STS, 22 de Junio de 2011

PRIMERO .- La representación procesal de "BUENOS AIRES S. A." interpone, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2007 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente en casación contra la desestimación presunta de la petición de rectificación de error, planteada al amparo del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, que instó el 28 de junio de 2002 , en que incurrían los planos del PGOM de Ordenación 0-96-8 y de Gestión G-96-8.

El escrito de interposición se fundamenta en un único motivo, al amparo del citado epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA , en el que reprocha a la sentencia incurrir en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en:

1) El artículo 105.2 de la LRJPA , y de la jurisprudencia relativa a los requisitos para apreciar la existencia de error de hecho, así como sobre la primacía, en caso de contradicción, de las determinaciones previstas en la documentación literaria respecto de las contenidas en los planos, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1991 y 23 de junio de 1987 ; precepto y jurisprudencia que resulta vulnerado al negar la sentencia la existencia de error material.

2) El artículo 3.1 de la mismo LRJPA , en relación con la jurisprudencia sobre los principios de buena fe y confianza legítima, y la doctrina de los actos propios, como se recoge en la STS de 3 de diciembre de 1990 , que resultan vulnerados al confirmar la sentencia la actuación administrativa que los infringe.

3) El artículo 24 de la Constitución y 62.1 de la LRJPA en relación con el derecho de defensa y la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos cuyo contenido produzca la indefensión de sus destinatarios, al mantener la sentencia la actuación administrativa que los ha vulnerado.

SEGUNDO .- Durante el proceso de instancia y en este recurso de casación, la parte recurrente ---dicho sea, en síntesis--- ha sostenido la existencia de error material en los Planos de Ordenación O-96-8 y Gestión G-96-8 del PGOU de Madrid definitivamente aprobado, en la medida que establecen una reserva de suelo para la ampliación de la calzada de la Carretera M- 301 de San Martín de la Vega, que afecta a la parcela de gasolinera propiedad de la recurrente en su parte frontal y que, según aduce, resulta incompatible y contradictorio con el informe estimatorio emitido por la Oficina Municipal del Plan respecto de la alegación que, en su día, presentó en el trámite de información pública subsiguiente a la aprobación inicial; ya que, con arreglo a ese informe ---según expone--- la parcela quedaba libre de afecciones por viario, por lo que la Administración incurrió en error material de los previstos en el artículo 105.2 de la LRJPA al no contemplar, en los planos indicados, el informe estimatorio de la alegación, debiendo primar las determinaciones indicadas en el lenguaje escrito del Plan sobre el contenido de los planos.

En la misma ---para contradecir la anterior pretensión--- se contienen los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de instancia, tras fijar el relato de hechos en el Fundamento de Derecho Primero, señala los requisitos jurisprudenciales de la rectificación de errores materiales prevista en el artículo 105.2 de la LRJPA que, recordemos, habilita " a las Administraciones públicas ... (para) rectificar, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos"; jurisprudencia ( STS de 15 de marzo de 2005 ) que refiere en el sentido de que " el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por si mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse "prima facie" por su sola contemplación", señalando las circunstancias que, con arreglo a la jurisprudencia, deben concurrir en el error para su consideración como error material o de hecho, consistentes en:

   "1 ) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos.

   2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en que se advierte.

   3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

   4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos firmes y consentidos.

   5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

   6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión" .

2. Pues bien, aplicando tales criterios al caso concreto la sentencia de instancia llegó a la conclusión, en lo que constituye su ratio decidendi , de que " en el caso sometido a nuestra consideración, el error que denuncia la sociedad recurrente no resulta incardinable dentro del error material regulado en el artículo 105.2 de la Ley 30/92 por cuanto que su constatación exige el examen, comparación y superposición de los planos de ordenación (O-96-8) y de Gestión (G-96-8) del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid con la cartografía del PEIC, de manera que pudiera evidenciarse, a simple vista, las discrepancias entre los mismos" .

   TERCERO .- El motivo no puede ser acogido ya que no concurren los requisitos previstos en el artículo 105.2 de la LRJPA para la rectificación material de errores materiales o de hecho, y ello porque falta la premisa básica, esto es, el error, pues no cabe considerar que el PGOU de Madrid incurra en error al fijar la ordenación de la parcela litigiosa, según las razones que a continuación se exponen:

   1. Como recoge la sentencia en su relato de hechos, la recurrente presentó el 19 de octubre de 1995, con motivo de la primera información pública subsiguiente a la aprobación inicial del Proyecto de Revisión del PGOU de Madrid, una alegación en que indicaba que, con arreglo al Plano de Ordenación nº 96-8, la estación de servicio quedaba afectada como consecuencia del viario previsto, solicitando "se rectifique esta situación, contemplando la realidad de nuestra Estación de Servicio en el Nuevo Plan General de Ordenación Urbana" . Debemos advertir que la afección en la parcela de gasolinera se producía por la ampliación de la carretera y la creación de una Glorieta.

   2. El informe a la alegación emitido por la Oficina Municipal del Plan es del tenor literal siguiente: " se acepta parcialmente la alegación en los términos incorporados por la documentación del Plan General, haciéndose constar lo siguiente: "se califica y trama como gasolinera la parcela completa existente como tal en la actualidad, recogida en el P.E.I.C. como E-50. 2) Se rectifica el trazado de la carretera de San Martín de la Vega, llevándola a su actual trazado y reajustando más al sur la rotonda de enlace con la futura M-45. 3) Se mantiene la calificación de Parque sobre el resto de la parcela (aparcamiento de vehículos pesados), según la propuesta del P.E. Manzanares Sur".

   3. Según tal redacción, la estimación de la alegación no es total, sino parcial, y se efectúa "en los términos incorporados por la documentación del Plan General" . Además, debemos destacar que en el oficio en que se notificó a la recurrente el informe a su alegación, en el último párrafo, se hacia constar lo siguiente: "agradeciéndole una vez más su colaboración y esfuerzo, y recordándole que el documento del NPG estará expuesto en el Museo de la Ciudad desde el 1 de agosto al 30 de septiembre ...".

   4. En consecuencia, la estimación parcial se produce respecto de la afección por la Glorieta de conexión de la Carretera de San Martín de la Vega con la M-45, que se traslada en sentido Sur, eliminando la afección a la parcela de la gasolinera. Sin embargo, la reserva de suelo prevista para la ampliación de la carretera C-301 de San Martín de la Vega se mantuvo, pues, como se indica en el expediente administrativo, folio 91, en la segunda información pública que se realizó durante los meses de agosto y septiembre de 1996 se desplazó la glorieta al sur pero se mantuvo la necesidad de ampliación de la carretera, como así figuraba en los planos de ordenación y gestión de este nuevo proyecto sometido a información pública. Durante esta segunda información pública ---cuya apertura se comunicó a la recurrente al trasladarle el informe a su alegación---, no presentó alegación alguna, respecto de la gasolinera, por lo que la ordenación prevista por el PGOU de Madrid, finalmente aprobada para estos terrenos, es la misma que la prevista en la segunda información pública.

   5. El 30 de septiembre de 1999 la entidad "Buenos Aries S. A." presenta instancia al Ayuntamiento de Madrid solicitando la rectificación material de los planos a fin de ajustarlos al contenido del informe contestando la alegación, siendo informada desfavorablemente, en fecha 12 de noviembre de 1999, por los servicios técnicos municipales, folio 19 y siguientes del expediente, por cuanto la reserva de suelo que el PGOU de Madrid prevé para la ampliación de la calzada de la carretera M-301, que afecta a la parcela de gasolinera en su parte frontal, "se estima correcta ante la carga funcional previsible en el tramo de esa carretera como consecuencia de los enlaces con la M-45 al Sur y N-IV al norte" , añadiendo también el informe que la ampliación se contempla en el Estudio Económico Financiero del Plan General en que se incluye el coste económico de la ampliación de la carretera.

   CUARTO .- Pues bien, definiéndose el error como "concepto equivocado o juicio falso", según el Diccionario de la Real Academia Española, lo primero que habría que acreditar es la voluntad del PGOU de Madrid en este punto, esto es, si realmente se trata de un error la reserva de suelo para ampliación de la carretera o no.

   Pues bien, del conjunto de antecedentes indicados resulta que no cabe calificar tal reserva como error, sino que se trata de una decisión consciente, deliberada y deseada por el planificador a la vista del núcleo de comunicaciones en la que la gasolinera se ubica.

   La reiteración en la segunda información pública de la afección para ampliación de la carretera, la previsión de su adquisición en el Estudio Económico Financiero y los informes emitidos con posterioridad por el Ayuntamiento de Madrid ---cuyo contenido hemos expuesto--- revelan que tal reserva de suelo para ampliación de la carretera no es realmente un error de la Administración, sino el consciente resultado de unos estudios previos, que responde a la clara necesidad de ampliar el ancho de la misma para prestar servicio en condiciones óptimas ante el aumento de tráfico.

   Para considerar errónea tal reserva de suelo en el PGOU de Madrid hubiera sido preciso acreditar su innecesariedad, lo que no se alegó ni se acreditó, pues en el escrito de alegaciones que se presentó en la primera información pública no se argumentó, como apoyo a su pretensión de eliminar la afección, su innecesariedad, y, en los posteriores escritos presentados en vía administrativa, tras la aprobación definitiva del Plan, y ya en el proceso jurisdiccional de instancia, la parte recurrente no ha cuestionado la necesidad de la ampliación de la calzada, sustentando su pretensión en la contradicción existente entre la contestación a la alegación ---de la que deduce la no afección de la parcela para la ampliación---, y la ordenación resultante de los planos de ordenación, contradicción que, según alega, debe resolverse dando prevalencia a lo reflejado en el documento literario sobre los planos, lo que es improcedente ya que no es exacto que el Plan incurra en contradicciones internas entre la documentación que lo integra.

