STS, 30 de Junio de 2011

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso número 450/2004, con fecha tres de marzo de dos mil nueve, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo número 450/04-C, interpuesto por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro, en nombre y representación de DON Sabino , contra la resolución referida en el encabezamiento de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución, declarando el derecho del actor a reincorporarse a su puesto de trabajo y a percibir los emolumentos salariales que ha dejado de percibir durante el tiempo en el que ha permanecido separado de sus funciones.

Sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación por DIPUTACION GENERAL DE ARAGON representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 3 de abril de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «admitiendo este escrito y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 3 de marzo del 2009 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 450/04 , dicte en su día, previa la tramitación que procede, Sentencia, estimando el presente recurso, casando la sentencia recurrida y resolviendo desestimar el correspondiente recurso contencioso- administrativo en los términos que aparece planteado el debate».

Comparecido el recurrido, solicitó que se inadmitiera el recurso de casación al entender que la Sentencia de instancia no es susceptible de recurso de casación, al referirse a una cuestión de personal al servicio de la Administración Pública, que no afecta al nacimiento o extinción de servicios de los funcionarios de carrera.

Por auto de 10 de diciembre de 2009, dictado por la Sección Primera se admitió a trámite el recurso, remitiéndose para su sustanciación a la Sección Séptima, según las reglas de reparto, concediéndose, por providencia de 24 de febrero de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 14 de abril de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que « se desestime el mismo y se confirme, por ser conforme a Derecho, la resolución judicial impugnada, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente casación».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 29 de junio de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de fecha tres de marzo de dos mil nueve, dictada por la Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , recaída en el recurso de ordinario número 450/2004, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por de DON Sabino contra el Acuerdo de fecha 7 de septiembre de 2004 adoptado por el Gobierno de Aragón, por virtud del cual se impone al actor la sanción de separación del servicio, por presenta comisión de faltas graves, así como los actos administrativos posteriores dictados en aplicación de éste, como la Resolución de 13 de septiembre de 2004 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se dispone, en cumplimiento de lo acordado por el Gobierno de Aragón, el cumplimiento de la sanción de separación del servicio impuesta al actor.

El recurso de casación contiene un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al decidir la Sentencia de instancia con infracción del régimen jurídico regulador del régimen disciplinario aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud, en concreto Art. 70, 71, 72, 73 y 74 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, de las normas reguladoras del régimen disciplinario de los funcionarios públicos, en concreto de los art.34 a 44 inclusive del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero , por el que se aprueba el régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, de las normas aplicables al caso por la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Art.50, 58, 63, 80, 81, 135 y 137, y todo ello en relación con la aplicación e interpretación del art. 24 de la Constitución por la Doctrina Constitucional y por la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo aplicable, entre otras TS 04-03-97,(RJ 1860), TS de 0 8-10-99,(RJ7943), TS de 9-10-96 y TS de 20-06-2000. (RJ 5278).

La Sentencia en lo que aquí interesa indica en su Fundamentos de Derechos:

SEXTO.- Refiere además el actor, otras irregularidades en el desarrollo del procedimiento que considera que le han ocasionado indefensión.

En primer lugar, indica que se le ha impedido intervenir en la práctica de los interrogatorios ordenados por la Instructora, pues instó la suspensión de la práctica de los previstos para el día 24 de marzo de 2004, siendo desatendida tal petición. Y ello se vio agravado por la negativa a permitir la intervención de uno de sus Letrados en la práctica de nuevas declaraciones de pacientes. Expresa que la circunstancia de que le fuera denegada la testifical que propuso en su descargo supuso igualmente quiebra de su derecho a la defensa. Alega también que el pliego de cargos está viciado de nulidad por infracción de lo dispuesto en el art. 35 del RD 33/1986 , por haberse omitido en el mismo cualquier alusión a la infracción que se le imputaba y sanciones que pudieran ser de aplicación. Y en fin, indica que en la Propuesta de Resolución (en concreto en el Considerando VI) se esgrimieron argumentos incriminatorios adicionales a los contenidos en su momento en el Pliego de cargos (y de los que por tanto no se pudo defender) pues aquella se apoyó en un estudio comparativo dispuesto por la Instructora a partir de Historias clínicas realizadas a pacientes de mas de 40 años, que determinó que en la Propuesta se afirmara la diferencia de trato que dispensaba el expedientado a las pacientes según la edad de éstas, extremo al que no se aludió en el Pliego.

El art. 24.1 de la CE es un precepto directamente aplicable a los procedimientos sancionadores, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, así, entre otras, SSTC 68/1985 , 175/1987 , 145/1993 , 103/1996 , 3/1999 .

A estos efectos, dicho Tribunal ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia del contenido del art. 24 CE , de las que conviene destacar el derecho de defensa, excluyente de la indefensión. En este sentido, ha afirmado la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga y la vigencia del derecho a la utilización de los medios pertinentes para la defensa. En relación con el procedimiento sancionador o disciplinario administrativo, para que se dé la indefensión que proscribe el art. 63.2 de la Ley 30/1992 , derivada de una no intervención del expedientado en el procedimiento desde su fase inicial, se exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado ( STC 14/1999 ).

Desde esta perspectiva, por consiguiente, han de ser examinadas las alegaciones del expedientado que entiende le han visto privado de su derecho a la defensa.

