STS, 6 de Julio de 2011

Ponente:SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Número de Recurso:5860/2007
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION. PRUEBA. Como puede inferirse sin lugar a duda de todas estas apreciaciones, dar por cierto que la paciente debió ser tratada con anticoagulantes y no con antiagregantes, y que se hallaba en situación de riesgo medio, sólo sobre la base de las afirmaciones vertidas del perito de parte es, cuando menos, temerario, cuando no arbitrario. Las reglas de la sana crítica habrían indicado que, ante semejante contradicción entre aquel informe pericial tomado por cierto por el juzgador de instancia, y las afirmaciones de otros tres médicos, avaladas por los protocolos ad hoc, y por la bibliografía al uso, el informe pericial quedara en entredicho, y ante la apabullante evidencia de que el tratamiento instaurado era el correcto de conformidad con las circunstancias de la paciente, no concluir que hubo atención incorrecta y que era preferible la administración de otro medicamento, indicado para pacientes de más edad, o con más factores de riesgo de los que efectivamente presentaba la paciente. Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5860 de 2007, interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha treinta y uno de julio de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 125 de 2005 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sección Primera, dictó Sentencia, el treinta y uno de julio de dos mil siete, en el Recurso número 125 de 2005 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando la causa de prescripción opuesta por la Administración demandada y Compañía Aseguradora codemandada, debemos estimar y estimamos de manera parcial, el recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Magdalena , representado por el Procurador Don Federico Arguiñarena Martínez y defendido por el Letrado Don José María Ilardia Gallego, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la petición de indemnización, por daños y perjuicios, fundada en responsabilidad patrimonial de la Administración, ante el Servicio Cántabro de Salud, con fecha 6 de Mayo de 2004, por los daños y perjuicios sufridos por la misma, Doña Magdalena , con ocasión de la asistencia sanitaria prestada a la misma, alcanzando el importe de 346.109,65 Euros, más los intereses moratorios y legales correspondientes a dicha cantidad desde el momento de la reclamación previa administrativa (06/05/04).

Que debemos anular y anulamos dicho Acto administrativo, por ser contrario a Derecho, condenando al Gobierno de Cantabria a abonar a la recurrente la suma de 195.602,76 Euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa y sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO.- En escrito de quince de octubre de dos mil siete, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de julio de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciséis de octubre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete, la Sala dicta Auto de aclaración de sentencia en el que se acuerda "Se subsana el error padecido en la Sentencia dictada por esta Sala en el sentido de que debe figurar tanto en el encabezamiento como en el fallo de la misma que la parte demandada es el Servicio Cántabro de Salud".

TERCERO.- En escrito de veintisiete de febrero de dos mil ocho, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diecinueve de enero de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de veintitrés de abril de dos mil nueve, por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de D. ª Magdalena , manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintinueve de junio de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los servicios jurídicos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la representación y defensa que por disposición legal ostentan, interponen recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cantabria de treinta y uno de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 125/2005 , que estimó en parte el mismo, y anulando la resolución impugnada condenó a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en la suma de 195.602,76 euros, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa.

SEGUNDO.- La sentencia objeto del recurso identificó la resolución recurrida y en el segundo de sus fundamentos planteó los hechos y fundamentos de derecho en los que se basaba la reclamación que se efectuaba, recogiendo en ese mismo fundamento las posturas tanto de la Administración demandada como de la aseguradora codemandada.

En el fundamento tercero la sentencia puso de manifiesto la prescripción alegada tanto por la Administración como por su aseguradora, mencionando en el siguiente el precepto que se alegaba 142.5 de la Ley 30/1992 , y procediendo en el posterior fundamento quinto a rechazarla, entrando en consecuencia en el fondo del asunto.

Los fundamentos sexto y séptimo los dedica la sentencia a examinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que califica básicamente de directa y objetiva. Desarrolla también los requisitos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben concurrir partiendo de las normas legales que rigen en la materia, y en el octavo llega a la conclusión de que entre la atención que los servicios de salud venían dispensando a la paciente y el accidente cerebral vascular agudo que padeció la misma, existió nexo de causalidad, de modo que la Administración estaba obligada a responder de las consecuencias derivadas de aquél.

Para ello en ese fundamento afirmó lo que sigue: "En el presente caso, en principio concurren todos los requisitos mencionados: el resultado dañoso, un accidente cerebro-vascular agudo de perfil embólico en territorio de la arteria cerebral media derecha relacionado directamente con la fibrilación auricular (que constan en los Folios 99, 108, 204, 210, 213 y 214 del expediente administrativo relativos al evento sufrido y su causa en el ingreso de 14/12/01 en la historia clínica con documentación de pruebas complementarias practicadas y juicio diagnostico de los facultativos que la atendieron en ese momento), origen éste que no ofrece duda alguna a la Sala, tras la valoración tanto de los informes de la Inspección Médica, como del Doctor Ramón , (médico de cabecera del Centro de Salud, Folios 85 y 86), y de la ratificación de éste a presencia judicial, en orden al patente reconocimiento de ello por los mismos.

Sin embargo la cuestión más trascendente, una vez acreditado el nexo causal, esto es el origen embólico, conforme a los términos planteados, es si la afección soportada por la paciente-recurrente lo fue "legitima o antijurídica", es decir, debemos dilucidar que el particular no tenga el deber de soportarla, y tendrá este deber cuando una norma así lo establezca, o cuando se trate de "daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquella", y lo que nos lleva a valorar la actuación médica y prestación sanitaria a la misma que, se desprende del expediente administrativo, y material probatorio, obrante en autos, entre ellos, el informe pericial de parte del Dr. Javier y sus aclaraciones, así como, la prueba testifical Don Ramón , en relación a su informe (emitido el 8 de Julio de 2004, Folios 85 y 86) e Historia Clínica de la paciente, (en concreto al Folio 99) y el electrocardiograma de 29 de Junio de 2001 obrante al Folio 106.

Bien, a la vista de todo ello, (el electrocardiograma de 29 de Junio de 2001 obrante al Folio 106), es de una claridad meridiana, el que, en este ultimo documento, la paciente, está en arritmia completa por fibrilación auricular, y esto es tan cierto, que hasta Don Ramón , en la prueba testifical así lo reconoció, en dicho documento no existe "onda p" (término en la literatura médica), y lo cual significa en una expresión para todos, con inexactitudes de lenguaje posibles, por no ser unos entendidos, que la aurícula no se contrae y se remansa la sangre que circula en la cavidad. Señalado esto, observamos que el médico de cabecera que interpretó el electrocardiograma (Folio 106) anotó en la historia clínica, " RS 80X; arritmia...", lo cual efectuó en esta (historia clínica) en el 02 Julio de 2000, (con evidente error en este dato puesto que el electrocardiograma nadie discute que lo fuera el 29/06/01), y para ello utilizó un "acrónimo" o "siglas", que en literatura médica son aceptados por todos, como el que es "R.S.", "Ritmo sinusal" y el mismo se debe leer y entender, no en su interpretación efectuada al Folio 85 y 86, tiempo después, de la actuación enjuiciada, y tampoco en la testifical a presencia judicial, sino en el sentido referido y que es coincidente con el parecer médico de las aclaraciones del Dr. Javier , de que esa anotación Ritmo Sinusal es normal, esto es, "ausencia de patología cardíaca", y el termino "arrítmico", también anotado, significa que el intervalo entre latidos no es igual su distancia, y resultando de ello que no es lo mismo ello lo consignado, que la fibrilación auricular sino opuesto. Esto significa que en la historia clínica (Folio 99) no se reflejó, un "acrónimo" o "siglas", -(opción que el mismo eligió al utilizarlo) correcto sino otro, y no puede de otra forma, tener lectura, y al consignarlo el facultativo médico, no puede pretender que se dé posteriormente otro significado al correspondiente de la literatura medica.

También, debemos precisar que la historia clínica, tiene el carácter y trascendencia, no de unas notas de un facultativo médico que las transcribe y anota, sino que suponen y conforman, un reflejo de las incidencias, que sirven de datos y pautas para otros profesionales que atiendan a la paciente y, como consecuencia de este carácter lo que en ella se debe y debió consignar el autor de la misma lo es, todas las cuestiones de interés no sólo para ayuda al mismo, sino a posterioridad, en el proceso clínico, máxime en el ámbito de la atención primaria, medicina de prevención, cuyos objetivos son el agotar la previsión y cuidados al paciente, para una vez ello, derivar a la atención especialista (sic) de ser necesario".

Una vez establecida esa conclusión, el fundamento noveno rechaza la posición de las codemandadas, y se refiere a la valoración de la prueba, reiterando la conclusión determinada en el fundamento anterior, y para ello mantuvo que: "Se sostiene por la Administración y Compañía aseguradora, que constando el consumo de Adiro 300,- (lo cual niega la defensa de la recurrente pues señala que lo era en la dosis de Adiro 500 recomendada para sus padecimientos osteoartrósicos y que no se le pautó ni recetó el Adiro 300 tras el electrocardiograma realizado el 29/06/01)-, no se derivó otra actuación por ser esta suficiente. En este extremo hemos de derivar a la valoración, de la prueba pericial (aclaración) Dr. Javier , que señala que en el supuesto presente, "el riesgo" era "medio", por edad de la paciente, y ante la existencia de calcificación de anillo mitral -(folio 108) que aparece en el electrocardiograma del día del ingreso por incidente del "ictus" y prueba ésta que no realizada otra vez entre esta y la del electrocardiograma del 29/06/01 en que constan signos como se ha expuesto de la fibrilación auricular, se estima hubiere sido conveniente verificar, y por ello se debe apreciar que ante esa concreta situación se exigía una prevención o visión medicas, a fin de observar dicha fibrilación auricular y su estado y evolución, para reconsiderar si era preciso otras previsiones, tales como pauta de anticoagulante, (la interrupción de los mecanismos fisiológicos de coágulos o trombos), mas que la de antiagregante, capacidad de las plaquetas para agregarse, y lo que se consigue mejor y más seguro, con dicumarínicos (tales como "Sintron") que con antiagregantes, "Adiro", se queda corta y escasa la práctica médica para prevenir el peligro y riesgo de embolia que se genera por la fibrilación auricular y observando todo ello valorar una u otra práctica médica.

Y es necesario según esta Sala, para conocer el alcance de la actuación de prestación sanitaria unir todo esto, que se ha expuesto y apreciado de la valoración de la prueba, con la contradictoria y desafortunada anotación del "R.S.", pues, al parecer no visto, ni detectado, pues, así no se apuntó, lo de la fibrilación auricular, ello conllevó a que no se informó a la paciente y a sus familiares,- (extremo que se debió acreditar lo cual no se ha logrado)-, ni se le efectuó otras pruebas médicas, electrocardiograma, que hubieren sido muy convenientes para tratar de averiguar la patología cardiaca que produjere la fibrilación auricular que se reflejaba en el electrocardiograma de fecha 29/06/01 (Folio 106 en relación al 108) y esta actuación le supuso a la Sra. Magdalena , por lo menos de una manera hipotética pero, con un nexo causal claro el que se le derivaron unas consecuencias, que igual aun habiéndose actuado de manera distinta, pudieran no haberse evitado su producción pero, en este caso le sucedió, y por ello, se considera que el daño o lesión procedente de la incorrección médica y ausencias señaladas, no debe de soportarla y puesto que se le produjo el accidente vascular por un origen en la fibrilación auricular, la Administración tiene la responsabilidad objetiva conforme a la legislación vigente y jurisprudencia que le obligan a indemnizar el daño".

Dedica la sentencia el fundamento décimo a concretar las secuelas que a consecuencia del accidente cerebral vascular agudo quedaron a la recurrente, y a fijar la indemnización de las mismas en cuanto tales. Así para fijar las mismas y su importe expresó lo que sigue: "La prueba documental médica y el dictamen Técnico Facultativo del Centro de Diagnostico del Gobierno de Cantabria, y la pericial médica obrante en el seno del presente recurso y su expediente administrativo, pone de manifiesto que a consecuencia del incidente de asistencia sanitaria y posterior embolia que desembocó en el grave accidente cerebro vascular agudo, la recurrente sufre "hemiparesia izquierda", "disminución de eficiencia visual" y "trastorno afectivo distímico, de etiología psicógena". Según los informes de los facultativos médicos y del comité técnico de valoración de minusvalía ya mencionado de la Consejería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales, todas esas secuelas, le provocan que se encuentre en una situación física y psíquica de total dependencia para todas las actividades de la vida diaria, habiéndosele reconocido un grado de minusvalía del 92% desde el 12/12/02, por el Gobierno de Cantabria.

De conformidad con el Baremo tantas veces citado y que si bien es orientativo como ya se ha señalado en anteriores ocasiones por esta Sala y jurisprudencia pero que no se aplica por entero sino con tal carácter, si bien la recurrente, su defensa ha solicitado valoración conjunta por secuelas, 86 puntos, a 1.264,63 €, y no discutido el valor del punto, la Sala considera por criterios de razonabilidad examinadas las secuelas que deben ser valorados en esos 86 puntos en razón al importe de 1.264,63 €. Ello supone una suma total por este concepto de 108.758,18 €".

Los fundamentos undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto se refieren a otras cantidades que por distintas razones deben de ser indemnizadas, si bien corrigiendo a la baja las pretensiones de la demandante, y en ellos puede leerse que " El Baremo aprobado por la Ley 30/95 , orientativo para esta Sala como ya se ha expuesto, contiene diversos factores de corrección de la indemnización señalada, entre ellos el de "Gran inválido", que su defensa reclama en 125.000 €, pues, se deriva que con dichas secuelas que le suponen tal grado de minusvalía y que no le permiten realizar ninguna actividad diaria, precisa silla de ruedas y debe ser asistida por otra persona, con la deficiencia visual, y su situación de demencia y la Sala estima debe concedérsele en la cantidad menor de 42.303 €, cantidad ésta que se alcanza habida cuenta de la edad de la paciente(69 años cuando ocurrieron los hechos), y las gravísimas secuelas irreversibles que para la misma se han producido, y que en este caso le han supuesto el grado de minusvalía reconocido de un 92% pero señalando que de antes ya se le había reconocido una minusvalía por otros padecimientos".

"En lo tocante a los perjuicios morales de familiares, concepto por el que se reclama una indemnización de 60.000 € para los familiares próximos, (esposo e hijos), la Ley 30/95, -(lo contempla como uno de los factores de corrección básico por lesiones permanentes, y por lo cual está legitimada sustancial y procesalmente la recurrente)-, exige que se tengan en cuenta la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada. Debe ser concedida ante la razonabilidad que deriva de que la evidencia y dato más que probable es de dependencia total de sus más próximos familiares y en el importe de 15.863,55€ que resulta a criterio de esta Sala en este supuesto adecuado".

"Se suscita la controversia entre las partes, recurrente y entidad aseguradora acerca de los días de incapacidad transitoria, de las cuales la actora peticiona 11 hospitalización y 858 de incapacidad temporal, pero en ello le asiste la razón a la codemandada ya que estos últimos deben ser hasta la declaración de minusvalía que le posibilita la situación de incapacidad permanente y ya se deben entender consolidados sus secuelas o daños, por lo cual siendo 11 los días de hospitalización a razón de 50€ día nos da la cantidad por estos de 550 € y por los restantes 352 días (desde el 25/12/01 al 11/12/02) a razón de 42 € día, nos da la cifra de 14.784 €, y asciende el importe total por los conceptos señalados a la cifra de 15.334 €".

"Por otro lado, se ha acreditado mediante documental y ratificación testifical a presencia judicial la realidad del devengo y abono de los gastos, -(sin ser óbice la fecha de las Facturas que lo son de su emisión posterior a su necesidad y devengo como se ha testimoniado)-, por los conceptos diversos farmacia, radiología, tratamiento rehabilitador, análisis y control de tratamiento, consultas médicas por lo cual su importe se incluye en la cantidad indemnizatoria. Pero sin embargo, la recurrente, dentro del monto total, reclamado por este concepto, 18.774,03 €, según detalle escrito de demanda, calcula 5.400,00 €, por gastos estimados de combustible para los desplazamientos desde Laredo, domicilio, a los diversos centros o instituciones, a razón de 225 € mensuales, durante 24 meses, y esto no se considera incluíble, por la Sala, al no haber sido de ninguna manera, ni siquiera mínimamente, acreditado ni justificado de forma aproximada, por lo cual detrayéndose esa cifra, por el concepto referido, resulta la cantidad por los otros gastos el importe de 13.344,03 € que han de ser indemnizados".

Y finalmente la sentencia concreta en el fundamento decimoquinto los intereses que se deben abonar a la reclamante que son los moratorios y legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa".

TERCERO.- El primero de los motivos que plantea la defensa de la Administración cántabra invoca el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Reproduce el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , y razona que "el dies a quo o fecha inicial del cómputo del período de prescripción concretado en el caso de daños físicos o psíquicos es la fecha de curación o determinación del alcance de las secuelas, que viene fijado por la fecha en que se diagnostican a la recurrente las secuelas que padece, constando incorporado en autos un informe elaborado con fecha 12 de marzo de 2003 por el médico de cabecera donde ya se determinan igualmente dichas secuelas (que de contrario se nos ha repetido hasta la saciedad que son irreversibles) y que obra numerado de los documentos aportados por la parte actora como número 31 y 32.

Por último hay que señalar a este respecto que el reconocimiento médico que dio lugar a la resolución por la que se reconoce a Doña Magdalena un grado de minusvalía del 92% (que no ha sido modificado en fecha posterior) tuvo lugar con fecha 25 de abril de 2003, y por lo tanto al menos en dicha fecha ya estaban fijadas las secuelas.

Y sin embargo la reclamación en vía administrativa no se interpone hasta el 6 de mayo de 2004, transcurrido por tanto, en todo caso, el plazo de un año legalmente establecido".

A este primer motivo se opone que la Sala de instancia utilizó correctamente la consideración de que la prescripción no comienza a correr sino hasta que definitivamente se determinan las secuelas, y que ello solo ocurrió cuando se fijaron por la Administración al determinar su grado de minusvalía que ocurrió el 8 de mayo de 2003.

El motivo no puede estimarse. La razón por la que el mismo se rechaza no es otra sino que el motivo no combate los argumentos de la sentencia para refutar la prescripción alegada. Sobre el primero de ellos,(la prescripción en este supuesto tiene un plazo de cinco años puesto que la Administración sanitaria se encuentra dentro del sistema general de la Seguridad Social y en la misma el plazo para exigir el cumplimiento de las obligaciones es el de cinco años), carece de cualquier apoyo, puesto que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se rige por lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, cuyo artículo 142.5 dispone que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo" de modo que a ese plazo de un año habrá de estarse con carácter general.

Pero ese mismo precepto seguidamente matiza que: "En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas" y con base en este precepto la Sala de instancia mantuvo que el plazo del año "solo se comienza a computar cuando las secuelas se encuentran consolidadas y que no es este el supuesto pues, de los documentos aportados se infiere que posterior al reconocimiento de la minusvalía del 92%, ha sido sometida a tratamientos rehabilitadotes y aún no eran definitivas sus secuelas en marzo y mayo de 2004 y además por lo más importante de que, es desde de la orden de 8 de mayo de 2003, en la que se reconoció un determinado grado de minusvalía para esas correspondientes secuelas, que quedaron así determinadas a todos los efectos, y la reclamación previa que se presentó el 4 de mayo de 2004 se (sic) estaba dentro del año".

El motivo no rebate esa consideración de la Sala, y en consecuencia no es posible estimar el mismo porque ese argumento y su soporte fáctico, ha quedado incólume, por lo que debe mantenerse la no prescripción de la acción declarada por la sentencia de instancia.

CUARTO.- El segundo de los motivos con igual soporte que el anterior en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , considera que la sentencia ha realizado una valoración de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica, de modo que se ha producido una valoración carente de lógica y arbitraria.

Justifica esa alegación manifestando que "en el caso que nos ocupa, se afirma en la sentencia de instancia (fundamento jurídico noveno), sobre la base únicamente de la pericial de parte, que "en el supuesto presente el riesgo era medio, por edad de la paciente y ante la existencia de calcificación de anillo mitral (folio 108) que aparece en el electrocardiograma del día del ingreso por incidente del ictus y prueba esta que no realizada otra vez entre esta y la del electrocardiograma del 29/06/01 en que consta signos como se ha expuesto de la fibrilación auricular, se estima hubiere sido conveniente verificar, y por ello se debe apreciar que ante esa concreta situación se exigía una prevención o revisión médicas a fin de observar dicha fibrilación auricular y su estado de evolución, para reconsiderar si era preciso otras previsiones tales como pauta de anticoagulante (la interrupción de lo mecanismos fisiológicos de coágulos o trombos) más que la de antiagregante, capacidad de las plaquetas para agregarse, lo que se consigue mejor y más seguro con dicumarínicos (tales como Sintron) que con antiagregantes, Adiro, se queda corta y escasa la práctica médica para prevenir el peligro y riesgo de embolia que se genera por la fibrilación auricular y observando todo ello valorar una u otra práctica médica".

Sin embargo, en el informe pericial emitido por Doña María Cristina , médico, obrante a los folios 87 y 88 del expediente, se afirma que "se trata de una mujer de 69 años de edad con fibrilación auricular no valvular, asintomática, frecuencia cardiaca controlada y sin factores de riesgo embólico asociados, por lo que se decidió tratamiento antiagregante con AAS 300 mgr/día".

Por otra parte, el informe de Inspección es clarísimo al respecto, poniendo de relieve "la correcta actuación ante la presencia de fibrilación auricular (FA)". Haciendo referencia a la ya mencionada Guía de Actuación y, en concreto, a su página 497, indica que "se expone como tabla nº 6: Recomendaciones de profilaxis anti-embólica (ASS o TAO) en la fibrilación auricular". El Inspector adjuntó a su informe la citada tabla, en la que puede leerse: "También en el apartado Derivación se indican los casos en que deberían derivarse a un Servicio hospitalario los pacientes con FA. En ninguno de los cuatro supuestos se encontraría la reclamante (documento nº 3). Para conocer el riesgo de ictus isquémico en pacientes con FA podemos utilizar la tabla 8 del Documento nº 4.

En el apartado a) de dicha tabla se dice: La puntuación se calcula sumando un punto por cada uno de los siguientes factores de riesgo: insuficiencia cardiaca reciente (últimos 100 días), hipertensión (sistólica o diastólica), 75 años o más y diabetes. Se suman 2 puntos si hay historia de ictus o accidentes isquémicos transitorios previos.

Pues bien, en el caso de la reclamante no existía ninguno de los factores de riesgo aquí indicados. Por tanto, la puntuación sería cero (0), el grado de riesgo "Bajo", el tratamiento indicado "Aspirina" (ASS), y habría 19 ictus esperando por 1000 pacientes/año).

Igualmente la bibliografía aportada por la Dra. María Cristina (folios 88 al 96) del Prof. Fuster y Coll, en la tabla 19 (folio 91), se indica la terapia antitrombótica a seguir según los pacientes y los factores de riesgo (éstos especificados en la tabla 18) (Documento nº 5).

Así pues considero que la actuación del médico de familia ha sido en todo momento correcta, ajustándose a las normas y protocolos establecidos para estos casos".

Como puede inferirse sin lugar a duda de todas estas apreciaciones, dar por cierto que la paciente debió ser tratada con anticoagulantes y no con antiagregantes, y que se hallaba en situación de riesgo medio, sólo sobre la base de las afirmaciones vertidas del perito de parte es, cuando menos, temerario, cuando no arbitrario. Las reglas de la sana crítica habrían indicado que, ante semejante contradicción entre aquel informe pericial tomado por cierto por el juzgador de instancia, y las afirmaciones de otros tres médicos, avaladas por los protocolos ad hoc, y por la bibliografía al uso, el informe pericial quedara en entredicho, y ante la apabullante evidencia de que el tratamiento instaurado era el correcto de conformidad con las circunstancias de la paciente, no concluir que hubo atención incorrecta y que era preferible la administración de otro medicamento, indicado para pacientes de más edad, o con más factores de riesgo de los que efectivamente presentaba la paciente.

En atención a lo expuesto, resulta palmario que el juzgador ha efectuado una valoración de la prueba que resulta ilógica y arbitraria, vulnerando el precepto citado, más aún cuando no incluye en la resolución recurrida valoración alguna de la pericial de la Dra. María Cristina , ni mención del informe de la Inspección, para explicar por qué motivo considera más acertadas las afirmaciones del perito de parte que los contenidos de los protocolos aplicables a los que ha de ajustarse la práctica clínica".

Se opone de contrario que los denominados informes de la Dra. María Cristina o de la inspección médica carecen del valor de informe pericial, y que no fueron ratificados y sobre ellos no fueron interrogados sus firmantes.

Tampoco este motivo puede prosperar. No está de mas recordar la inveterada jurisprudencia de esta Sala relativa a la valoración de la prueba como facultad exclusiva del Tribunal de instancia, dada la inmediación que el mismo posee para su examen, y la consecuencia que de esa facultad deriva de que en el recurso de casación el Tribunal Supremo deba respetar esa valoración salvo en los supuestos excepcionales de que en la instancia no se haya cumplido con el principio de valoración conjunta de la prueba conforme a la reglas de la sana crítica, y ello haya dado lugar a una valoración de prueba que se aparte de las reglas de la razón derivando en una valoración ilógica o arbitraria.

Circunstancias que obviamente no concurren en este supuesto, ya que la sentencia objeto de recurso no desdeña ninguno de los medios de prueba existentes, pero sí concede u otorga mayor valor a los practicados con todas las garantías procesales a instancia de la demandante recurrente dada la cualificación de los peritos y las razones de ciencia que ofrecen.

QUINTO.- Un tercer motivo con idéntico soporte normativo, considera que la sentencia vulnera el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice "los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

Se refiere a la testifical del "Dr. Ramón , médico que trató a la paciente, que afirmó, a pregunta de la parte recurrente en relación con el poder antiagregante del Adiro 300, que "por la forma de composición y por las dosis, es decir, la galénica, se utiliza como antiagregante y no como analgésico y las dosis de 300 mg no es la indicada de analgesia".

Asimismo, señaló el testigo que "hay unos protocolos establecidos de actuación ante pacientes con fibrilación auricular, en los mismos se detalla que personas con esta patología entre 65 y 75 años que están asintomáticas cardiovascularmente, es decir, que no tienen disnea, dolor precordial, mareos, síncopes y que no presentan además ninguna enfermedad crónica como hipertensión, diabetes, insuficiencia cardíaca, el tratamiento de manera profiláctica para evitar los embolismos se recomienda el ácido acetilsalicílico entre 250 y 325 mg. día como única actitud terapéutica, que es el Adiro 300" que "ya venía siendo ingestado por la paciente que venía tratada por otro médico para ese tipo de patologías".

Con este testimonio ratificaba el informe emitido, obrante al folio 86 del expediente, en el que se reflejaba que "a la vista de su electrocardiograma y encontrándose la paciente en tratamiento con antiagregantes plaquetarios (Adiro 300) y, como se ha dicho, ante la ausencia sintomatología y de factores de riesgo cardiovascular y de factores externos desencadenantes, no se implanta otra alternativa terapéutica como así lo recomiendan las distintas guías para la profilaxis del riesgo embólico (Guia de Actuación en Atención Primaria, 2ª Edición, editada por la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria, en la que se hace referencia a pacientes entre 65-75 años de edad sin factores de riesgo iniciar tratamiento con ASS 250-300 mgrs).

En conclusión: esta prueba no hace más que corroborar lo ya señalado con respecto al motivo anterior, y por parte del juzgador de instancia se ha obviado, no valorándose ni contraponiéndola a la pericial de parte, cuyas afirmaciones han resultado tan contradichas a lo largo del procedimiento. Ha de tenerse en cuenta que la razón de ciencia que llevó al testigo Dr. Ramón a señalar qué tratamiento era el correcto para la paciente en cuestión es, precisamente, su condición de médico de familia que había tratado a la reclamante. Por ello, su testimonio resultaba especialmente esclarecedor en cuanto a las circunstancias del caso.

Únicamente se hace referencia de soslayo, y sin mencionar la fuente, al testimonio de dicho facultativo, en el fundamento jurídico octavo, con respecto a las anotaciones al electrocardiograma efectuado con fecha 29/06/2001, pero la interpretación que de sus palabras se efectúa es, a todas luces, contraria a las reglas de la sana crítica. Se da por válida la interpretación de las anotaciones del Dr. Javier , pero no la efectuada por el Dr., Ramón , que fue quien las efectuó y que afirmó a preguntas de la parte recurrente que "RS puede corresponder a ritmo sinusal, pero en este caso es ritmo 80 por minuto, ya que después figura la transcripción arrítmico", cuestión en la que insiste tras una nueva pregunta en el mismo sentido del letrado de la recurrente.

Pero en cuanto a la corrección del tratamiento instaurado (Adiro 300) tras la constatación de la fibrilación auricular, y los antecedentes de su paciente, no se hace referencia alguna a su testimonio, que contradice las afirmaciones del perito de parte, y que corrobora lo concluido por la perito Dra. María Cristina y por el médico Inspector, ya recogido en las alegaciones vertidas con respecto al motivo de casación anterior.

Por ello, insistimos en la incorrección de la valoración efectuada, en clara infracción del precepto citado".

Niega la oposición al recurso que la Sala de instancia interprete erróneamente la testifical del médico que atendió a la recurrente, y niega por ello que la Sala incurriera en una valoración arbitraria de la prueba.

Para la desestimación de este motivo basta con reiterar lo expuesto en el anterior acerca de la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia y la jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión.

Únicamente añadir que sí se tuvo en cuenta la declaración del médico de familia y sus explicaciones acerca del ECG que se practicó en junio de 2001 a la recurrente, pero la Sala valorando esa prueba y las demás existentes, y entre ellas la del perito cardiólogo Dr. Javier , obtuvo las conclusiones que plasmó en la sentencia y que no pueden tacharse de ilógicas o arbitrarias.

SEXTO.- El motivo cuarto también se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y en concreto considera que la sentencia vulnera el artículo 141 de la Ley 30/1992 en tanto que establece que: "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

Afirma el motivo que la sentencia recurrida vulnera claramente el precepto mencionado, pues ya se ha puesto de manifiesto que, a pesar de la instauración de un tratamiento correcto según la lex artis ad hoc, atendidas las circunstancias de la paciente, el riesgo de ACVA es de 19 cada 1000 casos (Informe de Inspección). Por ello, resulta imposible prever y evitar la aparición del mismo. La paciente estaba en tratamiento terapéutico preventivo (antiagregante Adiro 300), y aún así acaeció el suceso, pues según el estado de la ciencia la supresión absoluta del riesgo de ACVA es imposible.

Se afirma en la resolución impugnada (fundamento jurídico noveno) que "igual aun habiéndose actuado de manera distinta, pudieran no haberse evitado su producción pero, en este caso le sucedió". Se reconoce, por tanto, en la sentencia que la posibilidad de acaecimiento del ACVA estaría presente en todo caso, pero aún así lo achaca a una incorrecta actuación médica, basada en la errónea valoración de la prueba.

Sin embargo, y de conformidad con el precepto invocado, atendidas ya las consideraciones efectuadas en los motivos anteriores, no cabría reputar responsable del daño sufrido por la paciente a la Administración médica para evitar en su totalidad el riesgo de que aquélla sufriera un ACVA".

Se opone de contrario y en relación con la afirmación que contiene el motivo en cuanto a que al menos en 19 casos sobre mil de personas que estuvieran en los rangos de la recurrente, de edad, de padecimientos anteriores, y en una situación como aquella de la que fue atendida en junio de 2001 inevitablemente se produciría el accidente vascular cerebral agudo, que, en ese caso, debió ser informada ella y sus parientes más próximos de ese riesgo, y se debieron de poner los medios para prevenir ese daño, realizando pruebas de repetición para comprobar su estado, sin que ninguna de esas medidas se adoptasen.

En definitiva se trata una vez más de cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia que debe rechazarse como en los supuestos anteriores, tanto más cuanto que en este supuesto precisamente y como se destaca de las pruebas periciales realizadas, y se deduce como hizo la sentencia, la necesidad de ante la situación que presentó la paciente al realizarse el ECG en junio de 2001, de haberse realizado otras pruebas de seguimiento de su estado, y la instauración de un tratamiento distinto del que se mantuvo a partir de aquel momento, para de ese modo intentar evitar la situación que finalmente acaeció a la recurrente con las graves consecuencias que de ahí derivaron.

SÉPTIMO.- El quinto y último de los motivos, se funda con igual apoyo que los anteriores, en la infracción de la Jurisprudencia de esta Sala y cita la sentencia de la Sección Sexta, de 13 de junio de 2007 , que citando sentencias anteriores mantiene que a "la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Se aplicaron los medios correctos según los protocolos ad hoc, como ya se ha señalado. Por otra parte, no cabía exigir a los facultativos otra actuación que la dispensada, y por ello no puede afirmarse que exista responsabilidad alguna de la Administración exclusivamente por el hecho de haberse producido el suceso mencionado.

Por ello, la sentencia de instancia se halla en franca contradicción con la jurisprudencia mencionada, condenando a la Administración como responsable de unos daños a cuya evitación total no podía contribuir, pues la única actuación que le era exigible era poner los medios a su alcance, según la lex artis ad hoc, y esto es lo que efectivamente se hizo. Evitar que la paciente sufriera un ACVA, o administrar un tratamiento que dadas sus circunstancias no era el indicado por los protocolos, no entraba, lógicamente, en las obligaciones del Servicio de Salud, ya que lo primero no era humanamente posible, y lo segundo sería a todas luces reprobable".

Se rechaza en el escrito de oposición la cita de esa sentencia que menciona el motivo en tanto que de ella se extrae un párrafo, que en modo alguno y del modo aislado en que se plantea, puede decirse que haya sido objeto de contradicción por la sentencia de instancia.

De nuevo se pone de manifiesto una evidente contradicción con la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia de la que ya no se predica arbitrariedad ni falta de lógica en la interpretación de la prueba.

Lo único que resulta del motivo es que se pusieron todos los medios disponibles por el servicio en la atención de la paciente, sin conseguir evitar el desenlace nefasto y de indeseadas consecuencias que finalmente se produjo. Y ello fue consecuencia como entendió la Sala de instancia de una indebida interpretación de una prueba diagnóstica, y del mantenimiento de un tratamiento contraproducente en relación con el padecimiento de la recurrente, y que debió ser corregido para de ese modo intentar evitar el riesgo en que se hallaba la misma de sufrir el accidente cerebro vascular agudo que finalmente acaeció.

En consecuencia el motivo debe rechazarse.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación núm.5860/2007 , interpuesto por los servicios jurídicos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en la representación y defensa que por disposición legal ostentan, frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cantabria de treinta y uno de julio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 125/2005 , que estimó en parte el mismo, y anulando la resolución impugnada condenó a la Administración demandada a indemnizar a la recurrente en la suma de 195.602,76 euros, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho octavo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.