplico lo que se solicita es que se anulen las resoluciones impugnadas y que se reconozca el uso residencial sin restricción alguna dimanante de la catalogación o del uso de gasolinera. Por lo tanto hay que reconducir el objeto del recurso a lo realmente pedido, que no es una indemnización- tampoco solicitada en vía administrativa- ni la anulación del Plan por no contener previsión económica en el estudio económico financiero por la pérdida de edificabilidad. Si, como se ha dicho, lo que se pretende no es otra cosa que la declaración de que se declare el uso residencial sin restricciones dimanantes de su inclusión en el catálogo o asignación del uso restrictivo de estación de servicio, es manifiesto que al no haberse acreditado la invocada falta de justificación el recurso debe desestimarse».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 11 de mayo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Don José Luís Pinto Marabotto, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y, como recurrente, Don Evaristo, representado por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la sentencia recurrida afirma que no se ha realizado actividad probatoria alguna respecto a la invocada falta de justificación de la asignación del uso de gasolinera y pérdida de aprovechamiento, a pesar de que constan dos informes periciales relativos a la catalogación del edificio, a la pérdida del aprovechamiento urbanístico y la improcedencia del uso de la parcela como Estación de Servicio de carburante, de manera que la Sala sentenciadora ha incurrido en un defecto de motivación, al no recoger las conclusiones de la prueba pericial y, además, al valorar dicha prueba ha procedido de forma ilógica e irracional, lo que resulta revisable en casación, según ha declarado la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan; y el segundo por haberse inaplicado lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Suelo y Valoraciones, así como la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, por cuanto la Sala sentenciadora no se pronuncia acerca del derecho a ser indemnizado el recurrente como consecuencia de la restricción del aprovechamiento urbanístico generada por la catalogación del inmueble litigioso y su afectación al uso como estación de servicio por entender que debería haberse reclamado en vía administrativa previa, a pesar de que aquellas determinaciones constituyen limitaciones singulares y la petición de indemnización no es sino el ejercicio del derecho al reconocimiento de una situación jurídica individualizada que conforma la pretensión principal de ilegalidad del acto impugnado en evitación de una nueva reclamación a la Administración, y, además, vulnera la sentencia recurrida los principios urbanísticos de racionalidad, proporcionalidad y realidad urbanística, que deben regir las determinaciones del planeamiento, cuando acepta que una parcela ubicada en un área residencial sea destinada por el planeamiento a una actividad peligrosa, cual es la de gasolinera, terminado con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare la procedencia de la demanda articulada en los términos interesados en la súplica de la misma.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó el representante procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 12 de junio de 2006, aduciendo que la sentencia recurrida está debidamente motivada y, después de analizar la prueba pericial practicada, llega a la conclusión de que la decisión del planificador está justificada sin que se haya demostrado que sea arbitraria, no permitiéndose en casación sustituir el criterio razonable del juzgador por el del recurrente al valorar la prueba pericial, y, respecto del segundo motivo de casación alegado, tampoco puede prosperar, pues tanto la catalogación del inmueble como el destino de la parcela colindante a uso de gasolinera venían ya establecidas con anterioridad a la revisión del planeamiento impugnada, sin que ni en la vía previa ni en la demanda se haya pedido indemnización alguna, mientras que razones de economía procesal no pueden justificar un pronunciamiento indemnizatorio al no haberse solicitado, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación por el representante procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido sin que lo hiciese la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma, por lo que se declaró caducado dicho trámite para ésta, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Se alega por la representación procesal del recurrente, como primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la falta de motivación de la sentencia por carecer de valoración de la prueba pericial practicada, de la que se deduce que la catalogación del edificio implica una discriminación del aprovechamiento urbanístico respecto al del entorno y que el uso de la parcela colindante al suministro de carburantes es inadecuado por estar enclavada en una zona residencial de gran densidad de población, generándose para esta parcela también una gravísima pérdida de aprovechamiento.

Este motivo no puede prosperar porque la sentencia expresa claramente los argumentos por los que, en armonía con las conclusiones del perito procesal, el edificio merece la catalogación mantenida por el planeamiento revisado, que ya venía recogida en el anterior, así como las razones por las que no resulta arbitrario el destino de la parcela a suministro de carburantes, lo que constituye también una realidad muy anterior a la última revisión del planeamiento y no infrecuente en otras zonas residenciales de la ciudad, según informa el propio perito.

