STS, 9 de Diciembre de 2008

Por escrito de 14 de abril de 2005, La Fundación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Cultura de 31 de enero de 2005 y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 1 de junio de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo número 168/2005, interpuesto ante la Sección Séptima de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de FUNDACIÓN BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, contra resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Cultura de fecha 31 de enero de 2005, que confirmamos por su adecuación a derecho. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 3 de julio de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de julio de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare la procedencia de la demanda en los términos interesados en la suplica de la misma, en base a los siguientes motivos de casación: "PREVIO.- Sobre la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/2005, de 21 de diciembre y su interpretación de los artículos 33.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y 31.2 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación en Acitividades de Interés General, en relación con la norma del artículo 39 del Código Civil. MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.c) LJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, en concreto, de los artículos 33.1 LJCA y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, en particular, por infracción de lo prescrito en el artículo 2.3 y en las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Cuarta del Código Civil, en relación con los artículos 33.3 y 34.1 de la Constitución Española.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 13 de octubre de 2008, se señaló para votación y fallo el día dos de diciembre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo entre otros, en sus Fundamentos Cuarto y Quinto, lo siguiente:

"CUARTO.- a) Siguiendo con esta línea argumental, el articulo 33.2 de la Ley dispone " los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinaran a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de sus disolución, a la consecución de aquellos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, a favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido". Asimismo, el numero 3 del mismo articulo establece como única excepción a la naturaleza de la entidad destinataria que " no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades publicas de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general". A la vista de lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que los estatutos de la fundación recurrente que ahora se pretenden inscribir no se ajustan a lo dispuesto en el articulo 33 de la Ley, al prever en su Disposición Transitoria, a la que hace referencia el ultimo párrafo del articulo 28, la reversión al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA. de determinados bienes que figuran en el inventario de la Fundación BBV, no reuniendo esta entidad las condiciones requeridas en la Ley para ser destinataria de los bienes y derechos resultantes de la liquidación de las fundaciones, razón de legalidad que obligó al Protectorado a oponerse a la modificación de dichos estatutos acordada por la Asamblea de la Fundación BBVA, el día 21 de diciembre de 2004. b) En el presente caso, pues, no estamos ni ante un problema de derecho transitorio ni de aplicación retroactiva de una norma. Estamos ante un régimen jurídico claro, Ley 50/2002 y mas concretamente lo dispuesto en su articulo 33 y la obligación de adaptación de unos estatutos al nuevo orden legal. No se trata de ninguna aplicación retroactiva de la Ley, esta no regula situaciones anteriores sino que mira al futuro regulando el estatuto jurídico de las fundaciones a partir de su entrada en vigor y concediendo un plazo de tiempo para su adaptación, lo contrario implicaría la inaplicación de toda la Ley 50/2002, y no solo su articuló 33, como pretende la actora, a las fundaciones constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. No es un problema de régimen transitorio, sino de congelación para la interesada de un régimen jurídico derogado, en el extremo que le interesa. Finalmente, concluir que, en todo caso, no puede hablarse de la existencia de un derecho adquirido por la Fundación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, pues como tal debe entenderse que tal adquisición se produce cuando el derecho que interesa ha entrado en el patrimonio de su titular, y ello no sucede hasta que no acontecen los hechos a los que une la Ley su nacimiento y posterior adquisición, que en el caso presente se traduciría en la extinción de la Fundación por una causa que no fuese la fusión, de modo que, metafóricamente hablando, los efectos retroactivos máximos de la Ley 50/2003, se producirían en el supuesto en que extinguida la fundación que nos ocupa y adquiridos los bienes por el Banco fundador, se aplicasen las previsiones de la nueva Ley de modo que dichos bienes deberían entregarse a otras fundaciones con el mismo fin beneficio, lo que no es el caso. c) La Disposición Transitoria Primera de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones prescribe que, en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de esta Ley, las fundaciones ya constituidas deberán adaptar sus Estatutos, cuando proceda, a lo dispuesto en la misma, quedando extinguidos los plazos de adaptación estatutaria previstos en la legislación anterior, y que, transcurrido el plazo sin haberse producido la adaptación de Estatutos, cuando sea necesario, no se inscribirá documento alguno de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones hasta que la adaptación se haya verificado. Por tanto, dicha Ley 50/2002, concedió un plazo de dos años para que todas las fundaciones adaptasen sus estatutos a las exigencias de la nueva normativa. La recurrente, conforme a su estatutos, en el momento de dictarse la Ley pudo optar por disolverse y aplicar el derecho de reversión que discute, o mantenerse activa, en cuyo caso, debe adaptar sus estatutos".

