STS 561/2011, 9 de Junio de 2011

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2011:4879
Número de Recurso11097/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución561/2011
Fecha de Resolución 9 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Gregorio , Nemesio Y Jose Francisco representados por la Procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 23 de julio de 2010 , que les condenó por delitos continuados de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la acusación particular Balbino , Ezequiel , Leovigildo , Eva , Holly Foundation INC, Victoriano , Adriano , Donato , Isidro , Rosendo y Tomasa , Juan Antonio , Casimiro , Geronimo , Diana , Olegario , Carlos Alberto , Artemio , Don Leopoldo , Teodulfo , María Purificación , Alejo , Eduardo , Jorge , Luis Manuel , Marisa , María del Pilar , Casiano , Guillermo , Pascual , Luis Andrés , Bernabe , Germán , Paulino , Patrich J.& Sons Ltd y Juan María , representados por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado nº 4119/2008, contra Nemesio , Jose Francisco , Gregorio , Ramona , Isidoro por delitos de falsedad documental y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 23 de julio de 2010 en el rollo nº 61/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" En fecha 17 de octubre de 2006, los acusados Gregorio y Nemesio , constituyeron, utilizando como intermediarios a la también acusada Ramona y al abogado Juan Miguel Munar Trian, la sociedad mercantil Onyx Office Management S.L, con un capital social de tres mil euros, ocupando Ramona , que tenía una participación del 75%, el cargo de administradora única. Dicha sociedad, domiciliada en la Avenida Comte Sallent, 23-27, de Palma, era la titular de un centro de llamadas - call center -, dotado de todos los medios para que entre ocho y quince operadores pudieran ofrecer, mediante llamadas telefónicas, la inversión en productos financieros que eran escogidos y determinados por Nemesio . Los teleoperadores eran seleccionados por un amigo personal de Gregorio , llamado Ángel , eran todos ingleses, vivían en pisos alquilados por la mercantil Onyx y percibían un sueldo de 200 euros a la semana. Ramona cobraba por sus servicios la suma de 4.000 euros al mes y el alquiler de la oficina ascendía a 3.200 euros al mes.- El acusado Isidoro había constituido, a principios del año 2007, la sociedad Black Sea Investments BG Ltd., con un capital de 5.000 levas búlgaras, equivalente a 2.500 euros. Isidoro , que vivía en Barcelona, contactó, en los primeros meses de 2007, con el también acusado Jose Francisco , con el que estuvo comentando las vicisitudes del mercado inmobiliario en Bulgaria, informándole este de la existencia de una entidad, denominada Blue Star Management con una importante cartera de inversores que podrían estar interesados en invertir en Black Sea Investment, presentándole, en abril de 2007 y en un hotel de Palma, a Gregorio y Nemesio , quienes, tras una visita a Bulgaria junto con Jose Francisco y Isidoro , deciden todos ellos constituir una sociedad anónima, mediante las aportaciones de los inversionistas, denominada Black Sea Investment BG JSC. Para ello, y ya desde el 25 de abril de 2007, desde el call center de Palma y a través de la intermediaria Blue Star, comenzaron a vender acciones de la nueva sociedad que no estaba todavía constituida.- El mecanismo para la venta de las acciones era siempre el mismo, contactándose con el potencial comprador, al que se le informaba de la oportunidad de invertir en un país destinado a ingresar en la Unión Europea, con un suelo barato y unas oportunidades para construir en lugares estratégicos, de un importante potencial turístico o de desarrollo urbanístico, ofreciendo información a través de documentación remitida expresamente, que luego vino a plasmarse en un folleto elaborado al efecto, además de la confección de una página web, en la que se informaba de cuales eran los proyectos que se iban a desenvolver, página a la que se accedía mediante la utilización de una clave personal, diferente para cada inversor. Las llamadas se efectuaban desde la ofician de Palma y empleando los teleoperadores, que siempre llamaban en nombre de Blue Star, nombres tales como Miguel Ángel , Desiderio , Julián o Simón , nombres que no se correspondían con los verdaderos de quienes efectuaban las llamadas, siguiendo la estrategia comercial diseñada por Nemesio , quien junto con Gregorio eran los que transmitían a Ramona las órdenes acerca de cómo debía funcionar el call center. La empresa intermediadora también tenía una página web que podía ser visitada por los inversores.- A finales del año 2007, sobre el mes de septiembre, se constituyó la sociedad Black Sea Investment BG JSC, con una capital social de 50.000 levas búlgaras, equivalentes a 25.000 euros, capital dividido en otras tantas acciones de una leva de valor nominal, lo que traducido a libras esterlinas determinaba un valor nominal por acción de 0,40 libras esterlinas, estando desembolsado un veinticinco por ciento del capital y apareciendo como socio único de la mercantil el acusado Isidoro . En la fecha de constitución de la sociedad, las acciones vendidas a los inversores captados por teléfono superaban ampliamente las cincuenta mil. En dichas operaciones se ocultaba a los compradores que el valor nominal de las acciones era de una leva búlgara o, lo que es lo mismo, cuarenta peniques, ofreciéndose por un precio que oscilaba, sin criterio objetivo para fijarlo, entre las 2 y las 3,50 libras esterlinas. Los pagos habían de efectuarse a las cuentas corrientes números 022.640.000.185040790786021; 022.640.000.185290790776321 y 022.640.000.185040791861521, de la agencia de la Societe Generale Marocaine de Banques situada en la zona franca de Tánger y titularidad, la primera de la entidad Prestige Management PLC y las otras dos de la entidad Portland Services Ltd, domiciliadas ambas en Gibraltar.- Del dinero ingresado en el banco marroquí se remitían extractos de cuenta a las oficinas de las Avenidas, en Palma, donde Ramona cotejaba la llegada de los fondos transferidos e informaba a Jose Francisco , quien se encargaba de confeccionar unas certificaciones provisionales de acciones, empleando un modelo obtenido en internet, en las que se hacía constar el nombre del accionista y el número de acciones de las que era titular, eludiendo el formato cualquier alusión al valor nominal de los títulos o al precio de compra de los mismos, cuando este sí se hacía constar en otro documento, denominado en inglés contract note - nota de contrato - en la que se mencionaban el número de acciones, el precio de cada acción y la suma total, la fecha en que se adquirían los títulos, la fecha en que debía hacerse la transferencia, el número de cuenta, el importe de los gastos y, en el pie del documento, el agente que había efectuado la operación. Tanto en las notas de contrato como en los certificados provisionales se hacía constar que las acciones eran de la compañía Black Sea Investment BG JSC, lo que coincidía con la información que los compradores habían recibido por vía telefónica cuando se les comunicaba de qué sociedad adquirían las acciones. Desde Marruecos, a través de Portland Services y de un fondo de inversión denominado Afikim, constituido en el estado norteamericano de Delaware, se transfirieron a las cuentas de Black Sea en Bulgaria un total de 1.200.000 euros, partiendo del valor nominal de las acciones de una leva búlgara, una parte de los cuales fue invertido en la adquisición de terrenos en Bulgaria.- En concreto, las fincas adquiridas y las fechas de incorporación al patrimonio de la mercantil son las siguientes:

Propiedad de Tierra nº NUM000 , encontrándose en el terruño de la ciudad de Kableshkovo, municipio de Pomorie, localidad "Divalii", provincial de Burgas. Precio de adquisición: 135.000 euros. Fecha de adquisición: 31 de octubre de 2007.

Terruño en la localidad de Donya Bayna en la localidad de "Ludzho Dere", provincia de Sofia, núm. de identificador NUM001 . Precio de adquisición: 277.000 euros. Fecha de adquisición: 31 de octubre de 2007.

Complejo con edificios de pocas plantas con inmueble nº pl. NUM002 según mapa del término sito en la localidad "Belomolski pat" en el término del pueblo de Mala Tsarkva, municipio de Samokov, provincia de Sofia. Precio de adquisición: 165.330 euros. Fecha de adquisición: 12 de diciembre de 2007.

Terreno sito en el término de la ciudad de Dolna Banya. EKATTE 22006, localidad "Ludzho Dere", provincia de Sofia, identificador nº NUM003 que constituye el inmueble recién formado nº 27 de región catastral nº 178. Precio de adquisición: 240.000 euros. Fecha de adquisición: 13 de mayo de 2008.

No existe elaborado ningún proyecto de edificación y desarrollo urbanístico en alguno de los inmuebles propiedad de Black Sea, pese a que a los compradores se les comunicaba que se estaban llevando a cabo las obras previstas para levantar hoteles y edificios de apartamentos turísticos dedicados al alquiler, entre la fecha de constitución de la sociedad hasta que se desmanteló el centro de llamadas, tras la entrada y registro practicados el día 11 de noviembre de 2008.- Siguiendo la mecánica planeada por los cuatro acusados, y con la dirección de la acusada obedeciendo lasindicaciones de Nemesio se ejecutaron las siguientes operaciones de venta de acciones de Black Sea Investment BG, tanto de la sociedad limitada (LTD) como de la anónima unipersonal (JSC) :

Leslley, que adquirió el abril de 2007 un total de 500.000 acciones de Black Sea Investments, LTD por un importe global de 1.000.000 libras.

Teodulfo , entre los meses de mayo y diciembre de 2007, adquirió un total de 103.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de206.825 libras esterlinas, esto es, 100.000 acciones a 2 libras esterlinas por acción y otras 3.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 75 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Germán , entre los meses de julio y septiembre de 2007, adquirió un total de 35.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 70.000 libras esterlinas, esto es, 35.000 acciones a 2,00 libras esterlinas por acción. Más 100 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Eduardo , en el mes de agosto de 2007, adquirió un total de 15.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 30.050 libras esterlinas, esto es, 15.000 acciones a 2,00 libras por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Olegario , en el mes de agosto de 2007, adquirió un total de 15.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 30.100 libras esterlinas, esto es, a 2,00 libras esterlinas por acción. Más 100 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Casiano , en los meses de agosto y septiembre de 2007, adquirió un total de 1.611 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 12.250 libras esterlinas, esto es, 500 acciones a 2,00 libras esterlinas por acción y 1.111 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 100 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Carlos Alberto , entre los meses de agosto de 2007 y enero de 2008, adquirió un total de 6.428 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 16.548 libras esterlinas, esto es, 5.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción y otras 1.428 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción. Más 300 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Geronimo , entre los meses de agosto y septiembre de 2007, adquirió un total de 4.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 9.600 libras esterlinas, esto es, 2.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción y otras 2.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 100 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Leopoldo , entre los meses de septiembre y octubre de 2007, adquirió un total de 7.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 21.750 libras esterlinas, esto es, 5.000 acciones a 3,25 libras esterlinas por acción y otras 2.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Donato , entre los meses de septiembre y noviembre de 2007, adquirió un total de 13.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 30.500 libras esterlinas, esto es, 4.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción y otras 9.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Adriano , entre el mes de septiembre de 2007 y enero de 2008, adquirió un total de 582.543 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un total de 1.298.550 libras esterlinas, esto es, 97.333 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción, 350.000 acciones a 2,00 libras esterlinas por acción, y otras 33.500 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción.

Marisa , en el mes de octubre de 2007, adquirió un total de 206.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 465.500 libras esterlinas, esto es, 6.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción y otras 200.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Luis Andrés , en el mes de octubre de 2007, adquirió un total de 2.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 5.000 libras esterlinas, esto es, 2.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción. Más 50 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Bernabe , en el mes de octubre de 2007, adquirió un total de 2.400 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 6.000 libras esterlinas, esto es, 2.400 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción.

María Purificación , entre los meses de octubre y diciembre de 2007, adquirió un total de 4.715 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 12.827,50 libras esterlinas, esto es, 1.715 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y otras 3.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 75 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Diana , entre los meses de octubre y noviembre de 2007, adquirió un total de 6.200 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 15.450 libras esterlinas, esto es, 4.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción y otras 2.200 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Victoriano , entre los meses de octubre de 2007 y febrero de 2008, adquirió un total de 157.800 acciones, por un importe total de 347.250 libras esterlinas, esto es, 4.800 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción; otras 118.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción y 35.000 acciones a 3,00 libras por acción.

Posteriormente y por insistencia de este denunciante se le devolvió la cantidad de 36.000 libras esterlinas, importe equivalente a 12.000 acciones al valor de 3,00 libras por acción.

En consecuencia, en la actualidad posee un total de 145.800 acciones, por el que abonó un importe total de 346.500 libras esterlinas, esto es, 4.800 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción; otras 118.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción y 23.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 750 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Rosendo y Tomasa , entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, adquirieron un total de 5.934 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 20.500 libras esterlinas, esto es, 2.858 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y otras 3.076 acciones a 3,25 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Pascual , entre los meses de noviembre de 2007 y mayo de 2008, adquirió un total de 6.191 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 20.001,50 libras esterlinas, esto es, 2.857 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y 3.334 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Eva , entre el 30 de noviembre de 2007 y el 21 de diciembre de 2007, asumió un total de 12.858 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 40.253 libras esterlinas, esto es, 30.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción y otras 10.003 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción. A saber:

- 2.858 acciones, adquiridas por Eva mediante transferencia por importe de 10.253 £ (2.858 acciones por 3,50 £ más 250 £ en concepto de gastos de gestión) en fecha 30 de noviembre de 2007.

- 10.000 acciones, adquiridas por Eva mediante transferencia por importe de 30.000 £ (10.000 acciones por 3,00 £) en fecha 30 de noviembre de 2007.

Guillermo , entre los meses de diciembre de 2007 y junio de 2008, adquirió un total de 50.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 154.554 libras esterlinas, esto es, 34.642 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción, 2.858 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y 12.500 acciones a 3,25 libras esterlinas por acción. Más 1.000 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Ezequiel , entre el 4 de diciembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008, asumió un total de 103.001 acciones, por un importe total de 318.7965 libras esterlinas, esto es, 84.917 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción y otras 13.084 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción. A saber:

- 2.858 acciones, adquiridas por Ezequiel , si bien su hermana Eva fue quien transfirió la cantidad de 10.253 £ (2.858 acciones por 3,50 £ más 250 £ en concepto de gastos de gestión) en fecha 4 de diciembre de 2007.

- 27.683 acciones (certificate nº 556-565), adquiridas por Ezequiel , si bien Emiliano fue quien transfirió la cantidad de 110.000 € (equivalentes a 83.049 £ igual a 27.683 acciones por 3,00 £) en fecha 11 de enero de 2008.

- 21.250 (16.667 más 13749) acciones (certificate nº 501-504), adquiridas por Ezequiel , si bien Leovigildo fue quien transfirió las cantidades de 50.000 (16.667 acciones por 3,00 £) y 13.749 £ (4.583 acciones por 3,00 £) en fechas 10 de enero de 2008 y 15 de enero de 2008, respectivamente.

- 5.000 acciones (certificate nº 566), adquiridas por Ezequiel , si bien Balbino fue quien transfirió la cantidad de 15.000 £ (5.000 acciones por 3,00 £) en fecha 18 de enero de 2008, documentado en contracto de préstamo de fecha 14 de enero de 2008.

- 30.084 acciones (certificate nº 364-371), adquiridas por Ezequiel mediante transferencia de una cuenta común con su esposa por importe de 30.000 £ (8.500 acciones por 3,50 £ más 250 £ en concepto de gastos de gestión) en fecha 29 de febrero de 2008.

- 8.500 acciones (certificate nº 543-548), adquiridas por Ezequiel mediante transferencia de una cuenta común con su esposa por importe de 30.000 £ (8.500 acciones por 3,50 £ más 250 £ en concepto de gastos de gestión) en fecha 29 de febrero de 2008.

- 6.726 acciones (certificate nº 543-548), adquiridas por Ezequiel mediante transferencia de una cuenta común con su esposa por importe de 23.541 £ (6.726 acciones por 3,50 £) en fecha 12 de marzo de 2008.

La entidad "Holly Foundation INC" los días 17 y 27 de diciembre de 2007, a través de sus componentes Ezequiel y Leovigildo , asumió un total de 33.333 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 99.999 libras esterlinas, a 3,00 libras esterlinas por acción.

- 16.666 acciones, mediante transferencia por importe de 49.998 £ (16.666 acciones por 3,00 £) en fecha 17 de diciembre de 2007.

- 16.667 acciones, mediante transferencia por importe de 50.000 £ (16.667 acciones por 3,00 £) en fecha 27 de diciembre de 2007.

Leovigildo , el 15 de enero de 2008, asumió un total de 6.750 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 20.250 libras esterlinas, esto es, a 3,00 libras esterlinas por acción.