SÉPTIMO.- Frente a la indefensión que se denuncia en la demanda, la Letrada de la Administración afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, y que la pretensión del recurrente de intervenir (por sí o por sus Letrados) en los interrogatorios de las afectadas o de los testigos, perjudicaría la averiguación de los hechos, coartando la libre manifestación de las personas que declaran y siendo su presencia un acto de intimidación tal que podría coartar la libre manifestación de las declarantes. Y en cuanto a la denegación de pruebas en fase administrativa, indica que el instructor puede denegar motivadamente las pruebas que considere innecesarias.

A este respecto la lectura del expediente conduce a no poder compartir estas apreciaciones de la Letrada de la Administración. Algunas de las declaraciones que han servido de base fundamental para la elaboración del pliego de cargos, se han emitido en la fase previa (aparecen incorporadas al expediente, pero como la propia demandada advierte, no forman parte del expediente sancionador, ya que no son propiamente expediente administrativo, sino antecedente del mismo). Es lo que ocurre con las declaraciones de las Sras. Bibiana , emitida el día 16 de enero de 2004 (folio 72) Locos, el día 23 de enero de 2004 (folio 90) y Miriam (folio 99) las cuales fueron interrogadas por los médicos inspectores Hermenegildo y Pelayo , y no volvieron a ser citadas en la instrucción del expediente iniciado tras la fase previa. Tales testimonios están enteramente ayunos de contradicción en términos de equilibrio e igualdad procedimental, al no haber podido el Letrado del imputado efectuar preguntas cuyas respuestas hubieran podido explicar o aclarar lo preguntado por el Inspector. Por otra parte, consta en el expediente (folios 560, providencia de la Instructora, y 569, escrito de queja de la Letrada del actor Dª Elisabeth ) que se solicitó estar presente en las comparecencias a las que habían sido citados D. Aurelio y Dª Susana , directores médicos del Hospital de Alcañiz, y que fue denegada por la Instructora por no proceder dicha petición. No aparece otra motivación de la denegación de la contradicción en estas diligencias probatorias, y no es de aceptar la explicación que se nos da en la contestación a la demanda, pues como acabamos de indicar, no se trataba de pacientes que hubiera atendido el Dr. Leopoldo , por lo que no cabe que se pudiera considerar que la presencia de quien ejercía su defensa letrada pudiera intimidarles. Un interrogatorio que no sea, o al menos se dé la oportunidad de que sea, un interrogatorio contradictorio, no puede considerarse una prueba válidamente realizada. Si quien pregunta sólo es el Instructor (o, como aquí ha ocurrido, el encargado de la información previa) ésa es una prueba defectuosamente realizada y con infracción del derecho de defensa. Por otro lado, no ya el art. 81 , sino el art. 58.1 de la Ley 30/1992 , obliga a notificar al interesado los actos que afecten a su derecho e intereses, y el acto que acuerda la realización de una prueba testifical en el seno de un procedimiento sancionador parece indudable que es acto que afecta a los intereses del expedientado, en particular cuando tal declaración es la prueba de cargo del expediente.

Habiendo solicitado el expedientado como prueba de descargo la testifical de D. Jose Augusto (Facultativo del Servicio de Cirugía del Hospital de Alcañiz) y Dª Magdalena (ATS del Hospital de Alcañiz), la Instructora las denegó (folio 1035 del expediente) con el argumento siguiente: la petición no define si lo que se solicita es que D. Jose Augusto y Dª Magdalena comparezcan ante este Órgano Instructor a fin de declarar ante el Letrado del expedientado, extremo que no es posible en este procedimiento pues corresponde únicamente al Instructor la práctica de todos los actos y diligencias de prueba, que a su juicio estime convenientes para el esclarecimiento de los hechos, pero nunca al Letrado del expedientado. A mayor abundamiento, la petición no concreta los motivos por los que esa parte desea hacerles declarar de nuevo, pues ya consta declaración de ambos en el procedimiento, ni los extremos que se desean aclarar, a fin de que por esta Instructora se valorase la procedencia de la misma. Ante esto, y con fecha 21 de junio de 2004 (folio 1063) el expedientado presentó un escrito en el que manifestaba que la finalidad de la solicitud era la conveniencia de que los testigos respondieran no solo a las preguntas formuladas por el instructor, sino también a las formuladas por la parte, y asimismo, se reseñaban las cuestiones sobre las que dicha parte se proponía preguntar (Así, para el Dr. Jose Augusto , si debido a la saturación de las consultas, es normal citar a las pacientes por las tardes; si ante la falta de personal auxiliar existen problemas administrativos relativos a que, con cierta frecuencia, las historias clínicas de los pacientes examinados por las tardes se traspapelan; si cuando sus pacientes requieren que se les practique una rectoscopia suele remitírselos Don. Leopoldo para que sea el quien la practique. Y a la segunda, si considera adecuado el trato dispensado por Don. Leopoldo a las pacientes, si considera que la actitud de éste ha sido alguna vez prepotente o desconsiderada, con la utilización habitual de expresiones como "ya volverás"; si puede hacer alusión a la edad media de las pacientes que atiende Don. Leopoldo en su consulta del Hospital; si considera que las exploraciones que Don. Leopoldo practica en la consulta responden, en todo momento, al "cuadro" que presenta cada paciente). Con fecha 28 de junio de 2004 (folio 1066) se contestó por la Instructora ratificándose en su acuerdo de denegar la prueba solicitada por considerar que las cuestiones planteadas nada nuevo aportarían a la Instrucción del procedimiento, ni alterarían la resolución final.

OCTAVO.- En la STC 3/1999 se declara lo que sigue: la lesión constitucional invocada se concreta en la ausencia del recurrente en las iniciales declaraciones testificales, que al parecer se hicieron a sus espaldas, esto es, sin darle oportunidad para intervenir. En efecto, a la vista de lo actuado se deduce que el Instructor procedió a tomar declaración a los testigos sin citar al expedientado, el cual, de esta manera, se vio privado de una contradicción inmediata. Pero también es cierto que esta concreta vulneración ya fue declarada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en la Sentencia recurrida (fundamento jurídico 6º), aunque sin apreciar la existencia de indefensión material porque los testimonios fueron documentados en el expediente con las firmas de los testigos y el demandante de amparo tuvo oportunidad de instar lo que estimó conveniente sobre tal prueba, sin que constase ninguna actuación al respecto.

Ahora bien, la diferencia fundamental en el caso que estamos examinando es, evidentemente, que aquí en absoluto cabe decir que el expedientado se conformara con la actuación de la Administración sin instar nada al respecto, sino que en el primer instante en que tuvo conocimiento de la realización de las pruebas sin su presencia lo puso de manifiesto y lo denunció, y la Administración no enmendó lo actuado. Como puede verse en la Sentencia del Tribunal Constitucional transcrita, se parte de la base de que en principio es necesaria la comunicación previa al interesado de la práctica de las pruebas testificales, aunque hayan sido decididas de oficio por el instructor. Ocurre que en el caso tratado por el Tribunal Constitucional se consideró que el interesado no había sido diligente en la denuncia de la indefensión producida, que debiera haber puesto de manifiesto en vía administrativa, al apercibirse de las pruebas practicadas sin su intervención. Y ello es precisamente lo que en el caso que nos ocupa hizo, sin éxito, el actor.

Y la indefensión que sin duda con ello se le ocasionó, aun se vio aumentada al no haber tenido ocasión de articular a su vez y posteriormente los medios de prueba pertinentes. A la hora de declarar la pertinencia o no de una prueba debe tomarse como parámetro regulador lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley 30/1992 en relación con el 80.3 de la misma disposición, estableciendo el primero que Se practicarán de oficio o se admitirán a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Solo podrán declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable. Pues bien, de acuerdo con estos preceptos estima la Sala que las testificales denegadas tenían una clara relación con los hechos y por tanto eran relevantes para su determinación, con independencia de la valoración que pudieran merecer las mismas.

En fin, y por lo que hace al pliego de cargos, no puede estimarse que en este caso sirviera a los fines de informar al imputado del alcance de la acusación de que era objeto, y así poder articular adecuadamente su defensa, pues aunque ello podría entenderse implícito en la formulación del cargo segundo que incluía la expresión "desconsideración", no puede decirse lo mismo del cargo primero, redactado en los términos siguientes: Que usted ha incurrido de forma reiterada en exploraciones exhaustivas e innecesarias, concretamente exploraciones mamarias inadecuadas, tactos rectales, vaginales, rectoscopias, y a la indicación de tratamientos no recogidos en las historias clínicas, induciendo a revisiones sucesivas bajo la sospecha de patologías graves, a las siguientes pacientes... Y a continuación, se reproducen fragmentos de las declaraciones de una serie de pacientes. Pero no sólo no se expresa qué infracción constituye ese proceder, ni qué sanción le corresponde, sino que ni siquiera se indica que las imputadas exploraciones exhaustivas e innecesarias o la indicación de tratamientos no recogidos en las historias o la inducción a revisiones sucesivas fuesen subsumibles, a juicio de la instructora, en una falta grave, muy grave, o leve.

Se desprende de todo ello que ha existido en el procedimiento sancionador una relevante privación de las facultades de prueba y contradicción que ha desequilibrado la posición del imputado y por tanto se le ha ocasionado indefensión, incurriéndose así en vicio de anulabilidad del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , de acuerdo con la doctrina del TC antes citada.

NOVENO.- Procede, en consecuencia, la anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento del derecho de D. Carlos Ramón a reincorporarse a su puesto de trabajo y a percibir los emolumentos salariales que ha dejado de percibir durante el tiempo en el que ha permanecido separado de sus funciones. No procede, sin embargo, acordar su derecho a ser resarcido por daños morales por responsabilidad patrimonial de la Administración, como solicita también en el suplico de la demanda. Y ello por no concurrir los presupuestos necesarios, en especial, la ausencia de obligación legal de soportar el daño, pues han existido inicialmente indicios de las faltas imputadas y por tanto justificación para la apertura y posterior desarrollo del expediente sancionador

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El recurso de casación, como se ha indicado mas arriba, contiene un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al decidir la Sentencia de instancia con infracción del régimen jurídico regulador del régimen disciplinario aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud, en concreto Art. 70, 71, 72, 73 y 74 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, de las normas reguladoras del régimen disciplinario de los funcionarios públicos, en concreto de los art.34 a 44 inclusive del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero por el que se aprueba el régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, de las normas aplicables al caso por la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Art.50, 58, 63, 80, 81, 135 y 137 y todo ello, en relación con la aplicación e interpretación del art. 24 de la Constitución por la Doctrina Constitucional y por la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo aplicable, entre otras TS 04-03-97,(RJ 1860), TS de 0 8-10-99,(RJ7943), TS de 9-10-96 y TS de 20-06-2000. (RJ 5278).

En el desarrollo de dicho motivo indica el recurrente que la Sentencia que se recurre, sin entrar a conocer del fondo, resuelve la cuestión planteada en el sentido de admitir la existencia de indefensión del expedientado, fundamentalmente porque en la instrucción del expediente se negó su pretensión de intervenir por sí o por sus letrados en los interrogatorios de las personas afectadas o de las personas citadas por la instructora, entendiendo además que un interrogatorio que no sea contradictorio, no puede considerarse una prueba válidamente realizada. Por otro lado entiende que el art. 58.1 de la Ley 30/92 obliga a notificar al interesado los actos que afecten a su derecho e intereses, y el acto que acuerda una prueba testifical afecta a los intereses del expedientado, en particular cuando tal declaración es la prueba de cargo del expediente, y porque se denegó la testifical de D Jose Augusto y de Dª Magdalena . Reprocha así mismo la Sentencia que el Pliego de cargos no sirve para informar al imputado del alcance de la acusación de que era objeto.

Para la recurrente la Sentencia yerra al equiparar de manera absoluta el procedimiento disciplinario con el procedimiento penal, confunde las fases de instrucción del expediente disciplinario con la fase probatoria de dicho procedimiento, y en definitiva practica un mimético paralelismo entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, sin tener en cuenta que la potestad punitiva recogida en el código penal responde a principios inspiradores distintos a la especifica finalidad del régimen disciplinario.

El poder disciplinario tiene un ámbito mucho más reducido, el orden protegido va referido a la organización administrativa, a la relación de servicio, y el destinatario de su protección es la propia administración, partiendo de la directriz de que dicha relación de servicio conlleva unas obligaciones cuyo cumplimento garantiza la buena marcha de dicho servicio, necesaria para el adecuado funcionamiento de la organización y de los fines a que sirve. El derecho disciplinario persigue, más que el restablecimiento del orden social quebrantado, la salvaguarda del prestigio y dignidad de la Administración y la garantía de la correcta actuación de los funcionarios de la adecuada prestación del servicio.

La Comunidad Autónoma de Aragón entiende que la Sala de Instancia efectúa una interpretación el art. 24 de la CE contraria a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar) de 20 de junio de 2000 que transcribe porque:

1. Con relación a algunas de las declaraciones que han servido de base para la elaboración del pliego de cargos se han emitido en la fase previa, que las declarantes no volvieron a ser citadas en la instrucción del expediente, y que esto ha dado lugar a que el letrado no ha podido efectuar preguntas que hubieran podido explicar o aclarar lo preguntado por el instructor,( en concreto a las Señoras Turull y Miriam , ambas médicos residentes de tercer año), debemos dejar constancia que de ningún modo esas declaraciones se han hecho a espaldas del expedientado ya que se incorporaron al expediente, (folios 72-84) y (99-107) y no constituyen la principal prueba de cargo.

2. Desde el primer momento el expedientado ha dispuesto de copia de todo lo actuado, los letrados que actúan en representación del Expedientado hacen uso de su derecho a la vista del expediente, con entrega de copias de todo lo actuado, constan las diligencias incorporadas al expediente a los folios 547, 559, 614,684 y 1073

   Las Declaraciones y las actuaciones llevadas a cabo en la instrucción del Expediente son no obstante muy numerosas, completas, variadas, excluyendo a D.ª Montserrat , Angustia , Dª Justa , y Dª María del Pilar que fueron excluidas del Expediente en virtud del principio de supremacía penal, se citan a declarar.

   A Dª Paulina , Folio 336, Dª Aurelia , folio 345, Dª Lidia , folio 348 Dª María Teresa , folio 350.

   A D. Clemente y D. Jose Augusto , folios de 401-410.

   A D. ª Gracia , D. ª Victoria , Dª. Emilia , Dª. Rocío folios 427, 463, 466 y 469.

   Estudio comparativo de pacientes mayores de 40 años respecto de pacientes más jóvenes, resultado que se incorpora a los folios 593-595.

   Declaración de Aurelio folios 566-568, y D. ª Susana folios 597-599 etc.

3. Con respecto a la solicitud de estar presente en las comparecencias de D. Aurelio y D.ª Susana , Directores médicos del Hospital de Alcañiz, la Sentencia refleja que la instructora no motivó tal denegación y que esas comparecencias constituyen una prueba defectuosa con respecto al derecho de la defensa; sin embargo, tal interpretación quiebra, no solamente la doctrina anterior, sino los art. 38, 39 del R.D 33/86 y el 74.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

   En ningún precepto de la normativa aplicable se determina que en la toma de declaración de las personas reclamantes o testigos de los hechos, realizadas a instancia del Instructor del expediente, deba estar presente el expedientado o su representante, máxime en este caso teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se imputan.

   El expedientado ha tenido oportunidad de discutir y de rebatir los testimonios en su contra en los momentos oportunos de tramitación, que son tras la formulación del pliego de cargos, momento esencial del procedimiento en garantía del expedientado, quien puede alegar en su descargo cuanto estime oportuno y proponer las pruebas cuya practica le interesen.

   En el momento oportuno se efectúa por el expedientado pliego de descargos que consta al folio 707 del expediente administrativo, de treinta folios más la documentación que acompaña.

   Al folio 721 la solicitud de prueba propuesta por el expedientado donde consta que solicita:

   a)- Documental.

   b)- Solicitud de diversas certificaciones por parte del Servido de Atención al paciente del Hospital de Alcañiz.

   c)- Solicitud a la Dirección del Hospital de la historia de D. ª Estefanía .

   d)- Remisión de los médicos de guardia los días 31 de enero y 1 de febrero de 2003.

   e)- Testifical de D. Jose Augusto y Dª Magdalena .