   Para que exista contradicción ésta debe deducirse de la incoherencia y distinta regulación efectuada en un concreto aspecto entre los diversos documentos que conforman el Plan, tanto los que utilizan como soporte el lenguaje escrito ---Memoria, Normas Urbanísticas, Estudio Económico y Financiero, Programa de Actuación--- como los que, desde otra perspectiva, utilizan el soporte gráfico ---Planos---, lo que no es el caso, pues, de las conclusiones expuestas vemos como la incoherencia se produce, exclusivamente, entre la contestación de la alegación ---un informe emitido por el equipo redactor del Plan y que no forma propiamente parte del Plan---, y la ordenación final aprobada, sin que se haya alegado ni probado la contradicción entre los documentos literarios del Plan ---o entre estos y los planos--- respecto de la reserva de suelo, sino que ocurre, más bien, al contrario, pues ya sabemos que el Estudio Económico Financiero contempla la reserva de suelo y sus previsiones de adquisición, resultando por ello coherente con la afección prevista en planos.

   En definitiva, los documentos del Plan son coherentes y no incurren en contradicción al fijar la ordenación concreta de los terrenos litigiosos, no pudiendo considerar como error tal reserva de suelo.

   QUINTO .- Tampoco cabe apreciar que la sentencia infrinja el artículo 3.1 de la LRJPA sobre los principios de buena fe y confianza legítima, y la doctrina de los actos propios, ni que se haya producido indefensión, con infracción del artículo 24 de la Constitución, y que el acto 62.1 de la mismo LRJPA, en relación con el derecho de defensa y la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos cuyo contenido produzca la indefensión de sus destinatarios, al mantener la sentencia la legalidad de la actuación administrativa que se decía los había vulnerado.

   Descartada la existencia de error, ahora la cuestión se traslada a si el informe de la alegación infringió tales principios y las consecuencias o efectos de la contestación en la esfera jurídica de los intereses de la actora.

   En este sentido, cabe indicar que del contenido de la contestación mediante el citado informe se dice literalmente que la estimación (1) no es total, sino parcial, y, (2) que no es una estimación pura y simple, sino que ---se dice--- la misma se produce en los términos incorporados por la documentación del Plan. Además, se reiteró una segunda información pública, circunstancia que se hizo saber expresamente a la actora al notificarle la contestación a su alegación, en se indicaba el lugar de consulta, Museo de la Ciudad, y el plazo, del 1 de Agosto al 30 de septiembre, en que se contenía tal afección y sobre la que no se presentó alegación alguna.

   Lo más que podría deducirse de la actuación municipal es un cambio de apreciación por la Administración tras el informe a la alegación, en el sentido de que se mantuvo la reserva de suelo, pero tal circunstancia no hace incurrir a la ordenación definitiva en supuesto de nulidad alguna, ya que, insistimos, la ordenación se reflejó en el Proyecto que se sometió a una segunda información pública, sin que se presentara alegación alguna.

   Tampoco la actuación administrativa ha causado indefensión en los términos proscritos por el artículo 24 de la Constitución, pues además de lo indicado antes sobre la información que se facilitó al interesado de la apertura de una segunda información pública, tras la aprobación definitiva del PGOU presentó diversos escritos, adjuntado los medios de prueba que tuvo por convenientes, pretendiendo la corrección de la ordenación y con ello la eliminación de la reserva de suelo; pretensión que también ha ejercido en vía judicial en la que también ha dispuesto de la posibilidad de alegar y probar lo que a su derecho convenía.

   En fin y como corolario de nuestra argumentación, no debemos olvidar que las potestades de planeamiento realizadas por la Administración son las relativas al ius variandi , que han sido enmarcadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso, por el mero paso del tiempo. Es doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007 , "que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente ---que no arbitrariamente--- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas)".

   La interdicción de la arbitrariedad, como limite al "ius variandi", tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión. Por tanto, el "ius variandi" no otorga cobertura a las determinaciones urbanísticas carentes de esa justificación.

   Siendo esto así, cualquier interpretación sobre el contenido de las innovaciones introducidas por el planeamiento, y en concreto sobre la existencia o no de error en alguna de sus determinaciones, debe efectuarse en función de la existencia de necesidad pública o interés general en tal determinación, y sobre este particular, en ningún momento la parte recurrente ha cuestionado eficazmente la necesidad o no para el interés general de tal reserva de suelo, como ha sostenido la Administración recurrida, pues, insistimos, todo su argumentario ha consistido en atenerse a la literalidad del informe técnico para demandar su prevalencia sobre la ordenación finalmente aprobada, haciendo abstracción de la necesidad o no de tal reserva en función del interés general y tráfico previsible.

   SEXTO .- Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta del Abogado del Ayuntamiento de Madrid la cantidad de 2.500, a la vista de las actuaciones procesales.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 5129/2007, interpuesto por la entidad mercantil "BUENOS AIRES, S. A." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha de 18 de mayo de 2007, en su Recurso Contencioso Administrativo número 125/2003 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.