- 6.750 acciones, mediante transferencia bancaria por importe de 20.250 £ (6.750 acciones por 3,00 £), en fecha 15 de enero de 2008.

Balbino , entre el 15 de enero y el 6 de marzo de 2008, asumió un total de 40.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 135.250 libras esterlinas, esto es, 30.000 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y otras 10.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. A saber:

- 10.000 acciones, adquiridas por Balbino mediante transferencia por importe de 45.000 £, de las cuales 15.000 £ iban destinadas a acciones para Ezequiel , mediante préstamo, y el resto, 30.000 £ para sí (10.000 acciones por 3,00 £) en fecha 15 de enero de 2008.

- 30.000 acciones, adquiridas por Balbino mediante tres transferencias por importe de 20.000 £, 30.000 £, y 55.250 £ igual a 105.250 £ (30.000 acciones por 3,50 £ más 250 £ en concepto de gastos de gestión) en fechas 19 de febrero de 2008, 3 de marzo de 2008 y 6 de marzo de 2008, respectivamente.

Alejo , en el mes de enero de 2008 adquirió un total de 1.143 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 4.000, 50 libras esterlinas, esto es, a 3,50 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Luis Manuel , entre los meses de enero y febrero de 2008, adquirió un total de 19.858 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 61.503 libras esterlinas, esto es, 2.858 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y otras 17.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Isidro , entre los meses de febrero y abril de 2008, adquirió un total de 42.858 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 130.503 libras esterlinas, esto es, 2.858 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y otras 40.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Juan Antonio , en el mes de febrero de 2008, adquirió un total de 2.858 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 10.253 libras esterlinas, esto es, a 3,50 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Jorge , entre los meses de febrero y marzo de 2008, adquirió un total de 2.500 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 8.250 libras esterlinas, esto es, 500 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y 2.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Casimiro , en el mes de marzo de 2008, adquirió un total de 2.858 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 10.253 libras esterlinas, esto es, a 3,50 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Paulino , en el mes de marzo de 2008, adquirió un total de 5.715 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 20.002,50 libras esterlinas, esto es, 5.715 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Juan María , en los meses de marzo y abril de 2008, adquirió un total de 3.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC", por un importe total de 9.500 libras esterlinas, esto es, 1.000 acciones a 3,50 libras esterlinas por acción y 2.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 500 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Patrick J. Flynn & Sons LTD, en el mes de abril de 2008, adquirió un total de 20.000 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 60.000 libras esterlinas, esto es, 20.000 acciones a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Artemio , en el mes de junio de 2008, adquirió un total de 3.191 acciones de "Black Sea Investments BG, JSC" por un importe total de 10.502 libras esterlinas, esto es, a 3,00 libras esterlinas por acción. Más 250 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Aprovechando el centro de llamadas que habían constituido, los acusados Gregorio y Nemesio , utilizando la infraestructura de Onyx y mediante sociedades intermediarias denominadas Capitol Hill ó 1st Columbus, vendieron a través de los teleoperadores títulos de una sociedad ficticia denominada Vitosha Development Corporation, manifestándose a los compradores que la mercantil era titular de enormes extensiones de terreno en las principales carreteras que salían de Sofia o de las que constituían la puerta de acceso de Turquía a los países de la Unión Europea, conocedores los dos acusados citados de que la sociedad no existía y de que no había ni un solo inmueble en Bulgaria. Para dotar de mayor prestancia a la operación, se procedió a encargar unas notas de contrato - contract notes - y unos certificados de acciones que se remitían a los adquirentes de las títulos. Los pagos de las cantidades fijadas arbitrariamente por los vendedores como precio de unas acciones inexistentes se realizaban a través de las sociedades domiciliadas en Gibraltar Prestige Management y Portland Services y en las mismas cuentas corrientes de la Societe Generale Marocaine de Banques. En concreto, las operaciones efectuadas respecto de la venta de acciones de Vitosha fueron las siguientes:

El Sr. Alejo se hizo, entre los meses de abril y mayo de 2007, con 7.000 acciones de la referida compañía por un importe total de 16.500 libras esterlinas, esto es, 3.000 acciones a 2,50 libras esterlinas por acción y 4.000 acciones a 2,25 libras esterlinas por acción. Más 100 libras esterlinas en concepto de gastos de administración.

Por su parte, el Sr. Adriano adquirió 59.800 acciones de "Vitosha Development Corporation" por importe de 135.100 libras esterlinas.

El Sr. Olegario y el Sr. Carlos Alberto adquirieron acciones de Vitosha Development Corporation por importe de 10.050 libras esterlinas cada uno.

La Sra. María del Pilar adquirió acciones de Vitosha Development Corporation por importe de 695.100 libras esterlinas.

Por último, el Sr. María Purificación adquirió acciones de Vitosha Development Corporation por importe de 170.250 libras esterlinas.

Todos los adquirentes de acciones, tal y como se le indicaba en las instrucciones de pago, realizaron el abono de las citadas acciones mediante transferencia bancaria a la cuenta nº 022.640.000.185040791861521 del Banco Societe Generale Marocaine de Banques, de Marruecos, cuyo titular era la entidad mercantil denominada "Portland Services LTD", mismo número de cuenta que el suministrado por los acusados para realizar los pagos por la adquisición de las acciones de "Black Sea Investments, BG JSC".

En el mes de mayo de 2008, el acusado Isidoro , que era quien había de remitir a los accionistas los certificados definitivos de las acciones adquiridas, en los que se hacía constar que el valor nominal de cada título era de una leva búlgara - 40 peniques - tras comprobar que el precio al que se estaban vendiendo las acciones era muy superior a su valor nominal y que el dinero obtenido no era transferido a Black Sea Investement para desarrollar los proyectos inmobiliarios, contactó con uno de los compradores, Ezequiel , a quien advirtió de lo que estaba sucediendo, por lo que este intentó comunicar con Miguel Ángel por vía telefónica, estando la línea no operativa, pudiendo contactar via e-mail, siéndole comunicado que el valor real de la acción era superior a una leva. Posteriormente Ezequiel trató de acceder a la página web de Black Sea Investment, comprobando que se hallaba en reparación, lo que le motivó a contratar con un despacho de abogados en Londres con el que había contactado previamente Isidoro .

Nemesio y Gregorio constituyeron en fecha 16 de agosto de 2007 una compañía búlgara denominada Prime Developmentos LTD, adquiriendo dos inmuebles en dicho país por un importe global de 850.000 euros con el dinero procedente de los inversores relacionados en este escrito.

El acusado Nemesio , a través de la entidad mercantil Cielo Sur S.L., de su propiedad, adquirió una propiedad en la localidad de Bunyola por importe de 400.000 euros, fondos procedentes del dinero de los inversionistas relacionados en los párrafos anteriores." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Condenamos a Nemesio y Gregorio como autores de un delito continuado de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de quince meses, con cuota diaria de diez euros, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a Jose Francisco como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a Ramona como cómplice de dos delitos continuados de estafa, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, de confesión de los hechos, a las penas de ocho meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a Isidoro como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de confesión de los hechos y de reparación del daño causado, ambas muy cualificadas, a las penas de diez meses y quince días de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Los acusados Nemesio , Gregorio , Jose Francisco y Isidoro habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a los siguientes perjudicados y en las cantidades reseñadas:

A Balbino , por un importe de 135.250 libras esterlinas,

A Ezequiel , por un importe total de 318.795 libras esterlinas.

A Eva , por un importe total de 40.253 libras esterlinas.

A Leovigildo , por un importe total de 20.250 libras esterlinas.

A la entidad "Holly Foundation Inc" por un importe total de 99.999 libras esterlinas.

A Victoriano , por un importe total de 346.500 libras esterlinas.

A Adriano , por un importe total de 1.298.550 libras esterlinas.

A Donato , por un importe total de 30.500 libras esterlinas.

A Isidro , por un importe total de 130.503 libras esterlinas.

A Rosendo y Tomasa , por un importe total de 21.000 libras esterlinas.

A Juan Antonio , por un importe total de 10.503 libras esterlinas.

A Casimiro , por un importe total de 10.503 libras esterlinas.

A Geronimo , por un importe total de 9.700 libras esterlinas.

A Diana , por un importe total 15.950 libras esterlinas.

A Casiano , por un importe total de 3.850 libras esterlinas.

A Olegario , por un importe total de 30.200 libras esterlinas.

A Carlos Alberto , por un importe total de 16.848 libras esterlinas.

A Artemio , por un importe total de 10.752 libras esterlinas.

A Leopoldo , por un importe total de 22.250 libras esterlinas.

A Teodulfo , por un importe total de 206.900 libras esterlinas.

A María Purificación , por un importe total de 12.902,50 libras esterlinas.

A Alejo , por un importe total de 4.250,50 libras esterlinas.

A Eduardo , por un importe total de 30.300 libras esterlinas.

A Jorge , por un importe total de 8.750 libras esterlinas.

A Luis Manuel , por un importe total de 62.003 libras esterlinas.

A Marisa , por un importe total de 466.000 libras esterlinas.

A María del Pilar , por un importe global de 1.000.000 libras esterlinas.

A Guillermo por un importe global de 155.554 libras esterlinas.

A Pascual , por un importe global de 20.501,50 libras esterlinas.

A Luis Andrés , por un importe global de 5.050 libras esterlinas.

A Bernabe , por un importe global de 6.250 libras esterlinas.

A Germán , por un importe global de 70.100 libras esterlinas.

A Paulino , por un importe global de 20.252 libras esterlinas.

A Patrick J. Flynn & Sons Ltd., por un importe global de 60.250 libras esterlinas.

A Juan María , por un importe global de 10.000 libras esterlinas.

De dichas cantidades responderán, subsidiariamente, las mercantiles "Bluestar Management", "Prestige Management PLC", "Onyx Office Management SL", "Black Sea Investments BG" y "Portland Services LTD".

Los acusados Nemesio y Gregorio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a los siguientes perjudicados y por las siguientes cantidades:

A Alejo por un importe total de 16.600 libras esterlinas.

A Adriano por importe de 135.100 libras esterlinas.

A Olegario por importe de 10.050 libras esterlinas.

A Carlos Alberto por importe de 10.050 libras esterlinas.

A María del Pilar por importe de 695.100 libras esterlinas

A Teodulfo por importe de 170.250 libras esterlinas.

De dichas cantidades responderán, subsidiariamente, las mercantiles "Onyx Office Management SL y "Portland Services LTD" .

Declaramos de abono el tiempo que Nemesio y Gregorio permanezcan privados de libertad por esta causa

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que Ramona y Isidoro estuvieron privados de libertad por esta causa.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Nemesio , Jose Francisco y Gregorio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Nemesio

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

  3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Recurso de Gregorio

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de la CE , arts. 5.4º, 7.1ª y 11.3ª de la LOPJ y del art. 849.1 y 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concurriendo la violación del derecho a la presunción de inocencia, con resultado de idefensión.

  5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por no expresar de forma clara los hechos probados y por manifiesta contradicción entre lo declarado o testimoniado en el juicio y los documentales.

  6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., ya que existe error en la apreciación de las pruebas practicadas, así como por no haber ponderado el Tribunal la totalidad de los elementos ni documentos disponibles en la causa.

    Recurso de Jose Francisco

  7. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 y falta de motivación de la sentencia, con resultado de idefensión del art. 120.3 de la CE .

  8. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 248 del CP .

  9. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . al entender que existe error en la apreciación de la prueba documental aportada.

  10. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al mediar contradicción en los hechos probados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de junio de 2011, habiendo concluido la misma el día 2 de junio de 2011 y, acordándose en el acto de la votación comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Nemesio

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos este recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la falta de toma en consideración de un medio probatorio aportado por el coacusado D. Jose Francisco , lo que, afirma, constituye una infracción de la exigencia constitucional de motivación de la resolución jurisdiccional.

Ciertamente el motivo comienza ubicando esa infracción en el ámbito de la garantía constitucional de presunción de inocencia, siquiera, en la exposición de la argumentación, justifica la impugnación en la vulneración que eso implica de la garantía de tutela judicial.

El objeto de aquel medio documental de prueba era la acreditación de que la sociedad Black Sea Investiment Limited, había llevado a cabo una ampliación de capital suscrita por el fondo Afikim. Y que este fondo es quien luego vende parte de las acciones que suscribió.

El mismo reproche de total desatención se formula respecto de la no toma en consideración de la prueba constituida por la escritura de constitución de la sociedad Vitosha Developement. Documento éste aportado por la principal testigo, y perjudicada, de la acusación.

La trascendencia de la omisión de valoración de tales medios se evidencia en la imposibilidad de toma en consideración de una alternativa al resultado probatorio más favorable para los acusados condenados.

  1. - La sentencia recurrida no duda en calificar de gran discrepancia la que cree detectar entre la versión de los hechos del coacusado Isidoro -aquietado con la sentencia tras la apreciación de atenuantes por su delación- y la del coacusado D Jose Francisco , que avala la del aquí recurrente.

    Esa discrepancia consistiría en que éstos, delatados por aquél y más gravemente penados, afirman que la sociedad Black Sea (se entiende la Limited cuyo capital era propiedad del citado D. Isidoro ) amplió capital, adquiriendo el fondo Afikim las nuevas participaciones (que no acciones) emitidas en tal ocasión. Y parte de éstas serían ofertadas por el call cente r en España a los inversores perjudicados, parte de los cuales son aquí acusadores. Tal ampliación es negada por D. Isidoro que afirmaría que aquélla no tuvo otra finalidad que adaptar el capital de la sociedad al número de participaciones que se habían vendido en el citado call center .

    Reconoce la sentencia en su fundamento jurídico tercero que, "Siendo como es línea esencial de la defensa....es necesario determinar si la afirmada suscripción de una ampliación de capital de Black Sea, está en el sustrato del negocio legal..."

    Y para ello atiende a diversos elementos de juicio. Entre ellos las fechas de constitución de la sociedad anónima Black Sea Investiment JSC -junio de 2007- que es diversa a la inicial Limited, por lo que antes de dicha fecha no cabía ampliación alguna. Las manifestaciones del coacusado beneficiado por su delación, D. Isidoro . O la no aportación por los acusados de la documentación acreditativa de dicha ampliación.

    Y concluye la sentencia: toda cuestión relacionada con la alegada compra de acciones para su posterior venta queda ayuna de cualquier sustento probatorio.

    Es entonces cuando la sentencia describe como en el juicio oral se presentó "una amplia documental" que se integró en los anexos IV y V de la causa, y respecto de la cual afirma que la circunstancia de estar redactados en inglés y no ser traducidos impide su valoración. Estima aplicable el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    En el fundamento jurídico séptimo la sentencia de instancia recuerda que en el call center también se ofrecieron títulos de la sociedad Vitosha Development Corporation que califica de "sociedad fantasma" con metodología idéntica a la venta de participaciones de la otra sociedad, comenzando incluso antes en este caso.

    La sentencia se muestra especialmente contundente respecto a esta sociedad diciendo que "afirmamos categóricamente" que "no concurre ni un solo dato que demuestre su existencia".

    Da cuenta de que la testigo de cargo María del Pilar presentó una documentación, que dicha documentación la había obtenido un bufete de abogados por encargo de la misma y que se constituía por los "artículos de asociación" (se supone que estatutos) de una sociedad de ese nombre, domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas y que "debería ser aquélla de cuyos títulos eran propietarios los perjudicados" (sic).

    Tras decir que "nada ofrecen tales documentos" para vincular esa sociedad con aquélla cuyas acciones vendían los acusados, acaba proclamando que en la trama urdida en torno a esta sociedad "no había ni acciones......" ..."sino pura apariencia...".

    Finalmente, desde esa misma premisa se concluye que, por tal inexistencia, los certificados de las acciones remitidos no son documentos mercantiles no privados. Dato determinante para excluir el delito de falsedad.

  2. - Para establecer las consecuencias de la estimación de este motivo debemos comenzar por diferenciar el alcance de las vulneraciones que afectan a la garantía de presunción de inocencia respecto de las que atañen al derecho a la tutela judicial efectiva.

    Hemos dicho en nuestra Sentencia 255/2011 de 6 de abril que, por lo que concierne a la diferencia entre los derechos de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia que: Éste implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse al decidir el recurso si la afirmación de la concurrencia de tales motivos es aceptable o no.

    Por el contrario, el derecho de tutela judicial no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena. Ni es alegable, por ello, solamente por quien es condenado. Ni, y esto es lo que aquí debe subrayarse, tiene por objeto controlar la existencia de los motivos que fundan la decisión, absolutoria o de condena. De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida , inste la afirmación de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena.

    El derecho a la tutela judicial alcanza solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena. Pero no la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que la vulneración de aquel derecho implique solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado

    ( y las allí citadas nº 155/2011 de 10 de marzo y nº 131/2011 de 3 de marzo).

  3. - El derecho de tutela judicial efectiva incluye en su contenido constitucional, por un lado, el derecho a la proposición, admisión y práctica de la prueba pertinente y útil. Su vulneración exige, más allá de la mera infracción de las normas legales reguladoras de la prueba, que su inadmisión genere una material indefensión por privar a la parte de la posibilidad de establecer como acreditado un hecho que justifique la decisión judicial, y que tal privación carezca de amparo en la norma interpretada conforme a la exigencia de protección de tal garantía.

    Eso es lo que ocurre en relación a la prescindencia de toma en consideración de la documental -anexos IV y V- por dos razones. La primera porque en el proceso penal el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que se puedan practicar pruebas, incluso no propuestas por la parte, sino ordenadas de oficio, cuando tienen por objeto la comprobación de un hecho objeto del proceso. Por eso la traducción que impedía la toma en consideración de la prueba documental, no solamente era una subsanación de la que las partes podrían disponer, sino que el mismo Tribunal podía ordenarla de oficio. Tal posibilidad no queda sin embargo al libre arbitrio, mejor arbitrariedad. El mandato de objetividad de que parte el sistema procesal penal por imperativo del artículo 2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal hace obligatorio un tal acuerdo cuando se estime que es esencial para establecer el hecho probado de manera relevante para incidir en la afirmación o negación de responsabilidad penal.

    En la medida que es el propio Tribunal el que enfatiza la importancia del resultado de tal prueba para la línea de defensa esencial de los acusados, y que la razón formalista de la denegación, al amparo de una norma procesal civil incompatible con la previsión procesal específica del orden penal, es claro que se incurrió en la vulneración de la citada garantía constitucional de tutela.

  4. - En el caso de la prueba documental concerniente a la sociedad Vitosha, la vulneración de la garantía no deriva tanto de la exclusión de la valoración del medio probatorio como de la ausencia de motivación expresa suficiente para establecer la conclusión que, a pesar de dicho documento, sino contra lo que el mismo puede acreditar, permite llevar a cabo las apodícticas afirmaciones de que las acciones objeto de venta a los supuestos perjudicados no eran las acciones representativas del capital de la sociedad a que se referían el documento aportado en el juicio oral. Y ello a pesar de que tal documento es aportado por una perjudicada acusadora y como resultado de la investigación de un bufete de abogados por encargo de aquélla.

    La esencialidad del dato deriva de que el hecho probado que funda la condena por estafa parte de una afirmación: los acusados vendían las acciones de una sociedad con tal denominación "conocedores los dos acusados citados de que la sociedad no existía y de que no había un solo inmueble en Bulgaria".

    La ausencia de datos que permitan tal afirmación, determinante de la imputación, vulneraría la presunción de inocencia de los acusados. Pero la defectuosa y notoriamente insuficiente argumentación sobre la existencia de aquellos datos que se erijan en buenas razones de lo que se afirma, afecta a un defecto en la expresión de la motivación. Y este es el contenido esencial de la específica garantía de tutela judicial efectiva.

  5. - Esa doble vulneración no puede acarrear la consecuencia que el recurrente insta. Se pide la absolución por falta de prueba de la imputación. Pero lo que se alega no es que tal prueba no exista, sino que se ha obstaculizado el acceso a una prueba de signo contrario o de descargo, por no valorar un documento so pretexto de no estar traducido al idioma castellano, o, en segundo lugar, cuando se valora un medio de prueba documental como intrascendente sin hacer la más mínima exposición de las razones. Y eso ocurre cuando se firma que el documento recoge unos estatutos de una sociedad que se proclama ajena a aquella cuyas acciones son objeto de la venta calificada de decisiva incurriendo en al vicio de dar como argumento -no existe relación entre esas dos sociedades- lo que es precisamente la conclusión que ha de probarse. La petición de principio hace no aceptable la argumentación, e insuficiente, por ello, la motivación de la decisión que parte de la conclusión así establecida.

    La consecuencia que debe establecerse de ambas concomitantes vulneraciones no puede ser otra que la de anular el procedimiento y ordenar la reposición al momento de la comisión del defecto. Y ello atendiendo al principio general de que los actos válidos no deben decaer por razón de nulidades cometidas de manera separada.

    Por ello limitaremos la nulidad a las actuaciones que, durante las sesiones de vista del juicio oral, transcurrieron, una vez acabada la prueba testifical, cuya validez hace innecesaria la reiteración de las mismas. Es decir que la prosecución comenzará por la reiteración de la prueba documental en los términos que diremos en la parte dispositiva.

    En esa parcial medida estimamos el recurso.

    Recurso de Gregorio

SEGUNDO

1.- De los diversos motivos alegados por este recurrente ha de comenzarse por el que denuncia defectos de forma cuya eventual estimación impediría entrar en el examen del fondo de la cuestión.

Así deriva del artículo 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello nos referiremos al segundo de los motivos en el que denuncia, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quebrantamiento de forma porque estima que la sentencia no expresa de forma clara y terminante la realidad ni la integridad de los hechos probados.

  1. - Ciertamente la justificación del motivo abunda en argumentos ajenos al ámbito del cauce procesal elegido.

    Así cuando se discute la exactitud del hecho porque, asumiendo otra valoración diversa de la prueba, se estime que deba ser integrado o modificado con diversas redacciones que reflejen una realidad diversa de la proclamada en la sentencia.

    La posibilidad de alegar contradicciones en el relato histórico proclamado en la sentencia se circunscribe a la incompatibilidad entre los diversos enunciados de aquél. Y ello de tal suerte que de ser veraz una parte no pueda serlo otra y que esa incompatibilidad afecte a datos esenciales o relevantes.

    Por otra parte este motivo, en cuanto afecta al contenido de la sentencia que cerró la instancia, y tal sentencia ha de quedar sin efecto por la estimación del motivo alegado por el anterior recurrente, carece de trascendencia y hace innecesario un completo examen del motivo.

  2. - Sin embargo no es baladí dejar constancia de que el relato de la sentencia adolece de no pocas oscuridades que requieren clarificación.

    No explica la inferencia de que medió un pacto, y los términos del mismo, entre los acusados Nemesio y Jose Francisco , por un lado, y Isidoro , por otro, de suerte que se comprenda la motivación de éste para llevar a cabo la advertencia a compradores y la denuncia a organismos de intervención financiera.

    No resulta nítida la compatibilidad entre la negación de intervención del fondo Afikim y la afirmación de que éste es el cauce de remisión de fondos obtenidos a la sociedad Balck Sea, desde la entidad bancaria en que se habían depositado por los perjudicados.

    En relación con el precio percibido de los perjudicados es relevante aclarar si se debía por razón de una operación en el mercado primario o en el secundario. Ni siquiera se especifica si se vendían acciones de una anónima o participaciones de una limitada. Y si la operación consistía en la suscripción por razón de constitución o ampliación de capital. Es obvio que el criterio para llevar a cabo inferencias a partir de la diferencia entre el precio pagado y el valor del título, está en función de esas circunstancias.

    La sentencia parte de la posición procesal adoptada por los coacusados Ramona y Isidoro . Pero no dice cual ha sido el contenido de sus manifestaciones desde las que llega a la conclusión de que existía un pacto desde la plena consciencia de que lo que se transmitía carecía de valor y que el objetivo era solamente el lucro personal equivalente a la cantidad recaudada de los perjudicados.

    No se explica como a pesar de los viajes a Bulgaria, los contactos con profesionales para la elaboración de proyectos y la adquisición de inmuebles, no existía la voluntad de llevar a cabo la realización de lo que se proclamaba eran "infinitas posibilidades". La sentencia deja sin explicar las razones por las que eso era apariencia engañosa y cual fue el motivo que hizo inviable la prosecución. Tanto más necesaria cuanto que la sentencia explica que la denuncia de Isidoro deriva de la no recepción de dinero para llevar a cabo los proyectos: ¿existía o no la decisión de ejecutar éstos? Al menos por parte de Isidoro . Y si éste tenía tal propósito ¿cual es la justificación de su pacto criminal con los otros acusados?.

    Tampoco se da cuenta de cual ha sido el concreto medio probatorio y con qué preciso contenido que autoriza a decir que a los perjudicados se les decía que las obras ya se estaban ejecutando y no eran un mero proyecto comercial de futuro, con riesgos a asumir....

    En relación con la entidad Vitosha no se da cuenta de las conclusiones que autorizaría a extraer el examen del memorandum que la testigo María del Pilar manifestó en juicio oral haber obtenido de una sociedad con tal denominación.

    No cabe considerar ahora que las conclusiones de la sentencia no sean harto justificables. De lo que se trata es de la ausencia de la exposición de esa justificación. Es decir de las razones por las que se afirma el presupuesto de la imputación. Las cuestiones aquí expuestas como irresolutas podrán ser desvanecidas por quien dispuso de un amplio aporte probatorio.

    Pero este Tribunal de casación no puede suplir tal defecto sin entrar en el examen de toda la prueba, en gran medida de naturaleza personal, que solo el Tribunal de instancia percibió con inmediación. Solo ese Tribunal puede dar cuenta del contenido del resultado de esa amplísima actividad probatoria.

    Mientras no lo haga la decisión adolece de un defecto de falta de claridad que es preciso subsanar.

    Recurso de Jose Francisco

TERCERO

El primero de los motivos de este recurso coincide esencialmente con el formulado por D. Nemesio .

Nos remitimos a lo dicho en el primero de los fundamentos de esta resolución para estimar también el aquí expuesto.

CUARTO

En la medida que los demás acusados penados, no recurrentes, se encuentran respecto a estos aspectos en la misma situación de los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se le extenderán los efectos de esta resolución, sin que, no obstante, la nueva sentencia que haya de dictarse pueda imponerle consecuencias más onerosas de las fijadas respecto a ellos en la recurrida que anulamos.

QUINTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte a los recursos de casación interpuestos por Gregorio , Nemesio Y Jose Francisco contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 23 de julio de 2010 , que les condenó por delitos continuados de estafa; declarando la nulidad del procedimiento desde el acto del juicio oral a partir del momento de práctica de la prueba documental, - final de la sesión de la vista de juicio oral del día 10 de junio de 2010-, sin que ello afecte al resto de la prueba hasta ese momento ya practicada, pero debiendo reiterarse la documental en el particular medio probatorio constituido por la aportación de los documentos reunidos en los anexos IV y V, cuya traducción al castellano deberá ordenarse, y, tras los demás trámites de calificación e informe, así como última palabra, deberá dictarse nueva sentencia en la que, además de resolver con libertad de criterio sobre las acusaciones formuladas, se evite el defecto de motivación sobre la imputación de estafa por venta de las acciones de la sociedad Vitosha Development Corporation. Declarando las costas de los presentes recursos de oficio.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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