   Al folio 1034 del expediente, el órgano instructor admite la prueba documental y acuerda tener por aportada toda la documental que se incorpora junto con el Pliego de Descargos y que ocupa del folio 723 al 1019, entre otros:

   -Currículum Vitae.

   -Manual Merc sobre trastornos intestinales funcionales.

   -Informe de D. Carlos Miguel sobre los criterios de sospecha diagnostica para la realización de un tacto rectal, de rectoscopia y de dilataciones anales.

   -Informe de D. Cesar sobre idénticos temas,

   - Informe de D. Jacobo , en relación con protocolo de exploración mamaria y protocolos que se acompañan sobre diversa literatura médica.

   Accede oficiar al servicio de atención al paciente la petición efectuada sobre la existencia de denuncias que figuran en el pliego de cargos.

   Accede también a oficiar la petición referente al ingreso y hospitalización de D.ª Estefanía .

   Accede a lo solicitado sobre listado de médicos que se encontraban de guardia los días 31 de enero y 1 de febrero de 2003.

   La única prueba que deniega, y ello conforme al art. 37.2 del R.D 33/1986 , es la petición de que vuelvan a citar para testificar al Doctor Jose Augusto y a Dª Magdalena . Pero dicha desestimación no es arbitraria sino motivada, como recoge la sentencia al folio 1035 del expediente, fundamentalmente por que ya consta la declaración de ambos en el procedimiento y por que no se aclaran los extremos sobre los que se entiende necesario volver a declarar.

   Ante tal denegación, recurre el expedientado, y al folio 1066 contesta la instructora no únicamente en el sentido de que nada aportarían a la instrucción del procedimiento, ni alteraría la resolución final, (como figura en negrita en la sentencia que se recurre, en el fundamento de derecho séptimo in fine), sino que justifica con amplitud al folio 1067 tal denegación.

   Responde a cada una de las preguntas que propone el expedientado, de tal manera que a la primera de las cuestiones que se plantean, motiva la instructora que queda contestada en la pregunta num. 9 de la comparecencia que se le efectuó el 26 de marzo de 2004.

   Respecto de la pregunta segunda, motiva la instructora que no justificaría más que excepcionalmente la falta de registros de consultas realizadas y que no constan en la historia clínica, no así la no constancia de exploraciones en registros de citas que si constan.

   La tercera de las cuestiones no aportaría ningún elemento de interés a la valoración crítica, es indiferente quien realice las rectoscopias que indica el Dr. Jose Augusto .

   Con respecto a las preguntas que propone plantear a Dª Magdalena , en nada desvirtuaría la respuesta a las dos primeras cuestiones (sobre el trato general Don. Leopoldo ), la declaración concreta de las pacientes, cuyas comparecencias figuran en el expediente, el dato de la edad media de las pacientes que atiende Don. Leopoldo no tiene trascendencia en la valoración de los hechos, ya que en su comparecencia del 18 de diciembre, se deduce que no existe criterio fijo de asignación de pacientes y el criterio de la enfermera sobre si las exploraciones Don. Leopoldo se ajustan al cuadro que presentan los pacientes, no tiene valor.

   El resto de las enfermeras certifican una diferencia de trato, pero una enfermera no se encuentra capacitada técnica y profesionalmente para valorar la idoneidad de una exploración que corresponde a un facultativo.

   Con respecto a la formulación de la quinta pregunta, su denegación queda contestada igualmente que para el caso anterior, y en todo caso, demostraría una mala organización de la consulta y una falta de responsabilidad por parte de los facultativos.

   La respuesta a la última pregunta tiene cumplida respuesta en el expediente, la contesta Don. Leopoldo en su comparecencia, y queda completada documentalmente.

   A todo lo anterior hay que añadir que el expedientado no propuso nuevas pruebas testifícales, ni nuevas declaraciones de las personas que había citado la instructora, y sobre las que tanto interés había mostrado en interrogar, éste y no otro, era el momento en que pudo citar pacientes, nuevos testigos y no lo hizo, por lo que no puede en modo alguno alegar una indefensión que en ningún momento se produce.

   No se produce indefensión de relevancia constitucional cuando se inadmite la prueba en aplicación estricta de una norma legal ni cuando las irregularidades que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no ha llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho a la defensa (en este sentido, TC0 212/1990, 149/1987; TS 20-5-97, RJ 4199). Por ello, quien ante un rechazo de la prueba propuesta alegue la vulneración de los Const. Art. 24 debe argumentar de modo convincente que la resolución podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado dicha aprueba (TCo 116/1983 , 147/1987 , 50/1988 y 357/1993 ).

   Hay que considerar conforme a Derecho que no se practique prueba en el procedimiento si los hechos se encuentran debidamente acreditados (TS 8-10-99, RJ 7943). En este sentido, se considera innecesaria y prescindible la prueba propuesta cuando el conjunto de pruebas acumuladas por la Administración durante la instrucción del expediente hace posible afirmar que la resolución se ha dictado en virtud de pruebas concluyentes, sin que nada permita pensar que las pruebas omitidas pudieran haber conducido a un resultado diferente (TS 9-10-96)

   En relación al reproche que hace la Sentencia que se recurre sobre que el Pliego de Cargo, no sirve en este caso a los fines de informara al imputado del alcance de la acusación de que era objeto, para así poder articular adecuadamente su defensa debemos manifestar que el Pliego de Cargos ha sido formulado en los términos previstos por el Art. 35 del RD 33/ 1966 .

   El contenido comprende los hechos imputados, cuestión ésta necesaria, su redacción es clara y precisa. No es estrictamente necesaria la determinación de las faltas presuntamente cometidas y la sanción que pueda ser de aplicación, tal es la redacción de la norma de aplicación "con expresión en su caso". No puede alegarse por el expedientado desconocimiento de los hechos que se le imputan, cuando conoce todas las declaraciones, todas las actuaciones, incluidas las actuaciones previas remitidas por la instructora a la fiscalía.

   La Propuesta de Resolución contiene, de conformidad con lo preceptuado en el art. 42 del RD 33/1986 , la exposición de los hechos que es totalmente congruente con la realizada en el pliego de cargos y la valoración y calificación jurídica de los mismos, proponiendo la Resolución que estimó pertinente. Es en este momento cuando procede la calificación jurídica de los hechos, y no en el Pliego de Cargos.

   En cuanto al fondo del asunto resulta acreditado que existe un trato dispar en la exploraciones practicadas por Don. Leopoldo , afectando a las mujeres jóvenes que se ven sometidas a mayor número de exploraciones, todas ellas relacionadas con la región anal y genital, exploraciones que se diferencian de las que realizan el resto de cirujanos del equipo y que se repiten para cualquier patología por la que consultan las pacientes, a las que induce a la sospecha de patologías graves. Se acreditan exploraciones realizadas a personal del propio hospital, normalmente citadas fuera del horario habitual, sin la presencia del personal auxiliar o de enfermería, que le consultaban por procesos banales o actividades preventivas como la palpación mamaria, a las que realizaba consultas sobre hábitos intestinales o síntomas abdominales con el fin de encontrar una justificación clínica a la realización de exploraciones anales y vaginales a las que emplazaba para nuevas revisiones, persistiendo en estas mismas exploraciones.

   Tales acciones han de considerarse aspectos parciales de una conducta de carácter continuado, realizada por el facultativo prevaliéndose del ejercicio de su profesión que se incardina entre las faltas muy graves que contempla el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, Ley 55/2003 de 16 de diciembre , concretamente en las recogidas en los apartados o) y p) del art. 72.2 que tipifican la grave agresión a cualquier persona con quien se relacione en el ejercicio de sus funciones y el acoso sexual cuando suponga agresión o chantaje.

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en representación de DON Sabino , alega, en síntesis, que la Sala de instancia ha sido escrupulosa con la doctrina del Tribunal Constitucional, que asume la vigencia en el ámbito administrativo sancionador de un conjunto de garantías derivadas del contenido del artículo 24 CE , aplicables en el orden penal. Y eso es lo que, precisamente, no ha sucedido en el caso que nos ocupa, ya que se ha privado al recurrente de la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho a la defensa.

Que la Abogado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su escrito de formalización del Recurso de Casación, invoca una Sentencia dictada el 20 de junio de 2000 por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo , y transcribe varios fundamentos de la misma, ya que considera la recurrente que dicha resolución judicial ampara su tesis, y permite entender que el acto administrativo sancionador, dictado por la Administración Autonómica, ha sido adoptado en el seno de un expediente tramitado conforme a derecho.

En su propósito de demostrar que en el expediente disciplinario no hubo vulneración del derecho a la defensa Don. Leopoldo , la Letrado de la DGA dice que el expedientado ha dispuesto de copia de todo lo actuado, y que se le ha hecho entrega de copias de todo lo actuado. Lo que "silencia" la letrada de la Administración es la actitud obstruccionista demostrada por el Órgano Instructor en el expediente administrativo, al impedir, en reiteradas ocasiones, a la asistencia letrada del sancionado, el acceso al expediente administrativo. En relación con la imposibilidad de acceso al expediente disciplinario, no resultan admisibles las excusas del Órgano Instructor relativas a que la persona encargada del expediente se encontraba en el trámite de otras comparecencias y, por ello, no podía facilitar a esta parte el acceso al expediente. Dicha excusa choca frontalmente con lo señalado en los diversos Oficios remitidos por la propia Instructora del expediente, en los que, expresamente, se advertía de la posibilidad de dar vista al expediente "en las dependencias de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, Pº. María Agustín, 16 -planta baja, de esta Ciudad, en horas hábiles de oficina (de 9 a 14, excepto sábados)". En un expediente disciplinario, en el que los plazos son "cortos", cualquier demora en la entrega de documentos integrantes del expediente, o en dejar dar vista al expediente, suponen una merma del ejercicio del derecho de defensa. En el presente caso, la Administración ha impedido, en varias ocasiones, el acceso al expediente (pese a haber acudido a una Oficina Pública y en horario de atención al público, y de que esta parte pudo constatar que el expediente estaba "físicamente" disponible), y ha emplazado al expedientado o a sus letrados "a mejor momento" para poder dar vista al mismo. Finalmente, se nos daba copia de lo solicitado, pero se hacía "tarde" y, en ocasiones, "a destiempo", lo que motivó la queja escrita del expedientado en varios momentos del expediente disciplinario.