En el segundo motivo se achaca a la Sala de instancia la conculcación de lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Suelo y Valoraciones 6/1998, y de los artículos 31 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues, a pesar de reconocer que la catalogación del edificio y el destino de la parcela al uso de estación de servicio de gasolina suponen una considerable merma del aprovechamiento urbanístico respecto del entorno, se niega a pronunciarse acerca de la consiguiente indemnización, que dichas limitaciones comportan, con el argumento de no haberse pedido en vía previa ni en sede jurisdiccional, a pesar de que una de las cuestiones planteadas en los escritos de alegación por el demandante es que el mantenimiento de la catalogación del edificio y del uso de la parcela comportan una indemnización por la pérdida del aprovechamiento urbanístico respecto del suelo colindante, habiendo versado sobre ello la prueba pericial practicada.

Este motivo de casación, a diferencia del anterior, debe prosperar porque, aunque es cierto que en la súplica de la demanda no se formuló una concreta petición indemnizatoria para el supuesto de considerarse ajustada a derecho la catalogación del edificio y el uso de la parcela como gasolinera, no es menos cierto que esta cuestión aparece ampliamente planteada en los escritos de alegaciones del demandante y sobre ella versó la prueba pericial practicada en el proceso, sin que tampoco sea necesario que la petición indemnizatoria se hubiese formulado explícitamente en la vía previa, ya que en ella se suscitó la cuestión de la pérdida de aprovechamiento derivada de la catalogación del edificio y del destino a gasolinera de la parcela colindante, de manera que, al constituir lo uno y lo otro una limitación singular, contemplada en el artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, tiene el demandante, según dispone este precepto, derecho a ser indemnizado por resultar gravado y perjudicado por ellas.

Ni la Sala de instancia ni la Administración municipal, al oponerse al recurso de casación, niegan que la catalogación y el uso exclusivo como gasolinera constituyan una vinculación o limitación singular prevista en el aludido precepto, sino que, tanto aquélla como ésta, afirman que no se pidió indemnización por ello ni en vía previa ni en sede jurisdiccional, pero, como hemos apuntado, es obvio que tal planteamiento se hizo patente a lo largo tanto del procedimiento administrativo como del proceso judicial hasta el extremo de que sobre la pérdida de aprovechamiento y su cóngrua indemnización versó la prueba pericial practicada en éste, razón por la que el segundo motivo de casación, según hemos indicado, debe ser estimado, lo que comporta que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Al ser ajustadas a derecho la catalogación del edificio y la calificación de la parcela, el conflicto queda circunscrito a la indemnización que corresponde por esta vinculación singular, que ha supuesto una restricción considerable del aprovechamiento urbanístico reconocido a las demás parcelas del entorno, de manera que debemos analizar la prueba pericial practicada en el proceso, no sin antes declarar que, en contra de lo alegado por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma en la instancia, el demandante ejercitó su acción dentro de plazo, pues en ambas Ordenes impugnadas se concedía expresamente recurso potestativo de reposición, el que, usado por el interesado, no fue resuelto expresamente por la Administración autonómica.

En cuanto a la pérdida del aprovechamiento derivada de la catalogación del edificio, el perito procesal ha realizado un estudio de mercado con el fin de obtener valores de inmuebles próximos de iguales características que la edificación permitida por la ordenanza municipal, para proceder, mediante el método residual, a la realización de la valoración, y para la obtención de la pérdida del aprovechamiento calcula los posibles beneficios por venta del inmueble, partiendo del valor de mercado en la zona para edificaciones similares, el coste actual de la construcción, los gastos generales, teniendo en cuenta el uso, la situación, sus peculiaridades intrínsecas y grado de urbanización del suelo, la ordenanza urbanística y la máxima rentabilidad, y así halla los beneficios por venta para el caso de que no estuviera catalogado el edificio, aplicándole la ordenanza zonal M7 del Plan General, que refiere a tres supuestos distintos, el primero a una nueva edificación de siete plantas de altura destinadas seis a uso de viviendas y una para locales comerciales con dos plantas bajo rasante destinadas a garaje, el segundo para el caso de venta del solar y el tercero por ampliación en altura del edificio existente.

Mediante el empleo de esa metodología, para el supuesto de nueva edificación con demolición de la existente, el perito obtiene una pérdida de aprovechamiento de 10.482.810,57 euros, para la segunda, es decir por la venta del solar en función del aprovechamiento de que sería susceptible conforme a los factores o datos antes expresados, el resultado de la prueba pericial, deducido el treinta por ciento de beneficio real de la promoción, sería de 7.336.566,83 euros, y, finalmente, para la ampliación de la altura del edificio existente, de no estar catalogado, hasta las siete plantas, que autoriza la Ordenanza M7 del Plan General, la pérdida de aprovechamiento para la propiedad ha sido de 1.780.720, 76 euros.

De estos tres métodos de calcular la pérdida del aprovechamiento urbanístico, derivada de la protección otorgada por el planeamiento al edificio, nos parece que la que mejor se ajusta a la realidad es la última, es decir aquélla que representa el perjuicio por no ser posible elevar el edificio dos plantas más, como autoriza la Ordenanza municipal aplicable.