Con carácter previo, así lo denomina el recurrente plantea a la Sala la incidencia de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/2005 de 21 de diciembre y su interpretación de los artículos 33.2 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre y 31.2 de la Ley 30/94 de 24 de noviembre, en relación con lo dispuesto en el artículo 39 del Código Civil.

Haciendo una exposición de su contendido y alegando que la misma justificaría estimar el presente recurso de casación.

Y en relación con tal cuestión cabe significar, por un lado, que el Tribunal Constitucional no ha conocido ni por tanto resuelto la cuestión que aquí se plantea; por otro que el objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia que el recurrente haya citado y acreditado, y en fin, que en síntesis la cuestión que la resolución impugnada resolvió no fue otra sino la de declarar que la modificación de los Estatutos que el recurrente pretendía no era compatible con los términos de la Ley 50/2002, y a ellas cuestiones y no a otras se ha de limitar el presente recurso de casación, en los términos en que el recurrente las haya planteado en los motivos de casación, sin perjuicio obviamente de que esta Sala pueda tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la sentencia de 21 de diciembre de 2005, en la medida que las cuestiones a que la misma se refiere hubieran sido ya planteadas en la Instancia, pues es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c de la Ley de la Jurisdicción, refiere el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y en concreto los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el articulo 218 de LEC y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española.

Alegando entre otros lo siguiente: a) Así las cosas, ante la ausencia de regulación transitoria a respecto en la propia Ley 50/2002, explicábamos en nuestra repetida demanda que era imprescindible acudir a la norma del artículo 2.3 del Código Civil y a las reglas del Derecho transitorio que contiene al final del mismo Cuerpo legal (Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Cuarta ), conforme a las que habría de decidirse si el citado artículo 33.2 de la Ley 50/2002, podía o no, aplicarse retroactivamente para suprimir el derecho de reversión validamente estatuido con anterioridad, conforme a la legislación sobre fundaciones vigente en la fecha de constitución de la entonces Fundación BBV, hoy Fundación BBVA. La Sala a quo sin embargo, no solo no dedica ni una palabra a los citados preceptos de nuestro Código Civil, sino que llega a declarar que no estamos ante un problema de Derecho Transitorio; b) Y lamentablemente, la Audiencia Nacional tampoco ha respondido en la Sentencia aquí recurrida a la cuestión a la que dedicamos el fundamento de derecho octavo de nuestra demanda; que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cualquier duda acerca de la vigente Ley de Fundaciones (o la anterior Ley 30/1994 ) debía, o no, ser interpretada en el sentido de que quedaban retroactivamente eliminados los derechos de reversión validamente establecidos con anterioridad a su entrada en vigor, habría de resolverse en sentido negativo, por ser ésta la interpretación más acorde con los principios constitucionales encarnados en los artículos 33.3 y 34 de la Constitución Española.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas en la litis en relación con el contenido de la resolución impugnada y además lo ha hecho explicitando las razones que a tal conclusión le llevaban y por tanto ha cumplido con suficiencia las exigencias de motivación conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expresada entre otras en las sentencias de 25 de abril de 1994 nº 122 y de 25 de marzo de 1996 nº 46, y por tanto no cabe apreciar la concurrencia de ninguna de las infracciones denunciadas.

Sin que a lo anterior obste, el que ciertamente existan cuestiones planteadas en la Instancia y que no han sido tratadas ni resueltas como el recurrente pretende, pues no hay que olvidar, como mas atrás se ha expuesto, que el objeto del recurso contencioso administrativo era la resolución de la Administración que declaró no haber lugar a aceptar la modificación de los Estatutos que el recurrente pretendía, y ese y no otro es el objeto del proceso y sobre esa cuestión como se ha dicho si que se pronunció la Sala de Instancia.

En el motivo segundo de casación la amparo del artículos 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, en particular, por infracción de lo prescrito en el artículo 2.3 y en las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Cuarta del Código Civil, en relación con los artículos 33.3 y 34.1 de la Constitución Española.

Alegando entre otros lo siguiente: a) Pues bien: aseverar que no hay un problema de Derecho transitorio ni de aplicación retroactiva de una norma es patentemente falso, salvo que se parte de la hipótesis de que no hay mas retroactividad que la retroactividad en grado máximo. Sin embargo, lo que siempre ha entendido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia es que se plantea un problema de Derecho transitorio siempre que se suscita la cuestión de aplicabilidad, o no, de una nueva ley a un acto o negocio jurídico celebrado, o a un derecho subjetivo u otra situación jurídica subjetiva nacida durante la vigencia de la legislación derogada. Y precisamente eso es lo que se produciría si el artículo 33.2 Ley 50/2002 -recuérdese: siempre bajo la premisa, rechazada pro la STC 341/2005, de que hubiera modificado el artículo 39 del Código Civil a fin de imposibilitar las cláusulas de reversión- se aplicase para suprimir el derecho de reversión adquirido por el Banco fundador en 1988, al constituir la entonces Fundación BBV. b) Resultará, pues, palmario que el problema de Derecho transitorio que planteábamos en nuestra demanda no puede zanjarse, como ha hecho la Sala a quo, diferenciando entre retroactividad y "retrospectividad", y señalando que únicamente la primera es inconstitucional. Primero, porque, como hemos denunciado en el primer motivo de casación, no habíamos planteada en nuestra demanda ningún debate que exigiese tal argumentación. Y, segundo, porque lo que verdaderamente debería haber analizado dicha Sala es si, a la luz de las disposiciones transitorias de la propia Ley 50/2002, y de las normas supletorias del Código Civil en materia de Derecho transitorio, puede concluirse, o no, que el artículo 33.2 de la Ley 50/2002 (o ya antes el 31.2 de la Ley 30/1994 ) ha privada retroactivamente al Banco fundador del derecho de reversión validamente adquirido en la escritura constitutiva de la hoy Fundación BBVA; c) Conforme a lo prescrito en el artículo 2.3 del Código Civil, lo primero que hay que verificar es si la vigente Ley de Fundaciones ha establecido algún efecto retroactivo para la norma de su artículo 33.2. Y, como ya señalamos en la demanda, ni dicha Ley 50/2002, ni antes la Ley 30/1994, contienen ninguna disposición transitoria que establezca, ni expresa ni implícitamente, la aplicación retroactiva a las fundaciones preexistentes de lo que (contra la STC 341/2005 estamos suponiendo que) prescribe el artículo 33.2, antes 31.2, a propósito del destino de los bienes de las fundaciones extinguidas: que no cabe disponer válidamente la reversión al fundador ni siquiera de los integrantes de la dotación inicial o procedentes de ella por subrogación real. d) Es cierto que el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 50/2002 impone de forma expresa a las fundaciones ya constituidas la obligación de adaptar sus Estatutos a lo dispuesto en la misma. Y quizás es esa norma la que ha llevado a la Sala a quo a afirmar -copiando, una vez más, a la letra el escrito de contestación de la Abogacía del Estado- que si la tesis de la demanda fuera correcta; "implicaría la inaplicación de toda la Ley 50/2002, y no sólo su artículo 33, como pretende la actora, a las fundaciones constituidas con anterioridad a su entrada en vigor". e) Por tanto y frente a lo que afirma la Sentencia recurrida, la tesis de la demanda no comporta, en modo alguno, la inaplicación de toda la Ley 50/2002 a las fundaciones preexistentes (las numerosas adaptaciones a preceptos de dicha Ley que contiene la modificación estatutaria aprobada por la Asamblea General de la Fundación BBVA el 21 de diciembre de 2004 bien lo demuestran), sino únicamente la inaplicación de su artículo 33.2 para privar al fundador de un derecho que legítimamente se reservó, en ejercicio de la autonomía de su voluntad respecto a los bienes, cuando constituyó una de esas fundaciones preexistentes. f) Constatado, por tanto, que la solución al problema nuclear planteado en la demanda no puede encontrarse en las propias Disposiciones Transitorias de la vigente Ley de fundaciones, procede acudir a las que contiene el Código Civil, ya que, conforme al artículo 4.3 de dicho Cuerpo legal, "Las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes"; y es opinión pacífica, corroborada por jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 16 abril 1991, RJ 1991\2718 ) que, cuando una determinada Ley carece de disposición transitoria aplicable al caso controvertido, cabe recurrir a las normas de Derecho transitorio del Código Civil, que pueden considerarse el Derecho transitorio común, que concreta el significado del artículo 2.3 del repetido Cuerpo legal. g) La tesis de la vigente Ley 50/2002 de Fundaciones (o antes la Ley 30/1994 ) ha erradicado sin más un derecho -el de reversión de los bienes fundacionales a favor del fundador- válidamente adquirido conforme a la legislación anterior y en virtud del esencial principio de la autonomía de la voluntad, es, en definitiva, frontalmente contraria a las normas del artículo 2.3 y las Disposiciones Primera y Segunda del Código Civil que acabamos de examinar, ya que, sin disponerlo en modo alguno la nueva Ley, vendría a darse a la norma de su artículo 33.2 una obvia eficacia retroactiva, imposibilitando que un negocio jurídico válidamente celebrado al amparo de la legislación anterior -el de constitución de la entonces Fundación BBV- surtiera, conforme a esa legislación, un efecto sin el cual debe razonablemente presumirse que dicho negocio jurídico no se habría celebrado.h) Y para ese caso traemos a colación -como lo hacíamos en el escrito de demanda- el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Y lo traemos a colación en relación con los artículos 33.3 y 34.1 de la Norma Fundamental y con las reflexiones sobre la contradicción entre los principios que inspiran esas normas constitucionales y la supresión retroactiva de los derechos de reversión que realizábamos en las páginas 34 a 36 de nuestra demanda, a las que nos remitimos sin más, a efectos de evitar enojosas reiteraciones. Pero permítasenos manifestar nuestra satisfacción al observar que son los mismos preceptos a los que ha aludido el Tribunal Constitucional en la tan citada Sentencia 341/2005, de 21 de diciembre, precisamente para sostener, no sólo la constitucionalidad de las cláusulas de reversión, sino incluso su compatibilidad con el tenor del artículo 33.2 de la Ley 50/2002 de Fundaciones y del precedente artículo 31.2 de la Ley 30/1994. i) Así las cosas, entendemos respetuosamente que cualquier duda que pudiera restarle a esa Excma. Sala acerca del significado de la obligación de adaptación estatutaria impuesta en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 50/2002, debería solventarse en sentido de no reconocer eficacia retroactiva a la prohibición de establecer derechos de reversión que (frente a lo declarado por la STC 341/2005 ) venimos asumiendo contenida en el artículo 33.2 de la misma Ley.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la concurrencia de ninguna de las infracciones denunciadas, en atención a que dados los términos de la Ley 50/2002, en concreto su artículo 33 la modificación que de los Estatutos pretendía el recurrente hacer e inscribir al amparo de la Ley 50/2002, era incompatible con lo dispuesto en esa Ley 50/2002 que el propio recurrente invocaba y por tanto la Administración solo podía validamente hacer lo que hizo no acceder a la modificación pretendida.

Y en nada obsta a lo anterior el que el recurrente llegue a alegar la inconstitucionalidad de la Ley o que su interpretación de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional- sentencia de 21 de diciembre de 2005 - se ha de hacer de acuerdo con su tesis, pues por un lado, mientras no se declare la inconstitucionalidad de la Ley 50/2002, tanto la Sala de Instancia como esta Sala del Tribunal Supremo ha de partir de su vigencia y aplicación en los términos concretos y precisos de la misma, que en el caso de autos no ofrecen dudas y por otro la sentencia del Tribunal Constitucional citada se refiere no a esta Ley 50/2000 y si a la Ley 1/98 de 2 de marzo, y al margen de que no se refiere a la modificación de los Estatutos, es claro que por la vía de interpretación y aplicación de una norma no se puede obtener lo que ella expresa y directamente no admite, cual es el que capital de la Fundación se destine en caso de extinción al propio Fundador de esa Fundación.

Y por ultimo en nada obsta a lo anterior el hecho de que la normativa anterior permitiera que en caso de extinción de la Fundación los bienes o determinados bienes pudieran ser destinados al propio Fundador y el que esta Fundación se hubiera creado en tiempo anterior con la vigencia de normas que tal posibilidad admitieran, pues aquí no se trata ni de la extinción de la Fundación ni por tanto del destino que se le ha de dar a sus bienes y si estrictamente el determinar si la modificación de los Estatutos propuesta es o no viable a la luz de la Ley 50/2002, y ello ya se ha visto que no lo es. Sin olvidar que si la aplicación de las normas derecho transitorio que el recurrente invoca hubiera sido procedente analizarlas en el caso de la extinción de la Fundación y de su liquidación que no es el supuesto de autos, esas normas en ningún caso pueden autorizar ni justificar, que se inscriba una modificación de los Estatutos de una Fundación al amparo de la Ley 50/2000, cuando esa Ley no solo no autoriza esa modificación sino que establece una regulación que es incompatible con tal modificación. Y por todo ello era obligado también, cual la Administración hizo y la Sala de Instancia confirmó, declarar que no se inscriba documento alguno de la citada Fundación, pues ello es lo que dispone la Disposición Transitoria Primera de la Ley citada 50/2002.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros, que es la cantidad que esta Sala viene señalando para supuestos similares.