Continúa indicando que también reprocha a la Sala de instancia a la Administración sancionadora el hecho de no haber admitido parte de la prueba propuesta por el expedientado (a pesar de que la misma sí era relevante para la resolución del expediente), entendiendo el Órgano judicial que dicha denegación vulneró el derecho a la defensa Don. Leopoldo . La Instructora del expediente denegó la prueba testifical propuesta por Don. Leopoldo con la escueta, y cuestionable, afirmación de que "las cuestiones planteadas nada nuevo aportarían a la Instrucción del procedimiento, ni alterarían la resolución final". La Letrado de la DGA, en su escrito de formalización del Recurso de Casación, invoca, en primer lugar, la potestad del órgano instructor para denegar, motivadamente, la práctica de la prueba propuesta por el expedientado; y, a continuación, expone los motivos concretos que llevaron al Órgano Instructor a denegar parte de la prueba propuesta por Don. Leopoldo . Con independencia de que los motivos invocados por el órgano instructor para inadmitir la prueba propuesta puedan ser considerados como insuficientes o meramente excusatorios, lo que se antoja relevante es el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón, manifestado en la Sentencia ahora impugnada de contrario. Al parecer del Tribunal enjuiciador "las testificales denegadas tenían una clara relación con los hechos y por tanto eran relevantes para su determinación".

Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Aragón considera incorrectamente formulado el Pliego de Cargos, en tanto que impide al expedientado conocer las concretas infracciones que se le imputan, sumiéndole dicha circunstancia en una clara inseguridad jurídica, y suponiendo dicha "falta de información" una merma de su derecho a la defensa. El artículo 35 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado , aprobado por Real Decreto 33/1986 establece la obligación de que el Pliego de Cargos, cuya formulación tiene que efectuar el instructor, debe comprender los hechos imputados, con expresión de la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan ser de aplicación. La imprecisión del pliego de cargos respecto a la fundamentación jurídica tuvo su influencia en el plano de la defensa posible y en el de la presunción de inocencia. Pues se desconoció en aquel momento en qué concreta infracción podían subsumirse los hechos relatados en el Pliego, los cuales, además de que estaban interesadamente transcritos, respondían exclusivamente a las declaraciones efectuadas por las pacientes (que contestaron a las cuestiones planteadas, "dirigidas" y "sugeridas" por la instructora) -sin que la parte pudiese intervenir en la prueba, para formular aclaraciones o matizaciones a las preguntas formuladas por dicha instructora-. Por otra parte, muchos de los testimonios incluidos en el pliego de cargos quedaron debidamente rebatidos y explicados en la única vez que se dejó intervenir al expedientado en el expediente disciplinario ( en la declaración que efectuó el día 16 de abril de 2004 en las dependencias del Servicio Aragonés de Salud); sin embargo, en el Pliego de Cargos se obviaron dichas explicaciones, como si no se hubieran producido, volviendo a presumir veraces las declaraciones de las pacientes, y exigiendo al expedientado que soportase la carga de la prueba que acreditase la "no comisión de dichas actuaciones".

En opinión de la Letrado de la DGA, la propuesta de resolución confeccionada por el Órgano Instructor en el caso de autos está correctamente formulada. En dicha Propuesta de Resolución se esgrimieron argumentos incriminatorios adicionales a los contenidos en su momento en el Pliego de Cargos, concretamente, a las determinaciones incluidas en el Considerando VI de la Propuesta de Resolución. A pesar de que en el Pliego de Cargos no se hizo ninguna alusión a la supuesta "diferencia de trato que dispensaba el expedientado a las pacientes, según la edad de éstas" (y, por tanto, el sancionado nada alegó en su descargo respecto de tal imputación), en la Propuesta de Resolución se incluyó un apartado dedicado a las conclusiones derivadas del estudio de comparación realizado a las pacientes mayores de cuarenta años. El Pliego de Cargos es el acto administrativo que delimita las imputaciones que se efectúan al expedientado (y que los actos posteriores que se produzcan en el expediente no pueden exceder de lo conceptuado dentro de ese marco delimitador que es el Pliego). Admitir que la Administración pueda ampliar, indiscriminadamente, a lo largo del expediente, las imputaciones efectuadas inicialmente al expedientado, en el Pliego de Cargos, implicaría vulnerar de forma flagrante el ordenamiento jurídico, entre otros, el principio de seguridad jurídica, menoscabando, además, el derecho a la defensa, al restringirle las posibilidades de desvirtuar todas las infracciones que se le atribuyese. Resulta difícilmente entendible que en la Propuesta de Resolución se incluyeran argumentos adicionales incriminatorios, y ello determina la nulidad de la misma por vulneración sustancial del procedimiento legalmente establecido.

Por ultimo concluye su exposición efectuando una serie de alegaciones en cuanto al fondo del asunto, fondo del asunto que no fue examinado por la Sala de instancia.

Expuestas las tesis contrapuestas de ambas partes, debemos tener presente que el Tribunal Constitucional viene reconociendo reiteradamente que las garantías contenidas en el art. 24.2 C.E ., son, en principio y con las oportunas modulaciones, aplicables al procedimiento administrativo sancionador, dado que también éste es manifestación del ordenamiento punitivo del Estado ( SSTC 18/1991 , 29/1989 , 58/1989 , 22/1990 , 120/1994 , entre otras); no obstante, el Tribunal se ha referido también a la cautela con la que conviene operar cuando se trata de trasladar al ámbito administrativo sancionador dichas garantías del art. 24.2 C.E . en materia de procedimiento y con relación directa al proceso penal, dadas las diferencias existentes entre uno y otro procedimiento, de tal manera que la aplicación de las mismas a tal actividad sancionadora de la Administración únicamente tendría lugar en la medida necesaria para preservar los valores que se encuentran en la base del precepto constitucional y que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador ( SSTC 18/1981 , 29/1989 , 212/1990 , 246/1991 , 145/1993 , 120/1994 , 197/1995 , 120/1996 , 7/1998 , 56/1998 ).

A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el ámbito administrativo sancionador de un conjunto de garantías derivadas del contenido del art. 24 C.E ., de las que, conforme se expuso en la STC 7/1998 , conviene destacar ahora el derecho de defensa, excluyente de la indefensión ( SSTC 4/1982 , 125/1983 , 181/1990 , 93/1992 , 229/1993 , 95/1995 , 143/1995 ). En este sentido, hemos afirmado la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga ( SSTC 18/1981 , 2/1987 , 229/1993 , 56/1998 ), la vigencia del derecho a la utilización de los medios pertinentes para la defensa ( SSTC 12/1995 , 212/1995 , 120/1996 , 127/1996 , 83/1997 ), del que se deriva que vulnera el art. 24.2 C.E . la denegación inmotivada de una determinada prueba ( STC 39/1997 ), así como la prohibición de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ( STC 127/1996 ). Igualmente, son de aplicación los derechos a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados ( SSTC 31/1986 , 29/1989 , 145/1993 , 297/1993 , 195/1995 , 120/1996 ), y a la presunción de inocencia ( SSTC 76/1990 , 120/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 14/1997 , 45/1997 ), que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración ( SSTC 197/1995 , 45/1997 ).

Tras la exposición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional debemos analizar si la Sentencia de instancia respetó la misma. La Administración entiende que ningún precepto de la normativa aplicable, que cita, determina que en la toma de declaración de las personas reclamantes o testigos de los hechos, realizadas a instancia del Instructor del expediente, deba estar presente el expedientado o su representante, máxime en este caso, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se imputan, y que el expedientado ha tenido oportunidad de discutir y de rebatir los testimonios en su contra en los momentos oportunos de tramitación, que son tras la formulación del pliego de cargos, momento esencial del procedimiento en garantía del expedientado, quien puede alegar en su descargo cuanto estime oportuno y proponer las pruebas cuya practica le interesen.

La Administración efectúa en este caso una interpretación literal de las normas, que contraviene abiertamente la doctrina constitucional, que la Sentencia de instancia si respetó. La Sentencia de Instancia, tras una extenso y fundado análisis del concreto caso (no todos los expediente disciplinarios son iguales), concluye que el expedientado solicitó estar presente, a través de su Letrado en la toma de declaraciones de los testigos, o lo que es lo mismo, utilizar un medio de prueba, y le fue denegada tal petición, y también solicitó la práctica de pruebas testificales, práctica de pruebas testificales que fueron también denegadas. La prueba denegadas tenía una clara, evidente y palmaria relación con los hechos y podían ser relevantes para la determinación de los hechos.

Alega la Administración demandada que el Pliego de Cargos fue formulado en los términos previstos por el Art. 35 del RD 33/ 1966 , y que el contenido comprende los hechos imputados, cuestión ésta necesaria, su redacción es clara y precisa. No es estrictamente necesaria la determinación de las faltas presuntamente cometidas y la sanción que pueda ser de aplicación, tal es la redacción de la norma de aplicación "con expresión en su caso", y no puede alegarse por el expedientado desconocimiento de los hechos que se le imputan, cuando conoce todas las declaraciones, todas las actuaciones, incluidas las actuaciones previas remitidas por la instructora a la fiscalía.

El Real Decreto 33/1966 es anterior a la Constitución y el mismo debe ser interpretado, conforme a la doctrinal Constitucional que acertadamente expone la sentencia de instancia.

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda) en su Sentencia n 145/1.993, de 26 abril (RTC 1993\145) (recurso de amparo 379/1.991 ), publicada en el BOE de 28 de mayo de 1.993, ha declarado (Fundamento Jurídico Tercero) que "Este Tribunal en diversas resoluciones, y en relación al procedimiento administrativo sancionador, se ha referido como elementos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa a la inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan [ STC n 98/1.989 (RTC 1989\98), Fundamento Jurídico 7. ], así como, con diversas matizaciones, en las que no es necesario detenerse en este supuesto, a la calificación de la falta y a sus consecuencias punitivas [ SSTC n 192/1.987 ( RTC 1987\192), Fundamento Jurídico 2 . y n 29/1.989 (RTC 1989\29), Fundamento Jurídico 6. ]».

De esta doctrina se deduce que, si bien la decisión administrativa que resuelve en definitiva no está vinculada por la calificación jurídica ni por la sanción propuesta por el instructor del expediente, sin embargo su inalterabilidad puede ser consecuencia del imprescindible respeto del derecho de defensa, de modo que si éste se obstaculiza o dificulta con la alteración, tal vulneración de este derecho fundamental conlleva la anulación del acto sancionador.

La sentencia de instancia, con acertado criterio, entiende que se ha lesionado el derecho a de defensa, pues en el Pliego de Cargos, ni siquiera se indica que las imputadas exploraciones exhaustivas e innecesarias o la indicación de tratamientos no recogidos en las historias o la inducción a revisiones sucesivas fuesen subsumibles, a juicio de la instructora, en una falta grave, muy grave, o leve, y posible sanción.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 2.000 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,