La otras dos, es decir la demolición del edificio con la construcción de otro nuevo de siete plantas de altura o la venta del solar para que el adquirente pudiera proceder a derruirlo y a levantar otro de aquellas características de altura, resultan más costosas y, por consiguiente, de más difícil consecución, mientras que la elevación de dos plantas en un edificio, que por sus características lo permite, resulta más asequible económicamente y, por tanto, más factible, lo que, sin embargo, su propietario no puede llevar a cabo porque se lo impide la catalogación mantenida por el planeamiento revisado, de manera que es justo y acorde con el principio de equidistribución de beneficios y cargas, del que se hace eco el citado artículo 43 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril, que el propietario sea indemnizado en esa suma de 1.780.720,76 euros.

Por lo que respecta a la parcela destinada por el planeamiento a gasolinera con la consiguiente pérdida de aprovechamiento urbanístico, el perito procesal, siguiendo un método equivalente al utilizado para la edificación catalogada, deduce esa pérdida de aprovechamiento para su propietario calculando los beneficios por venta para el caso de que no estuviese destinada a tal fín por el planeamiento, para lo que contempla dos supuestos, el primero por la construcción de una edificación según la Ordenanza M 7 de siete plantas de altura, y el segundo por la venta del solar, de manera que para el primero el perito procesal fija la pérdida de aprovechamiento en 7.039.238,79 euros, y para el segundo, es decir, por la venta de solar en función del aprovechamiento otorgado en términos de uso y edificabilidad, lo cifra en 5.135.596,79 euros, cantidad esta última que consideramos una cóngrua compensación por la pérdida del aprovechamiento urbanístico derivada del uso asignado a la parcela, siempre que se reste de ese precio el valor que pudiera obtenerse por su venta con el destino a gasolinera.

Es justo que el propietario sea compensado por la vinculación que se impone en el planeamiento a su parcela con el uso exclusivo para estación de carburantes, pero también parece razonable que se descuente de la indemnización el precio que el propietario puede obtener en el mercado por la venta de su solar con ese destino.

En definitiva, nuestra decisión, una vez anulada la sentencia recurrida, supone la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria, acordada por la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 26 de diciembre de 2000, porque, si bien consideramos ajustada a derecho la catalogación del denominado "Edificio Ford" y el destino de la parcela a estación de servicio de carburantes o gasolinera, tales vinculaciones singulares, con la consiguiente pérdida de aprovechamiento, deben ser indemnizadas a su propietario el demandante con la cantidad de un millón setecientos ochenta mil setecientos veinte euros con setenta y seis céntimos (1.780.720,76 €) por lo primero, y con cinco millones ciento treinta y cinco mil quinientos noventa y seis euros con setenta y nueve céntimos (5.135.596'79 €) por lo segundo, deduciéndose de esta última cantidad el precio o valor en venta del solar o parcela con el destino exclusivo a gasolinera.

Nos queda, sin embargo, por determinar la Administración urbanística que debe afrontar y pagar la indemnización al propietario perjudicado, para lo que debemos aplicar lo establecido en el artículo 140.2 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, según el cual en supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, de interés público tutelado e intensidad de la intervención, resultando solidaria la responsabilidad cuando no sea posible dicha determinación.

En este caso, tanto la Administración autonómica como el Ayuntamiento han participado en la elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, cuyas determinaciones son causa de las aludidas vinculaciones singulares y de las consiguientes limitaciones del aprovechamiento urbanístico, de modo que ambas podrían ser condenadas a pagar la indemnización al propietario, gravado con ellas, en forma solidaria, pero entendemos que resulta diferenciable o distinguible la vinculación consistente en la catalogación del inmueble, que ya venia dispuesta en el planeamiento anterior y tiene un carácter reglado, de la que deriva del destino de la parcela a gasolinera, de modo que en aquella catalogación la participación, de acuerdo a las competencias ejercitadas y al interés público tutelado, debe considerarse conjunta y, por tanto, solidaria la responsabilidad del Ayuntamiento y de la Administración de la Comunidad Autónoma, mientras que en la otra limitación, causada por la asignación de la parcela al uso de estación de servicio de combustible, al no estar ante una decisión reglada ni concernido un interés supramunicipal, la intervención del Ayuntamiento ha sido la determinante, según acertadamente lo adujo la Administración de la Comunidad Autónoma en su contestación a la demanda, de manera que es aquél quien deberá pagar la indemnización al propietario por tal concepto.

La declaración de haber lugar al recurso de casación y la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo y de la demanda no permiten hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la actuación de los litigantes, según disponen concordadamente los artículos 68.2, 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos citados y los artículos 67 a 72 y 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional.