STS 706/2011, 27 de Junio de 2011

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP . Y por indebida aplicación del art 369 bis CP, según reforma operada por LO 5/2010, de 22de junio .

(2) D. Juan Carlos :

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP . Y por indebida aplicación del art 369 bis CP, según reforma operada por LO 5/2010, de 22de junio .

(3) D. Teofilo :

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, y al secreto de las comunicaciones de los arts 24.1 y 2y 18 CE .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP . Y por indebida aplicación del art 369 bis CP, según reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio .

Cuarto.- Por infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por falta de aplicación del art 20.1 y 21.2 del CP .

(4) D. Camilo :

y único.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE , en relación con los arts 368 y 369.2ª y 6ª CP .

(5)D. Isidro :

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr .por indebida aplicación del art 369.1 , 2ª CP .

Tercero.- Por infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 29 CP .

(6) D. Nicanor :

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 , 2ª CP . Y por indebida aplicación del art 369 bis CP, según reforma operada por LO 5/2010, de 22de junio .

Tercero.- Por infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 29 CP .

(7)D. Evaristo :

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 368 y 369 CP . Y por indebida aplicación del art 369 bis CP, según reforma operada por LO 5/2010, de 22de junio .

Tercero.- Por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba conforme al art 849.2 LECr.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 7/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisiónde todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

   Y conferido traslado a las partes para que se pronunciaran respecto a la adaptación de los recursos a la LO5/2010, tanto por D. Aureliano , como por D. Juan Carlos , D. Teofilo , D. Nicanor y D. Evaristo , por medio de los correspondientes escritos, se interesó la revisión de la pena privativa de libertad impuesta, insistiendo en la supresión de la aplicación del subtipo agravado de "organización". Por su parte, el Ministerio Fiscal, instó el mantenimiento de la calificación realizada y de las penas impuestas.

6. - Por Providencia de 3/06/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 20-6-011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se formula el correlativo, por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art 24.1 y 2 CE .

1. Alega el recurrente que la sentencia enumera la prueba de cargo como la consistente en las testificales practicadas en el plenario: el resultado de las entradas y registros efectuados; y la documental consistente en las conversaciones telefónicas intervenidas, transcritas y cotejadas por el Secretario del Juzgado de Instrucción. Sin embargo, todo ello es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues las testificales de los agentes de Policía son absolutamente ambiguas y vagas, no habiendo testificado el instructor de las diligencias policiales. Las entradas y registros nada prueban pues en la vivienda del recurrente, sita en DIRECCION011 de Badalona no fue hallada droga ni utensilio relacionado con ella; y el dinero hallado, 5.000 euros, proceden de su trabajo como pintor en distintos inmuebles y domicilios, remunerado en negro. Y en cuanto a las conversaciones telefónicas, tan sólo pueden valorarse las que aparecen documentadas a los folios 1717 y 44 a 56 de los autos, por medio de transcripción cotejada por el Secretario judicial, en las cuales en ningún momento interviene el recurrente; quien en ningún momento ha admitido haberlas mantenido, ni se ha practicado pericial de voz que así lo estableciera.

   2 . Hemos dicho muchas veces que el derecho a un proceso con todas las garantías tiene una amplísima concepción, comportando el pleno respeto de los derechos y garantías enumerados en el art 24 CE , y , en general comprende el derecho a un juez imparcial, al principio acusatorio, a los principios de audiencia y contradicción, al de igualdad de partes, el derecho a la prueba y a las pertinentes garantías en su práctica, entre otros. Se trata, en definitiva, de un cúmulo de derechos procedimentales que permiten al acusado actuar en igualdad de condiciones con las demás partes. Guarda, igualmente, íntimo parentesco con la tutela judicial efectiva , centrada ésta en el derecho de la parte a obtener una respuesta motivada a su pretensión, y la anterior en que las partes dispongan de las mismas posibilidades para alegar, probar e impugnar.

   Por su parte, la invocación a la presunción de inocencia vienen asuponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre ).

   Esta Sala ha dicho, también reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03,de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

3. En nuestro caso no puede estimarse el doble conculcamiento pretendido. En primer lugar, ninguna indefensión, cabe estimar en la medida en que el recurrente pudo alegar cuanto quiso, y proponer la prueba que le interesó propiciando con ello el debate contradictorio y su valoración por el tribunal de instancia.

   Y en segundo lugar, porque fue válidamente practicada prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. No es argumento bastante para que se considere vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia el que no fuere propietario, arrendatario ni morador de alguna de las viviendas en las que se halló la droga cuando a través de otros medios probatorios, en particular los testimonios de los funcionarios de policía que hicieron los seguimientos se concluye una vinculación directa del recurrente con la operación como lo prueba las visitas a las viviendas y la utilización de vehículos tanto por él como por otros de los acusados. Sobre todo ello razona de modo amplio y detallado la sentencia impugnada en los fundamentos jurídicos primero y segundo en cuanto a la regularidad de las intervenciones telefónicas y quinto y sexto en cuando al material probatorio de cargo, tanto de prueba directa como la indiciaria que cumple las exigencias jurisprudenciales para constituirse en prueba de cargo suficiente.

   Así, sobre la prueba testifical el tribunal de instancia precisa, cumpliendo todas las exigencias de racionalidad en su valoración ,que :"1. La declaración en calidad de testigos de los funcionarios del CNP que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, los funcionarios con del CNP con carnet profesional NUM028 y, muy especialmente, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM029 , NUM032 y NUM057 , que intervinieron en los seguimientos realizados a Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio , así como a Camilo , sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal.

   Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal ya que sus declaraciones reúnen, en principio, todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes y si además la declaración se realiza, como sucede en este caso, por funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, debe merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se han alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

   Los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

   La sala a quo , en segundo lugar, desechando el resultado de otra grabaciones telefónicas , que no fueron transcritas ni cotejadas por el Secretario judicial (fº 1717), sí toma en cuenta ,en cambio, las que obran a los folios 43 a 58 de las actuaciones, como debidamente cotejadas ,según obra en la diligencia del fº 1717. Y, en efecto, así es, porque el examen de las actuaciones ,efectuado al amparo del art 899 LECr ,permite comprobar que, la diligencia del fº 1717 señala que "en 30-7-2008 , yo el Secretario procedí a practicar la diligencia de audición y cotejo de los tres Cd aportados por la Policía judicial que contienen las grabacionesde las comunicaciones telefónicas realizadas desde los teléfonos intervenidos, resultando que las mencionadas conversaciones telefónicas coinciden plenamente con las transcripciones mecanográficas obrantes a los folios 44 a 58, ambas inclusive de las actuaciones". Habiéndose podido comprobar igualmente que ,a diferencia de lo que sostiene el recurrente, en los folios 57 y 58 de las actuaciones, obra la transcripción de una grabación telefónica, donde se le identifica como uno de los interlocutores .

   Y la sentencia de instancia sigue señalando, entre los elementos indiciarios que complementan las pruebas directas que "la existencia de un acuerdo previo entre todos los procesados se encuentra plenamente acreditada. Resulta la única conclusión razonable y lógica de la actuación de todos los procesados en diversas acciones perfectamente complementarias y coordinadas entre sí y que tiene como objetivo directo la obtención de un aprovechamiento económico para todos ellos del tráfico de sustancias estupefacientes. Todos y cada uno de los procesados han participado, de forma individual, en distintos actos relacionados con el transporte, la manipulación, la adulteración y la custodia de estupefacientes, como se desprende de los hechos probados directamente por los testigos funcionarios del CNP que realizaron los diversos actos de seguimiento de algunos de los imputados y comprobaron sus movimientos, la entrada de alguno o algunos de ellos en las distintas viviendas que fueron y el tiempo que permanecían en el interior de las mismas.

   Así, los procesados Aureliano y Camilo , junto con los también procesados Juan Carlos , Isidro y Nicanor , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION008 existen datos directos de que, al menos Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio han tenido acceso a la misma y a su garaje, en el que se localizaron dos vehículos en los que se había practicado un hueco oculto tras la matrícula en cuyo interior fue localizada cocaína y una pistola. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION010 tuvieron acceso, al menos, los procesados Nicanor y Camilo , como se infiere de las periciales lofoscópicas y de ADN realizadas y, a esa vivienda, Aureliano acompañó a Camilo ."

   Del mismo modo considera el tribunal a quo que "un nuevo indicio es la comprobación, por medio de la pericial, de las sustancias con la que estaba adulterada la cocaína intervenida en las actuaciones y la comprobación, también por medio de la prueba pericial, de que tanto en la vivienda de Masquefa como en la vivienda de Premiá de Mar se hallaron productos químicos de los utilizados para adulterar la cocaína intervenida tanto en estas viviendas como en la vivienda de DIRECCION010 y en los vehículos aparcados en la C/ DIRECCION008 .

   Más indicios pueden extraerse de la coincidencia entre uno de los moldes para el prensado de la cocaína procesada localizado en la vivienda de Masquefa y uno de los paquetes conteniendo esta sustancia que se encontraba marcado con el citado logotipo de "audi".

   La compra de los cubos de plástico y gorros de baño acreditada por la testifical de funcionarios policiales y realizada por Aureliano es un nuevo dato indiciario más. Los mismos se hallaron, al menos en parte, en la vivienda de Masquefa junto con los elementos y materiales utilizados para la adulteración y tratamiento de la sustancia estupefaciente. Corresponden a los adquiridos en el establecimiento "Decatlhon".

   Finalmente, señala la sala de instancia que "las propias declaraciones de los imputados que niegan su participación en los hechos con manifestaciones que pretenden poner de relieve que no se conocían entre ellos y que no acudían a las viviendas dichas y, en cuanto a los que vivían en ellas, que simplemente prestaban servicio en la misma sin acceder a los lugares en los que se encontraban las sustancias y efectos intervenidos, resultan huérfanas de toda prueba y su credibilidad resulta inexistente a la vista de los elementos fácticos acreditados a los que anteriormente nos hemos referido. La declaración de Camilo , que pretende que acudió a la vivienda de Masquefa y también a la de DIRECCION010 acompañado de algunas mujeres y para mantener relaciones sexuales carece de prueba alguna que la respalde. Por el contrario, la testifical del agente del CNP que presenció como abría la puerta de la vivienda de Masquefa a Aureliano , corrobora que permanecía en el interior de la vivienda, asomándose a la ventana o balcón de la misma, durante cierto tiempo."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP .

1. El recurrente entiende que no concurren los elementos exigidos por la Jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado de organización". Afirma que el mismo tenía conocimientos especiales para la preparación de la cocaína, y como tal trabajaba de modo autónomo para distintas personas que le requerían. La conversación telefónica que obra al fº 155 lo confirma, cuando incluye la expresión" que le colabore con eso". El informe de la Policía, obrante al fº 156 también confirma que él tiene laboratorio propio en C/ DIRECCION006 de Masquefa. Los móviles y automóviles utilizados son medios corrientes, de modo que solo existe un supuesto de codelincuencia y no de grupo organizado.

2. El subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, hasta la reforma introducida por la LO.5/2010 , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos , con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

   Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a ) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b ) empleo de medios de comunicación no habituales; c ) pluralidad de personas previamente concertadas; d ) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e ) existencia de una coordinación; f ) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanencia " que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

   La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

   Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

   Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

   Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

   La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

   La reforma introducida por la LO.5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis , castigando, con penas de nueve a doce años y multa, a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368 , respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución . Ello supone :

   1. Que la agravación se produce exclusivamente cuando quienes realicen las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal .

   2. Que habrá que estar a la definición que el nuevo art 570 bis incorpora para interpretar tal concepto.

   3. Que tal agravación no alcanza a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

   4. Que se amplían las conductas respecto de las que se especificaban en el antiguo 369.1.2º pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material.

   5. Que en consecuencia, conforme al texto del nuevo art. 570 bis "a los efectos de este Código , se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido , que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos..."

3. En nuestro caso, aceptando hechos, que negaba en el motivo anterior, el recurrente combate ahora, la aplicación del subtipo agravado. Sabido es que en el cauce casacional en que se articula el motivo, para su resolución ha de estarse a los hechos declarados probados -art. 884.3 LECr - y es por ello que habrá de determinarse si lo que en los mismos se relata satisface en este caso las exigencias del tipo penal que se pone en entredicho. Y al respecto son hechos probados de la sentencia, que el recurrente, junto a otros que expresamente menciona "estaba integrado en un grupo de personas del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas y otras más que no han sido identificadas, dedicado a la elaboración, adulteración y tráfico de sustancias estupefacientes. Para ello tenían establecidos los distintos trabajos y funciones que correspondían a cada uno de ellos dentro del grupo con las que colaboraban al propósito conjunto de todos ellos de obtener un beneficio económico con su ilícita actividad y sin que conste la identidad de la personas o personas que ocupaban la jefatura y establecían las órdenes precisas con relación a las concretas actividades que cada (sic) debía realizar". Y sigue diciendo la sentencia en sus hechos probados que "para la consecución de sus objetivos contaban con, al menos, cuatro viviendas...en las que se realizaban las distintas actividades, así como con diversos vehículos...que se utilizaban para las actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes...dentro de la estructura organizativa y bajo la jefatura de persona o personas que no han sido identificadas Aureliano -el recurrente- era el principal encargado de realizar los trabajos de preparación y adulteración de la sustancia estupefaciente para ser vendida".

   Desde luego no es razón para excluir la organización que no haya podido identificarse la persona o personas que ocupan la jefatura, pues ello no implica, ni mucho menos, que tal desconocimiento suponga que la organización no existe. Si por el contrario existe, conforme se declara probado, un grupo de personas dedicado a la elaboración, adulteración y tráfico de sustancias estupefacientes con determinación de distintos trabajos y funciones en todo caso encaminadas a aquellos fines y que en el caso concreto del recurrente se correspondían con los propios de un experto en trabajos necesarios para la preparación y adulteración de la cocaína, adquiriendo los productos precisos, es acertado, desde el punto de vista jurídico-penal concluir con la existencia de la organización, sin que su autonomía, aceptándola, deba entenderse en el sentido de desvinculación de la organización, sino que dentro de ésta, y precisamente en razón a su experiencia gozaba de la citada autonomía, pero en cualquier caso cumpliendo los fines de la organización que le había asignado una concreta función más allá de que en cumplimiento de la misma pudiese actuar con cierta libertad, que incluso podríamos calificar de técnica o experta. Si existe pues un acuerdo o plan previo para la difusión con distribución de cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria, con cierta estabilidad más allá de la simple y ocasional consorciabilidad para el delito, como es el caso, se está en presencia del subtipo agravado que la sentencia aplica, pues no es un caso de codelincuencia o coautoría sino de la actuación de un conjunto de personas previamente puestas de acuerdo con distribución de papeles o roles que es lo propio de una organización.

   Y sin que quepa duda de que la instalación de un " laboratorio "para la preparación y transformación de cocaína para el consumo tiene una vocación de continuidad, estabilidad y establecimiento por tiempo indefinido, que encaja perfectamente con las exigencias del subtipo agravado de referencia, tanto en su redacción anterior como actual.

4. La última cuestión que suscita expresamente el recurrente, tras el traslado dado para adaptación del recurso a la LO 5/2010, de 22de junio, se centra en indebida aplicación del art 369 bis CP , según la reforma .Nos remitimos a cuanto dijimos más arriba, en cuanto que resuelve el tema planteado.

   Finalmente, hay que decir, como apunta el Ministerio Fiscal, que el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y dentro de una organización a la pena de 11 años de prisión y multa de 500.000 euros. Conforme al nuevo art. 369 bis CP la pena es actualmente imponible lo que determina la invariabilidad de lo resuelto en el aspecto penológico a tenor de lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda 2, segundo párrafo de la LO 5/2010 .

   Consiguientemente, el motivo en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

   (2) D. Juan Carlos :

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

1. Mantiene el recurrente que no existe prueba valida de cargo que le relacione con los hechos imputados , en cuanto que se le atribuye realizar transporte de droga en vehículos del grupo, ser titular de un Ford Focus mat. NUM058 , haber sido visto en el coche de otro procesado cerca de la casa de Masquefa y acudir a ella en dos ocasiones. Pero no aparece implicado en las conversaciones grabadas, no es propietario ni titular de inmuebles, no lleva droga encima ni en el vehículo, y tiene un trabajo y una familia constituida y estable.

2. Remitiéndonos a los elementos jurisprudenciales que expusimos con relación al motivo equivalente del recurrente anterior, diremos ahora que el material probatorio de cargo viene constituido por el testimonio de los funcionarios del CNP que hicieron seguimientos y observaron como el recurrente utilizando en ocasiones algún vehículo de otro de los acusados acudía la vivienda de Masquefa donde se encontró posteriormente parte de la droga ocupada (Hecho sexto), prueba ésta objetiva. El análisis que hace la sentencia en su fundamentación jurídica, en particular los fundamentos jurídicos quinto y sexto evidencian que la Sala de Instancia actuó y decidió bajo pruebas suficientes y lícitas y que permiten considerar enervada la presunción de inocencia invocada, sin olvidar el rechazo a cuestiones planteadas por la defensa del recurrente que afectan, claro es, al derecho constitucional invocado y a las que se da respuesta desestimatoria en la sentencia en los fundamentos jurídicos primero a cuarto y cuyos razonamientos unidos a las pruebas de cargo a que se hace mención dejan de manifiesto que no hubo vulneración del principio constitucional que se invoca. No basta evidentemente argumentar la estabilidad laboral y familiar o el no ser propietario o inquilino de alguno de los domicilios registrados, cuando a través de otros medios de prueba, testimonios sobre los seguimientos y comportamiento del recurrente, junto a los indicios que se señalan por la Sala al valorar tales en el fundamento jurídico sexto, dentro de los cánones de la lógica y la experiencia se permite concluir como lo hace la Sala de Instancia.

En efecto, la sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto, entre las pruebas directas que toma en cuenta, relaciona :"1) La declaración en calidad de testigos, de los funcionarios del CNP que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM028 y, muy especialmente, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM029 , NUM032 y NUM057 , que intervinieron en los seguimientos realizados a Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio , así como a Camilo , sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal ya que sus declaraciones reúnen, en principio, todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes y si además la declaración se realiza, como sucede en este caso, por funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, debe merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se han alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

Los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

Y en el fundamento jurídico sexto, entre los elementos indiciarios, cuenta con que "los procesados Aureliano y Camilo , junto con los también procesados Juan Carlos , Isidro y Nicanor , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION008 existen datos directos de que, al menos Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio han tenido acceso a la misma y a su garaje, en el que se localizaron dos vehículos en los que se había practicado un hueco oculto tras la matrícula en cuyo interior fue localizada cocaína y una pistola."

E igualmente se destaca que "los vehículos intervenidos, el uso de los mismos, en algunas ocasiones de forma indistinta por diversos procesados, así como la existencia en, al menos, tres de ellos, de huecos practicados al efecto para transportar objetos de forma oculta, y el hallazgo, en el interior de dos de ellos, sitos en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION008 de una importante cantidad de cocaína y de un arma de fuego, resulta un elemento más acreditativo de la relación existente entre todos los imputados y de todos ellos con el tráfico ilícito. Parte de los vehículos se encontraban a nombre de Higinio y uno de ellos a nombre de Juan Carlos y al menos otros dos vehículos fueron intervenidos en las proximidades de la vivienda de la C/ DIRECCION008 ."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP .

1. Se sostiene que la investigación no ha podido determinar quienes son los cabecillas o jefes de la organización , quiénes daban las órdenes y quiénes obedecían. Tan sólo que existía una pluralidad de personas ,cada una con sus propios medios y habilidades, que se conciertan para cometer un delito, con utilización de medios como coches y teléfonos corrientes, e incluso antiguos. La investigación se realiza en poco más de un mes , con lo que no se puede afirmar que la supuesta organización era supuestamente estable.

2. La coincidencia de este motivo con el segundo del anterior permite remitirnos a lo allí dicho con tan sólo precisar que las funciones del recurrente dentro de la organización eran las de transporte y control de actividades en algunos de los inmuebles que la organización utilizaba.

3. La última cuestión que igualmente suscita expresamente el recurrente, tras el traslado dado para adaptación del recurso a la LO 5/2010, de 22de junio, se centra en indebida aplicación del art 369 bis CP , según la reforma .Nos remitimos a cuanto dijimos en relación con el motivo equivalente del recurrente anterior.

Finalmente, hay que señalar que también es reproducible lo dicho respecto a esta cuestión en el anterior recurso, con la precisión de que la pena de prisión que se impuso fue la de 10 años, lo que no varía la solución ya que entra en los límites del art. 369 bis -9 a 12 años- y es por ello igualmente pena imponible conforme a la nueva regulación.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) D. Teofilo :

El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

1. Para el recurrente la condena no se basa en prueba sólida sino en meras sospechas. No hay conversaciones grabadas que le comprometan, ni seguimientos que confirmen su participación. Cuando es detenido se encuentra viajando de Tarragona a Barcelona, sin relación alguna con los hechos imputados.

2. Reproduciendo lo que con carácter general dijimos respecto de los similares motivos de los recurrentes anteriores, habremos de recordar que el tribunal de instancia declaró probado que el acusado en 20-5-08, conduciendo el automóvil SEAT Leon NUM021 , propiedad de Higinio , fue conducido e introducido en el parking de la vivienda sita en C/ DIRECCION008 , donde fue intervenido. Así como que Teofilo mantuvo conversaciones telefónicas con Higinio (también acusado y condenado por realizar funciones de transporte para el grupo). Y que en la vivienda de la C/ DIRECCION008 NUM035 - NUM036 , NUM042 NUM043 de Barcelona, en el momento de la entrada y registro, se encontraban en su interior tres personas que no han sido procesadas en esta causa, localizándose en su interior, entre otros efectos, las llaves de los vehículos Opel Meriva NUM048 , Seat León NUM021 y Seat Altea NUM027 , todos ellos de titularidad de personas no imputadas en esta causa, pero que, en el curso de los seguimientos efectuados, se había comprobado que eran utilizados por Teofilo el primero de ellos, y por Higinio y por Juan Carlos el segundo mencionado.

E igualmente se reseña que con anterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro, en las proximidades del nº NUM035 - NUM036 de la C/ DIRECCION008 , se localizó el Ford Focus NUM025 , del que es titular Juan Carlos se identificó como conductor del mismo a Teofilo , acompañado de otra persona no procesada en esta causa, procediéndose a su detención. En ese momento le fueron ocupados dos teléfonos móviles con números de NUM049 y NUM050 , con los que contactaba con Aureliano y con Higinio , y un mando a distancia que abría el garaje de DIRECCION008 NUM035 - NUM036 .

Los jueces a quibus consideran pruebas directa s que sustentan el caro, en primer lugar "la declaración en calidad de testigos , de los funcionarios del CNP que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, los funcionarios con del CNP con carnet profesional NUM028 y, muy especialmente, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM029 , NUM032 y NUM057 , que intervinieron en los seguimientos realizados a Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio , así como a Camilo ,sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal.

Los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

Y, en segundo lugar, que "la prueba testifical aportada al acto del juicio y antes mencionada, ha permitido acreditar, por las razones inicialmente expuestas, tanto la utilización de diversos vehículos, de forma indistinta, por alguno o algunos de los integrantes de la organización, como su titularidad, también acreditada por la documental, el lugar en el que se encontraron situados o la persona por la que eran conducidos en el momento en que se produjo su detención, así como el hallazgo, en dos de ellos, de las cantidades de sustancia estupefaciente cocaína que se han descrito así como de un arma de fuego también descrita en el relato fáctico, vehículos que se encontraron en el parking de la vivienda de la C/ DIRECCION008 , así como la existencia, en tres de los vehículos, de una manipulación para crear un hueco oculto tras la matrícula trasera que era utilizado, como ha quedado también acreditado por la testifical de los funcionarios que participaron en la inspección ocular de los mismos, para ocultar estupefacientes, armas y, posiblemente otros efectos. En concreto, fueron encontrados huecos similares en los vehículos matrículas NUM048 y NUM021 localizados en DIRECCION008 , a tenor de la testifical del funcionario del CNP NUM059 , y en el vehículo con el que el procesado Higinio llegó a la vivienda sita en Premiá de Mar una vez finalizada la diligencia de entrada y registro de ésta, NUM020 , que fue detenido en ese momento, y al que también se le ocupó una significativa cantidad de cocaína, como se detalla por el funcionario del CNP NUM032 ."

Y, en tercer lugar, que "se ha practicado prueba documental que ha permitido acreditar el contenido de las conversaciones realizadas desde las líneas telefónicas móviles utilizadas por Aureliano y Higinio con otras personas procesadas, entre ellas con Teofilo , conversaciones correctamente aportadas a las actuaciones, donde constan unidos los discos que contienen los originales de las mismas, y donde aparecen documentadas por medio de transcripción de parte de ellas cotejada por diligencia del Secretario Judicial a los folios 1717 y 44 a 56."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivose articula por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, y al secreto de las comunicaciones de los arts 24.1 y 2y 18 CE .

1. Mantiene el recurrente que, como ya sostuvo en sus conclusiones en la instancia, los autos iniciales estaban lejosde la legalidad correspondiente, con lo que las grabaciones carecen de amparo legal para identificar a los acusado y para proceder los cuerpos policiales a practicar las demás actuaciones derivadas, como los registros domiciliarios, y las demás que quedan afectadas de nulidad.

2. Frente a tan genérica impugnación, solamente añadiremos que el tribunal de instancia, salió al paso de la cuestión, efectivamente planteada como cuestión previa, y tras reseñar la doctrina jurisprudencial aplicable, indicó que "aplicando la doctrina jurisprudencial recogida a las intervenciones acordadas en autos, terminamos concluyendo con la calificación de las mismas como aptas para constituirse en diligencias de prueba lícitas. Las actuaciones se inician con un escrito de fecha 21-04- 08, en el que se recoge la inicial investigación policial, en la que se identificó al procesado Aureliano y en la que se detallan las circunstancias investigadas que permiten a los funcionarios policiales aportar los hechos en los que se funda su petición: en el citado oficio se hace referencia a elementos indiciarios tales como las características físicas que llevaron a su identificación, los vehículos utilizados de ordinario en su actividad pese a que no figuran a su nombre, la ausencia de actividades que le proporcionen medios de vida, la utilización por la persona investigada de diversas líneas telefónicas móviles y el cambio frecuente de las mismas, el resultado de los diversos seguimientos a los que fue sometido previamente a la solicitud de intervención de sus comunicaciones, entre ellos la detección de algunas de las viviendas a las que se dirige así como la descripción de diversos efectos adquiridos en establecimientos comerciales, en cantidades significativas y que pudieran estar relacionados con actividades de manipulación de sustancias estupefacientes, así como las maniobras que realiza para evitar ser detectado durante su aproximación a algunas de las viviendas a las que se dirigió durante los seguimientos, el tiempo que permanece en cada uno de los locales y viviendas a los que acude durante los seguimientos, así como la posible relación de todos esos movimientos con actividades relacionadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes penalmente relevantes, y todo ello con identificación de los agentes policiales que presenciaron los distintos hechos que se narran en el escrito, y que, por tanto, podrían prestar declaración testifical con sujeción a las normas procesales.

Un breve examen del auto en el que se acuerda la intervención telefónica solicitada permite considerar que, tanto dicha resolución como las posteriormente acordadas en el curso de la instrucción relativa a la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas, cumplen con los requisitos desarrollados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para dotarlas de validez. El primer auto con el que nos encontramos es el de fecha 5-05-08 , que acuerda la intervención de los números NUM060 , NUM061 , NUM062 y NUM063 , obrante a los folios 12 y siguientes. Pues bien el citado auto, que resuelve la petición formulada por la Sección de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña antes citada, motiva de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y como la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada. Además enumera los indicios que justifican la adopción de la medida y que resultan del oficio policial citado, los datos objetivos, que en su caso, permiten considerar que pudieran estar produciéndose o haberse ya realizado hechos constitutivos de un delito de tanta gravedad como el tráfico ilícito de importantes cantidades de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, así como la necesidad, para la comprobación del mismo y de las personas que hayan podido participar en él, de la intervención de las comunicaciones telefónicas que se solicita y que se acuerda en el auto.

La intervención telefónica y la observación de las comunicaciones realizadas se acuerda en el auto por un periodo de treinta días desde su fecha, 5-05-08. Pocos días después se recibe en el Juzgado de Instrucción competente, número 26 de Barcelona, que había incoado Diligencias Previas 2086-08 el día 28-04-08 con anterioridad a resolver sobre la intervención telefónica, un nuevo oficio en el que se comunica el resultado de otros seguimientos realizados a la persona inicialmente investigada, la identificación de otra persona que pudiera estar relacionada con los hechos que se investigan y con el inicialmente investigado, así como la identificación de otra vivienda que pudiera estar siendo utilizada para la realización de los hechos investigados. Igualmente se comunican a la Magistrada Juez de Instrucción otros datos relativos al uso de las líneas telefónicas ya intervenidas así como los datos de nuevas líneas que al parecer son utilizadas y se solicita el cese de una de las intervenciones telefónicas y la intervención de otras líneas utilizadas por el primer identificado y por la otra persona cuya identidad se comunica en este oficio, lo que se resuelve por la Magistrada en auto de fecha 14-05-08 , en el que nuevamente se realiza una valoración de los elementos indiciarios hasta ese momento existentes y de la necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de derechos fundamentales que se acuerda en el mismo. En este auto se acuerda la intervención de las comunicaciones, escucha y grabación, realizadas por el teléfono NUM056 , del que es titular el procesado Higinio , identificado como posible partícipe en los hechos investigados en el citado oficio policial, así como de los teléfonos NUM051 y NUM064 , utilizados por el inicialmente investigado Aureliano y el cese de la línea NUM063 cuya intervención se encontraba autorizada en la inicial resolución dictada por la Instructora.

En fecha 27-05-08 se remite nuevo oficio policial en el que se detalla el contenido de alguna de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, cuyo contenido resulta relevante a los efectos de la averiguación de los hechos que motivan la instrucción, adjuntando su transcripción y, como consecuencia de los nuevos indicios aportados, se solicita el cese de la intervención de las comunicaciones en alguna de las líneas telefónicas y la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones en otras líneas telefónicas desde las que se pudieran estar produciendo conversaciones relevantes a los efectos mencionados. Con relación a lo solicitado en este escrito, la Magistrada no llega a resolver dado que, en fecha 30-05-08, se presenta ante el Juzgado un nuevo escrito , en el que, comunicando el contenido de los seguimientos que, junto con las intervenciones y observaciones de las comunicaciones se están realizando, se solicita mandamiento judicial para la entrada y registro en cuatro viviendas identificadas en las actuaciones en la que pudieran existir drogas tóxicas, estupefacientes, y otros efectos relacionados con el delito investigado, y, en esa misma fecha se dicta auto dejando sin efecto las intervenciones telefónicas que se encontraban acordadas y alzando el secreto de las actuaciones, junto con otro auto en el que se acuerdan las diligencias de entrada y registro en las viviendas en las que se solicitaba."

Y tras ello el mismo tribunal concluía que "por todo lo detalladamente expuesto, aparece con claridad que las intervenciones de esta causa se han acordado de forma adecuada, y se encontraban fundadas no en simples sospechas, como pretenden las defensas de los seis procesados que las impugnan, sino en datos objetivos, y tienen como finalidad servir para el descubrimiento del delito contra la salud pública que se estaba investigando y las personas que en el mismo pudieran haber podido participar. Encontrándose dicha intervención de comunicaciones telefónicas y observación de su contenido plenamente ajustada a Derecho, el resultado de las mismas pudo ser válidamente utilizado como indicio en el curso de la instrucción de la causa para fundar la solicitud de entrada y registro en los domicilios en los que pudieran encontrarse sustancias estupefacientes u otros efectos relacionados con el delito que se investigaba. Las impugnaciones efectuadas, por lo expuesto, deben desestimarse, sin que quepa derivar, por la vía de la conexión de antijuridicidad con fundamento en el artículo 11 de la LOPJ , la ilicitud de las entradas y registros practicadas de la pretendida ilicitud de la intervención de la comunicaciones legalmente acordada en autos."

Y compartiéndose las conclusiones de la sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 y 2 CP .

1. El recurrente reclama su absolución y en su defecto la no aplicacion del subtipo agravado de organización, que a su parecer requiere una estabilidad que no se da en el caso.

2. La corrección de la subsunción de los hechos en los tipos ,incluido el agravado, aplicados, resulta evidente, teniendo en cuenta que " el factum atribuye al recurrente estar "integrado en un grupo de personas, del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas en esta resolución y otras más que no han sido identificadas, dedicado a la elaboración, adulteración y tráfico de sustancias estupefacientes. Para ello, tenían establecidos los distintos trabajos y funciones que correspondían a cada uno de ellos dentro del grupo con las que colaboraban al propósito conjunto de todos ellos de obtener un beneficio económico con su illícita actividad y sin que conste la identidad de la persona o personas que ocupan la jefatura y establecían las órdenes precisas con relación a las concretas actividades que cada uno debía realizar."

   Y que "dentro de esa estructura organizativa... Teofilo ... realizaba funciones de transporte de la sustancia estupefaciente y de otros efectos procedentes del trafico ilícito en los vehículosque utilizaba para ello la organización, realizando también Teofilo algunas actividades de preparación y adulteración de la cocaína..."

3. La última cuestión que igualmente suscita expresamente el recurrente, tras el traslado dado para adaptación del recurso a la LO 5/2010, de 22de junio, se centra en indebida aplicación del art 369 bis CP , según la reforma. Nos remitimos a cuanto dijimos en relación con los motivos equivalentes de los recurrentes anteriores, siendo la situación del recurrente igual a la de Juan Carlos .

Como cuarto motivo se alega infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por falta de aplicación de las circunstancias 21.2 y 6 del CP, en relación con el art 20.1,2 CP .

1. Para el recurrente debió apreciársele la circunstancia de drogadicción , dado que se reconoce que es consumidor de cocaína como admite, según el analisis de muestras capilares practicado, la propia sentencia. E igualmente se invoca, sin desarrollo alguno, haber colaborado con la justicia y estar bajo un estado de necesidad.

2. La vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado del que no puede deducirse la pretensión que se ejercita. Proclama la STS de 3-11-2003, nº 1418/2003 , que es constante nuestra jurisprudencia en lo concerniente a la aplicación del art. 21. 2 CP . De acuerdo con ella la sola calidad de drogodependiente no afecta por sí misma la capacidad de culpabilidad. Por regla general la drogodependencia sólo entrará en consideración como una circunstancia que excluye o disminuye, según su intensidad, la capacidad de culpabilidad, en aquellos casos en los que la carencia de droga para satisfacer la adicción opera compulsivamente sobre la capacidad de dirigir las propias acciones.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 508/2007 ; 672/2007; 23-7-2008 , nº 524/2008 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En el caso nada de lo requerido resultó y se declaró probado, ni la calidad de drogodependiente, ni su causalidad sobre la actuación delictiva del acusado. En lo que al motivo afecta se declara probado que el acusado "ha consumido sustancia estupefaciente cocaína en al menos un período de unos seis meses contados con anterioridad a la fecha en que se tomó muestra de cabello para determinación del consumo de drogas de abuso, en los días finales del mes de julio de 2008, sin que conste que dicho consumo disminuyera sus facultades intelectivas o volitivas en forma alguna, ni el grado de adicción que presentaba al consumo de las citadas sustancias estupefacientes teniendo sus facultades plenamente conservadas y dentro de los parámetros de la normalidad".

Dentro del confusionismo del motivo, -mención del art. 21.6 CP no citado anteriormente y una alusión a un estado de necesidad- y ateniéndonos a lo que se declara probado es claro que no existe base alguna para la aplicación de ninguna atenuante, no ya como cualificada, sino como simple, pues aceptando la condición de adicto, no hay constancia por el contrario de que sus facultades intelectivas y/o volitivas resultaren afectadas en grado tal que pudieren determinar una atenuación de responsabilidad.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(4) D. Camilo :

El primero y único motivo se configura por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE , en relación con los arts 368 y 369.2ª y 6ª CP .

1. Sostiene que es ajeno a los hechos; que sólo es conocido cuando se encuentra su pasaporte en una de las viviendas. Que la testifical es insuficiente pues no se llamó a declarar al instructor del Atestado; que sólo se dice que fue visto en dos domicilios, y en el de Masquefa en una ocasión; que fue detenido en Barcelona 5 meses después, sin huir y haciendo vida laboral normal. Que no niega su presencia en la vivienda de la DIRECCION010 donde aparecen sus huellas, pues la frecuentaba con mujeres con las que mantenía relaciones sexuales, y acompañado de dos fue detenido. Y que las conversaciones grabadas son poco esclarecedoras, y no reproducidas en el juicio oral.

   Y finalmente, que la organización requiere una vocación de continuidad que no se da en el caso, donde la investigación se desarrolla en un tiempo aproximado de un mes.

2. La sentencia de instancia declaró como hecho probado que "dentro de la estructura organizativa, y bajo la jefatura de persona o personas que no han sido identificadas, el procesado Camilo ejercitaba funciones de coordinación de las actividades del grupo, teniendo libre acceso a las viviendas utilizadas y organizando todas o parte de las tareas del resto de los integrantes."

   Igualmente, que "en días posteriores al 26-4-08, en la vivienda de la C/ DIRECCION006 de Masquefa, Camilo en uno de los días en que se efectuaba el seguimiento, abrió la puerta de la vivienda para dejar paso a Aureliano y permaneció en el interior de la misma incluso tras abandonar éste, unas horas después, la vivienda".

   Y que "acordada judicialmente en fechas 5-05-08 y 14-05-08, la intervención de las líneas telefónicas móviles utilizadas habitualmente por Aureliano y por Higinio , se observaron diversas conversaciones telefónicas entre Higinio con Teofilo , y también con otras personas no identificadas, y entre Aureliano y Camilo , por cuyo contenido, y pese a que utilizaban, como medida de seguridad, distintas expresiones para referirse a las sustancias estupefacientes y al dinero, se encontraba relacionado con operaciones de tráfico ilícito de cocaína."

   Así como que "en el curso de las reiteradas vigilancias también se detectó que Aureliano utilizaba otros vehículos, además de los citados, y, en concreto el día 29-05-08, el Renault Megane NUM024 , con el que se dirigió desde la vivienda de Masquefa y, tras abandonar ésta, a una vivienda sita en la C/ DIRECCION010 de Barcelona, número NUM038 , piso NUM039 - NUM040 , a donde también llegó, desde la misma vivienda de Masquefa y a bordo del Peugeot matrícula NUM041 , Camilo , que subió a la vivienda acompañado de dos mujeres no identificadas que viajaron con él, en tanto Aureliano , un vez llegado a la C/ DIRECCION010 , abandonó el lugar tras hablar brevemente con Camilo ."

   Y, finalmente, que, "en la entrada y registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION010 de Barcelona, en cuyo interior, en el momento de realizarla diligencia, no se hallaba ningún morador presente, ni consta probado que la misma fuera habitada de forma permanente, se localizaron por la comisión judicial un total de 9,5 kilos aproximadamente de la sustancia estupefaciente cocaína ocultos en la cocina de la vivienda, dos balanzas de precisión y un total de 22 billetes de 20 € y 16 billetes de 10, dinero perteneciente al grupo mencionado y que tenía su origen en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Posteriormente, una vez que la comisión judicial abandonó la vivienda quedando su acceso controlado y vigilado por un funcionario del CNP, dado que la puerta debió de forzarse para acceder a su interior, se realizó dentro de la vivienda una inspección ocular de la misma por los funcionarios del CNP NUM052 y NUM053 que hallaron, en el curso de la citada inspección, en una bolsa de plástico de un cajón del mueble de una de las habitaciones un total de 37.500 € en billetes de curso legal, que también procedía del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Y que ,"también en el curso dela inspección ocular realizada por los funcionarios policiales citados se localizaron, asentadas en tres objetos, en concreto un bote aerosol limpiador, una botella de whisky y un bote de colonia, huellas dactilares que se identificaron como correspondientes al procesado Camilo .".

   Y los jueces a quibus precisaron las pruebas de cargo que entendieron suficientes para establecer los hechos que declararon probados,y para desvirtuar la presunción de inocencia, señalando como pruebas directas :

   - "La declaración en calidad de testigos , de los funcionarios del CNP que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, los funcionarios con del CNP con carnet profesional NUM028 y, muy especialmente, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM029 , NUM032 y NUM057 , que intervinieron en los seguimientos realizados a Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio , así como a Camilo sobre cuyo contenido y su ajuste a la realidad de lo observado en el momento de los hechos, no existe motivo de duda alguna para el Tribunal.

   Los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

   - El resultado de las entradas y registros efectuadas en las viviendas sitas en las C/ DIRECCION010 y DIRECCION008 de Barcelona, así como en la C/ DIRECCION011 de Badalona y en las casas sitas en las localidades de Masquefa y Premiá de Mar de la provincia de Barcelona se encuentra amparado bajo la fe pública de los Secretarios Judiciales que intervinieron en los mismos. Las sustancias intervenidas en dichas viviendas, que han sido detalladas en el relato fáctico, el arma de fuego localizada en la vivienda de Premiá de Mar, así como las distintas sumas de dinero en efectivo que constan en las actas correspondientes se encuentran probadas como resultado de la documental en la que se recoge, suscrita por Secretario Judicial, el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas.

   - La testifical de los funcionarios con carnet profesional NUM052 y NUM053 permite además acreditar de forma suficiente la existencia en la vivienda de la C/ DIRECCION010 de las huellas dactilares que se recogieron durante la inspección ocular así como los objetos personales que posteriormente fueron remitidos a los laboratorios para análisis e identificación de ADN.

   - La pericial lofoscópica realizada por los peritos funcionarios del CNP NUM065 y NUM066 , permitió constatar que una de las huellas localizada en la inspección ocular y que consta documentada y acreditada también por la testifical de los agentes de la Policía Científica NUM052 y NUM053 que practicaron la inspección ocular en la vivienda de DIRECCION010 corresponde al procesado Nicanor y que tres huellas corresponden al procesado Camilo , acreditando asimismo el lugar en que las huellas se localizaron.

   Y entre las pruebas indirectas destacó el tribunal de instancia : "Que la existencia de un acuerdo previo entre todos los procesados se encuentra plenamente acreditada. Resulta la única conclusión razonable y lógica de la actuación de todos los procesados en diversas acciones perfectamente complementarias y coordinadas entre sí y que tiene como objetivo directo la obtención de un aprovechamiento económico para todos ellos del tráfico de sustancias estupefacientes. Todos y cada uno de los procesados han participado, de forma individual, en distintos actos relacionados con el transporte, la manipulación, la adulteración y la custodia de estupefacientes, como se desprende de los hechos probados directamente por los testigos funcionarios del CNP que realizaron los diversos actos de seguimiento de algunos de los imputados y comprobaron sus movimientos, la entrada de alguno o algunos de ellos en las distintas viviendas que fueron y el tiempo que permanecían en el interior de las mismas.

   Así, los procesados Aureliano y Camilo , junto con los también procesados Juan Carlos , Isidro y Nicanor , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION008 existen datos directos de que, al menos Aureliano , Juan Carlos , Teofilo Higinio han tenido acceso a la misma y a su garaje, en el que se localizaron dos vehículos en los que se había practicado un hueco oculto tras la matrícula en cuyo interior fue localizada cocaína y una pistola. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION010 tuvieron acceso, al menos, los procesados Nicanor y Camilo , como se infiere de las periciales lofoscópicas y de ADN realizadas y, a esa vivienda, Aureliano acompañó a Camilo ."

   Y también que las declaraciones de los imputados , que niegan su participación en los hechos con manifestaciones que pretenden poner de relieve que no se conocían entre ellos y que no acudían a las viviendas dichas y, en cuanto a los que vivían en ellas, que simplemente prestaban servicio en la misma sin acceder a los lugares en los que se encontraban las sustancias y efectos intervenidos, resultan huérfanas de toda prueba y su credibilidad resulta inexistente a la vista de los elementos fácticos acreditados a los que anteriormente nos hemos referido. La declaración de Camilo , que pretende que acudió a la vivienda de Masquefa y también a la de DIRECCION010 acompañado de algunas mujeres y para mantener relaciones sexuales carece de prueba alguna que la respalde. Por el contrario, la testifical del agente del CNP que presenció como abría la puerta de la vivienda de Masquefa a Aureliano , corrobora que permanecía en el interior de la vivienda, asomándose a la ventana o balcón de la misma, durante cierto tiempo.

   Todos los hechos anteriores, directamente acreditados no permiten otra inferencia razonable que la alcanzada en cuanto a la participación directa de los personas mencionadas en la organización, dotada de medios suficientes para realizar trabajos de adquisición de cocaína sin procesar, trasladarla a las viviendas de Masquefa y de Premiá de Mar habilitadas para realizar las tareas de procesamiento y, posteriormente, trasladarla y ponerla en el mercado ilícito para obtener, de esta forma, un importante provecho económico, como se anticipaba, y en la que existía una evidente división de funciones entre las personas integrantes de la organización, aun cuando, de lo actuado, aparece que pudieran formar parte de la misma también otras personas no identificadas en estas actuaciones, así como pudiera resultar que también participaban en ella otros procesados no enjuiciados en esta causa.

   3 . Por lo tanto, ni en uno ni en otro aspecto se incurre en la vulneración del principio invocado. La Sala contó, como queda reflejado en los casos anteriores y conforme razona en su fundamentación jurídica al analizar la cuestión, tanto en lo que se refiere al tipo básico, como en lo referente a los subtipos agravados. Respecto al primero como ya se ha dicho en otros recursos se contó con testimonios directos en lo que se refiere a seguimientos a lo que cabe añadir las pruebas objetivas de ocupación de la drogas en algunos de los domicilios que se visitaban por los acusados, sin olvidar las conversaciones telefónicas. Y con relación a los subtipos agravados, dejando al margen por evidente la notoria importancia, en lo que al subtipo agravado de organización baste remitirse a lo dicho con relación al segundo de los motivos del primer recurso.

4. Finalmente, aunque no consta petición expresa sobre adaptación a la L.O. 5/2010 , la situación del recurrente es igual a la de Aureliano por lo que damos por reproducido lo dicho respecto al mismo y en consecuencia que no procede la modificación de la condena impuesta -11 años de prisión y multa- por lo allí razonado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (5) D. Isidro :

El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .

1. Sostiene el recurrente que no hay prueba de cargo que lo involucre en los hechos imputados. Y que el sólo se dedicaba a labores de mantenimiento y jardinería de la vivienda de Masquefa, trabajando en su exterior, piscina y primera planta, en la que nada de droga se encontró. Lo cual confirman los coacusados Aureliano y Nicanor ; e incluso el PN NUM067 que declaró que le vio recoger hojas. Que no usó teléfonos ni coches de los implicados, que no hay huellas suyas en las plantas superiores, y que no se le ocupó ni droga ni dinero.

2. La sentencia de instancia declaró probado que el ahora recurrente y los demás coacusados "estaban integrados en un grupo de personas, del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas en esta resolución y otras más que no han sido identificadas, dedicado a la elaboración, adulteración y tráfico de sustancias estupefacientes. Para ello, tenían establecidos los distintos trabajos y funciones que correspondían a cada uno de ellos dentro del grupo con las que colaboraban al propósito conjunto de todos ellos de obtener un beneficio económico con su ilícita actividad y sin que conste la identidad de la persona o personas que ocupaban la jefatura y establecían las órdenes precisas con relación a las concretas actividades que cada debía realizar."

Y que "las funciones de vigilancia y custodia de las viviendas en las que se realizaba la manipulación y adulteración de la sustancia estupefaciente, las situadas en las localidades de Masquefa y Premiá de Mar, las realizaban, en la primera vivienda citada, los procesados Isidro Y Nicanor ."

Igualmente, que "establecido un sistema de seguimiento éste permitió comprobar que, el día 11-04-08, Aureliano se dirigió, en el vehículo NUM023 , y junto a un individuo procesado en la causa pero no enjuiciado en esta sentencia, a la localidad de Masquefa, donde, tras llegar a la Urbanización Can Parellada, y tras diversos seguimientos y comprobaciones, los funcionarios del CNP con carnet profesional NUM028 y NUM029 confirmaron que ambos salían de una vivienda sita en la C/ DIRECCION006 NUM030 , junto con Isidro , entonces no identificado, dirigiéndose a comer y regresando al domicilio de la C/ DIRECCION006 portando una bolsa de plástico en la mano. Después, abandonan el lugar Aureliano y su acompañante inicial, dirigiéndose de nuevo al vehículo con el que habían llegado al lugar y regresando en él a la C/ DIRECCION007 NUM031 de donde habían salido inicialmente."

Y a continuación, que " el día 16-4-08 Isidro salió de la vivienda de la C/ DIRECCION006 de Masquefa junto con Aureliano , el otro procesado no enjuiciado y un otra persona no identificada, trasladándose en vehículo a Barcelona. Isidro y la persona no identificada abandonaron el coche en la zona del Puerto Olímpico de la ciudad de Barcelona sobre las 17.45 horas, continuando en el mismo los otros dos mencionados.

Los días 24-04-08 y 26-04-08, el procesado Isidro salió de la vivienda de la C/ DIRECCION006 de Masquefa a primeras horas de la tarde, junto con otro u otros individuos no identificados y, tras dar un paseo, regresó a la misma.

En días posteriores, Aureliano se dirigió en otras ocasiones a la vivienda de la C/ DIRECCION006 de Masquefa. En esta vivienda, en el curso de los seguimientos a los que era sometido éste, se identificó la presencia, casi permanentemente , de los procesados Isidro y Nicanor , que tenían acceso libre a la vivienda y que solían permanecer en el interior de la misma, en funciones de vigilancia y custodia de la vivienda y de su contenido, así como del también procesado Camilo , que, en uno de los días en que se efectuaba el seguimiento, abrió la puerta de la vivienda para dejar paso a Aureliano y permaneció en el interior de la misma incluso tras abandonar éste, unas horas después, la vivienda."

Así como que "en la entrada y registro realizada en la vivienda sita e la C/ DIRECCION006 NUM030 de la localidad de Maquefa, se procedió a la detención, en el interior de la vivienda , de sus ocupantes Isidro y de Nicanor y se localizaron los efectos necesarios para un laboratorio de manipulación y corte o adulteración de cocaína.

Igualmente, hay que destacar que el tribunal de instancia relaciona, que no sólo en las plantas superiores se encontraron cocaína o elementos y materiales para su preparación sino que, también "en la cocina se intervino una olla de ocho litros que contiene sustancia cristalizada en pasta ".

Y la sentencia recurrida precisa, entre las pruebas directas que consideró eficientes y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente, como la declaración en calidad de testigos de los funcionarios del CNP NUM028 , NUM067 , NUM032 y NUM057 , a los que otorgó plena credibilidad .Y señaló que "los testigos mencionados expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

Y entre las pruebas indirectas destaca el tribunal "la existencia de un acuerdo previo entre todos los procesados se encuentra plenamente acreditada. Resulta la única conclusión razonable y lógica de la actuación de todos los procesados en diversas acciones perfectamente complementarias y coordinadas entre sí y que tiene como objetivo directo la obtención de un aprovechamiento económico para todos ellos del tráfico de sustancias estupefacientes. Todos y cada uno de los procesados han participado, de forma individual, en distintos actos relacionados con el transporte, la manipulación, la adulteración y la custodia de estupefacientes, como se desprende de los hechos probados directamente por los testigos funcionarios del CNP que realizaron los diversos actos de seguimiento de algunos de los imputados y comprobaron sus movimientos, la entrada de alguno o algunos de ellos en las distintas viviendas que fueron y el tiempo que permanecían en el interior de las mismas.

Así, los procesados Aureliano y Camilo , junto con los también procesados Juan Carlos , Isidro y Nicanor , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa."

Y concluye el tribunal de instancia indicando que " Isidro y Nicanor son las personas encargadas por la organización de custodiar y proteger la vivienda de Masquefa en donde se realizan tan importantes funciones. Pretender, como intentan, que realizaban trabajos de jardinería y de cuidado de la piscina resulta insostenible a la vista de los objetos que han sido hallados en la vivienda. No es razonable que, en una vivienda en la que se realizan actividades con las que puede obtenerse tan importante beneficio económico como las derivadas del tráfico ilícito y en grandes cantidades de cocaína, las personas que dirigen tal actividad permitan que dos personas realicen trabajos en la misma de forma permanente, con libre acceso a la vivienda, y residiendo en ella, sin que éstos sean plenamente conocedores de la existencia de dicha actividad y cooperen activamente en ella."

En resumen, en su alegato se desvincula el recurrente de los hechos con el argumento de ser el jardinero de la casa de Masquefa y totalmente ajeno a las actividades allí desplegadas. Mas existen pruebas, directas de seguimiento y control de su actividad den indicado domicilio en el que se halló importante cantidad de drogas, y de otro lado, conforme razona la sentencia la coartada o justificación por desempeñar la labor de jardinero no es sostenible con un mínimo de lógica y razonamiento (FJ séptimo) e incompatible con la libertad de movimientos en una vivienda en la que se realizan actividades lucrativas de importancia.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1, 2ª CP .

1. Niega el recurrente la pertenencia a ninguna organización criminal, y la no concurrencia de los elementos exigidos jurisprudencialmente para su integración.

2. La coincidencia en lo esencial de este motivo con los formulados como segundos por los recurrentes Aureliano y Juan Carlos permite remitirse a lo allí dicho.

Por las razones allí expuestas el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo busca su fundamento en infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 29 CP .

1. El recurrente defiende que debió haber sido condenado únicamente como cómplice, en tanto en cuanto que la aportación del mismo se limitó a labores totalmente accesorias y secundarias y no esenciales.

2. Esta Sala ha dicho en innumerables sentencias, como 30-6-2009, nº 705/2009 , que ,dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973 - que preve la promoción, el favorecimiento, o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el transporte o la custodia integraba los actos típicos comprendidos en el precepto.

3. En el supuesto que nos ocupa se declaró probado que el recurrente con otros estaba integrado en un grupo que se dedicaba a la elaboración, adulteración y tráfico de estupefacientes, con funciones de vigilancia y custodia de la vivienda de Masquefa en la que se realizaba la manipulación y adulteración de la sustancia estupefaciente, vivienda en la que fue detenido y en la que se intervino cocaína así como productos dedicados a la elaboración, adulteración y manipulación de indicada droga, sustancia de corte y otros productos que detalla el apartado sexto de los hechos probados. Pues bien partiendo de tales hechos, y siguiendo precisamente la doctrina de la sentencia que cita el recurrente de 7 de mayo de 2010 , su pretensión debe rechazarse ya que queda reservada la complicidad a supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ). Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

   En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

   La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

   Y proyectada indicada doctrina al caso concreto de autos, es claro que se supera con creces esa labor de favorecimiento del favorecedor para convertirse en coautor cuando sus funciones eran de vigilancia y custodia de la vivienda y es detenido en ella ocupándose en la misma importante cantidad de droga y aparatos y útiles destinados a la preparación y manipulación de la misma. No se trata pues de mínima importancia o relevancia de la aportación, su función de vigilancia y custodia de la vivienda es algo más que una colaboración de poca relevancia, antes al contrario, se convierte en uno de los autores del delito merced a esa función que tenía encomendada.

4. En idéntica situación que los recurrentes Juan Carlos y Teofilo , damos por reproducido lo dicho respecto a los mismos en la adaptación a la L.O. 5/2010 , esto es, que no procede modificación alguna porque la pena impuesta -10 años de prisión y multa- es igualmente imponible en aplicación del actual art. 369 bis CP , conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O .

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) D. Nicanor :

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

1. Viene a sostener el recurrente que no le implican ni los seguimientos ni la realización de transporte alguno. Que las declaraciones de los policías son difusas e inconsistentes. Que solo tuvo una presencia circunstancial en la casa. Que en ella no se encuentra nada personal suyo, sino en la casa de la DIRECCION010 . Y que en Masquefa estaba allí para cuidar de la piscina lo que se demuestra con el albarán a su nombre de llenado de la piscina.

2. Prácticamente en la misma situación que el recurrente anterior aunque en este caso sustituyendo al función de jardinero por la de encargado de la piscina, cabe decir, en orden a la impugnación lo mismo que en aquel .

La sentencia de instancia declaró probado que "en la entrada y registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION010 de Barcelona, en cuyo interior, en el momento de realizarla diligencia, no se hallaba ningún morador presente, ni consta probado que la misma fuera habitada de forma permanente, se localizaron por la comisión judicial un total de 9,5 kilos aproximadamente de la sustancia estupefaciente cocaína ocultos en la cocina de la vivienda, dos balanzas de precisión y un total de 22 billetes de 20 € y 16 billetes de 10, dinero perteneciente al grupo mencionado y que tenía su origen en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Posteriormente, una vez que la comisión judicial abandonó la vivienda quedando su acceso controlado y vigilado por un funcionario del CNP, dado que la puerta debió de forzarse para acceder a su interior, se realizó dentro de la vivienda una inspección ocular de la misma por los funcionarios del CNP NUM052 y NUM053 que hallaron, en el curso de la citada inspección, en una bolsa de plástico de un cajón del mueble de una de las habitaciones un total de 37.500 € en billetes de curso legal, que también procedía del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, y, oculta debajo de unas zapatillas, en la misma habitación, una pistola de la marca Rubí, calibre 765 mm. con número de serie NUM019 , con nueve cartuchos en su cargador, efectos que fueron entregados al agente del CNP NUM029 para su depósito en el Juzgado en cuanto al dinero hallado y para la intervención del arma para su análisis por el Laboratorio de Balística. La inspección ocular y las posteriores investigaciones sobre los hallazgos de la misma permitieron comprobar que en vivienda existían huellas digitales del procesado Nicanor , depositadas en un dispensador de toallitas de papel y en una botella de cerveza. También se recogieron durante la inspección ocular diez muestras de efectos personales, entre ellos un tampón de higiene femenina, un cepillo de pelo, cinco cepillos dentales y tres maquinillas de afeitar, susceptibles de contener restos biológicos para la obtención de perfiles genéticos, que fueron convenientemente analizados y comparados con muestras indubitadas obtenidas de los detenidos, resultando que uno de los cepillos dentales, numerado con el número 7, coincide con la muestra indubitada de Nicanor ."

Además, que "en la entrada y registro realizada en la vivienda sita en la C/ DIRECCION006 NUM030 de la localidad de Masquefa, se procedió a la detención, en el interior de la vivienda, de sus ocupantes Isidro y de Nicanor y se localizaron los efectos necesarios para un laboratorio de manipulación y corte o adulteración de cocaína, en concreto los siguientes:

En una habitación de la tercera planta de la vivienda se intervinieron: un kilogramo de cocaína en roca, 378 gramos de cocaína, 2 paquetes conteniendo cada uno de ellos un kilogramo de cocaína, y paquetes conteniendo 977 gramos de cocaína, 66 gramos de cocaína, 72 gramos de cocaína y 8 gramos de cocaína respectivamente, lo que totaliza un peso de 4.501 gramos de cocaína. Además, se localizaron diversos productos empleados para la manipulación y adulteración de la cocaína, entre ellos, tres kilogramos de sustancia de corte, otros 550 gramos de sustancia en polvo para el corte, otros 270 gramos de sustancia de corte, 4 botes de manitol en polvo de un kilo cada uno de ellos, 5 botes de alcohol de 96º de medio litro cada uno de ellos, 37 "superglobos", 14 gorros de piscina, 11 palanganas de plástico impregnadas de polvo blanco, una báscula, una prensa hidráulica, 1 placa con el símbolo y la palabra "audi", guantes de látex, un molde artesanal metálico, 7 piezas prismas rectangulares que encajan con el molde, un secador "rowenta", dos rollos de plástico para envolver y una caja de madera forrada de papel en su interior que contenía 8 gramos de cocaína.

En la segunda habitación de la tercera planta se localizaron anotaciones de teléfono y fax, un bote vacío de fenacetina de 1 kilogramo y una palangana con un agujero en el medio y restos de polvo blanco. En la tercera habitación de esta planta se localizaron once botellas vacías de Butanona de 2,5 litros cada una y 1 botella vacía de cristal de ácido clorhídrico de un litro. En la cuarta habitación se localizan cuatro botes de Butanona de un litro cada uno, llenos, otros 7 botes de Butanona de 2,5 litros llenos y otro más de la misma cabida casi vacío, un bote sin etiqueta a medio llenar, de 2,5 litros, una garrafa de 5 litros de etanol, 7 botellas de un litro de ácido clorhídrico llenas y otra a medio llenar, un molde desmontable, 27 gorros de baño, 3 bidones de 25 litros de acetona, un molde metálico con su tapa y una pieza blanca, un paquete de cinco kilos de novocaína, un paquete abierto de un kilo de cilocaína clorhidrato, un paquete abierto de carbonato sódico de unos 25 kilos y un bote de un kilo de fenacetina vacío.

En la planta segunda de la vivienda, en una habitación se localizaron una papelina conteniendo un gramo de cocaína, un bloc con anotaciones, un bote de cristal de un litro de ácido clorhídrico y recibos de envío de dinero. En otra habitación, un albarán a nombre de Nicanor y 460 € en efectivo.

En la cocina se intervino una olla de ocho litros que contiene sustancia cristalizada en pasta y, en el garaje un vehículo Audi A6 con matrícula NUM026 , sin llaves."

Y como pruebas directas , adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado que ahora recurre, el tribunal a quo señaló que los policías comparecidos como " testigos expusieron los hechos que presenciaron con relación a los seguimientos a los que fueron sometidos, inicialmente Aureliano , y, a través de las informaciones que se recibían por las comunicaciones telefónicas intervenidas con posterioridad, Higinio , en el curso de la cual se comprobó como el primero de ellos se trasladaba a la localidad de Masquefa, a la vivienda dicha, en la que fueron identificados posteriormente tanto Isidro como Nicanor , y en la que también fueron identificados Juan Carlos y Camilo , así como que los seguimientos permitieron, por una parte, comprobar los vehículos que se utilizaban y, por otra parte, detectar las viviendas en las que se realizaba alguna actividad y la identidad de las personas que accedían a las mismas o permanecían en su interior o que comunicaban por vía telefónica con los procesados mencionados inicialmente, siendo identificados de esta forma los también procesados Teofilo y Evaristo , y otras personas procesadas en esta causa pero no enjuiciadas en esta resolución."

También que la testifical de los funcionarios con carnet profesional NUM052 y NUM053 permite además acreditar de forma suficiente la existencia en la vivienda de la C/ DIRECCION010 de las huellas dactilares que se recogieron durante la inspección ocular así como los objetos personales que posteriormente fueron remitidos a los laboratorios para análisis e identificación de ADN.

Y que la pericial lofoscópica realizada por los peritos funcionarios del CNP NUM065 y NUM066 , permitió constatar que una de las huellas localizada en la inspección ocular y que consta documentada y acreditada también por la testifical de los agentes de la Policía Científica NUM052 y NUM053 que practicaron la inspección ocular en la vivienda de DIRECCION010 corresponde al procesado Nicanor y que tres huellas corresponden al procesado Camilo , acreditando asimismo el lugar en que las huellas se localizaron.

Y que la existencia de un acuerdo previo entre todos los procesados se encuentra plenamente acreditada. Resulta la única conclusión razonable y lógica de la actuación de todos los procesados en diversas acciones perfectamente complementarias y coordinadas entre sí y que tiene como objetivo directo la obtención de un aprovechamiento económico para todos ellos del tráfico de sustancias estupefacientes. Todos y cada uno de los procesados han participado, de forma individual, en distintos actos relacionados con el transporte, la manipulación, la adulteración y la custodia de estupefacientes, como se desprende de los hechos probados directamente por los testigos funcionarios del CNP que realizaron los diversos actos de seguimiento de algunos de los imputados y comprobaron sus movimientos, la entrada de alguno o algunos de ellos en las distintas viviendas que fueron y el tiempo que permanecían en el interior de las mismas.

Así, los procesados Aureliano y Camilo , junto con los también procesados Juan Carlos , Isidro y Nicanor , tuvieron acceso directo al interior de la vivienda de la localidad de Masquefa. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION008 existen datos directos de que, al menos Aureliano , Juan Carlos , Teofilo y Higinio han tenido acceso a la misma y a su garaje, en el que se localizaron dos vehículos en los que se había practicado un hueco oculto tras la matrícula en cuyo interior fue localizada cocaína y una pistola. A la vivienda sita en la C/ DIRECCION010 tuvieron acceso, al menos, los procesados Nicanor y Camilo , como se infiere de las periciales lofoscópicas y de ADN realizadas y, a esa vivienda, Aureliano acompañó a Camilo .

Finalmente, argumenta el tribunal a quo que Isidro y Nicanor son las personas encargadas por la organización de custodiar y proteger la vivienda de Masquefa en donde se realizan tan importantes funciones. Pretender, como intentan, que realizaban trabajos de jardinería y de cuidado de la piscina resulta insostenible a la vista de los objetos que han sido hallados en la vivienda. No es razonable que, en una vivienda en la que se realizan actividades con las que puede obtenerse tan importante beneficio económico como las derivadas del tráfico ilícito y en grandes cantidades de cocaína, las personas que dirigen tal actividad permitan que dos personas realicen trabajos en la misma de forma permanente, con libre acceso a la vivienda, y residiendo en ella, sin que éstos sean plenamente conocedores de la existencia de dicha actividad y cooperen activamente en ella.

La racionalidad de la argumentación empleada por la sentencia recurrida lleva a desestimar el motivo .

El segundo motivo se formula , por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art 369.1 , 2ª CP .

1. Dada su coincidencia esencial habremos de dar por reproducido lo dicho en el segundo motivo del anterior recurrente, esto es remisión a lo ya dicho al impugnar otros motivos de los recurrentes Aureliano y Juan Carlos , que en lo esencial coincide con la pretensión del ahora recurrente.

2. En idéntica situación que los recurrentes Juan Carlos , Teofilo y Isidro damos por reproducido lo dicho respecto a los mismos en la adaptación a la L.O. 5/2010 , esto es, que no procede modificación alguna porque la pena impuesta -10 años de prisión y multa- es igualmente imponible en aplicación del actual art. 369 bis CP conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O . Por lo demás no cabe considerar que la definición que da el art. 570 bis CP actual de organización se corresponda con tal concepto en el subtipo agravado del delito contra la salud pública, dado que aquel precepto tiene una autonomía y sustantividad propia.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se articula , por infracción de ley , conforme al art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 29 CP .

1. Mantiene que su colaboración accesoria, en funciones no necesarias, solo debería revestir el titulo de complicidad y no de autoría.

2. Por su coincidencia debemos remitirnos a cuanto dijimos con respecto al motivo equivalente de Isidro .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(7) D. Evaristo :

El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE .

1. Se sostiene que las diligencias de informe policiales le relacionan siempre con labores de limpieza y mantenimiento de jardín de la vivienda de Premiá de Mar.Y cuando el informe relata el lanzamiento de una bolsa con droga desde una ventana, no se relaciona con tal lanzamiento. No hay pruebas que le relacionen con los hechos imputados y en la duda se ha de absolver y no condenar.

2. En posición muy similar en cuanto a su defensa a la de los dos recurrentes que preceden en cuanto argumenta su condición de encargado del mantenimiento del jardín y limpieza, en este caso de la vivienda de Premiá de Mar. No responde a la lógica como en el caso de los anteriores que una persona tenga libertad de movimientos en un lugar en que se almacena importante cantidad de droga con el valor que la misma tiene, si no es porque está implicado en ello con labor de vigilancia y custodia que además es compatible con la función de encargado del mantenimiento de jardín que observaron los funcionarios de Policía, pero sin que ello implique desvinculación absoluta con los demás acusados y con los hechos delictivos.

Al respecto razonó, en su fundamento jurídico séptimo, la sentencia de instancia que " Evaristo realiza funciones similares a las referidas a los anteriores procesados pero en la vivienda de Premiá de Mar, y, pese a sus afirmaciones, y por los argumentos antes expuestos, no puede sino inferirse que conocía y colaboraba con las actividades ilícitas que allí se desarrollaban, como también acredita el hallazgo de un paquete conteniendo cocaína arrojado por alguno de los dos moradores de la vivienda, el ahora citado y otra persona procesada no enjuiciada en esta sentencia, así como el necesario conocimiento de las actividades que realizaba la persona que había alquilado la misma, Higinio , que, en el momento de su detención al llegar al edificio, era portador de cocaína que había sacado de su vehículo sin duda con la intención de depositarla en la vivienda en la que se encontraba este procesado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo , se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 de la LECr . por indebida aplicación de los arts 368 y 369 CP .

1. Se insiste en la realización de labores de limpieza en el jardín y de falta de los elementos necesarios para la integración del subtipo agravado de organización.

2. Dejando a un lado lo que el motivo tiene de reiteración sobre la presunción de inocencia remitiéndonos a lo dicho en el motivo que precede, en lo demás, procede desestimar la pretensión del recurrente, igualmente por vía de remisión a lo dicho al examinar la misma pretensión -inaplicación del subtipo agravado del art. 369.1.2ª CP - de los recursos que preceden.

3. Por lo que se refiere a la adaptación de las penas impuestas a la reforma introducida por la LO 5/2010, en idéntica situación el recurrente que los demás a los que se les impuso la pena de 10 años de prisión y multa, damos por reproducido lo que dijimos respecto a los mismos, esto es que no procede modificación alguna porque dichas penas son igualmente imponibles en aplicación del actual 369 bis CP, conforme a la Disposición Transitoria segunda de la citada Ley orgánica.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba conforme al art 849.2 LECr.

1. Sin alegar donde pueda estar el error facti , se insiste en la falta de evidencias probatorias de su participación en el delito imputado.

2. Baste indicar para rechazar el motivo que no precisa el recurrente prueba alguna válida a efectos casacionales demostrativa del pretendido error recordando que las declaraciones por más que se documenten son pruebas personales y como tales inidóneas al fin indicado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso interpuesto por las representaciones procesales de D. Camilo , D. Evaristo , D. Isidro , D. Nicanor , D. Teofilo , D. Juan Carlos , y D. Aureliano , procede hacerles imposición de las costas correspondientes a sus respectivos recursos, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .