STS 645/2011, 17 de Junio de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:4830
Número de Recurso2039/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución645/2011
Fecha de Resolución17 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 13 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Hermenegildo , representado por la procuradora Sra. Rubio Peláez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 67/10, por delito contra la Salud Pública contra Hermenegildo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "HECHOS PROBADOS

    Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

    Miembros de la policía local de Málaga, que habían recibido informaciones vecinales sobre la posible existencia de un punto de venta de drogas al menudeo en el Bloque n° NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, NUM001 planta, pasillo de la derecha, puerta central. Con objeto de comprobar la certeza de la información recibida, agentes del citado cuerpo montaron un dispositivo de vigilancia sobre el piso meritado los días 9 y 12 de febrero de 2.010, interceptando, el primero de los días, a un hombre y a una mujer, cuando abandonaban en inmueble poco después de haber entrado en él. Cada uno de ellos llevaba en su poder una papelina de plástico de color morado que contenía en su interior lo que resultó ser, tras el análisis, revuelto de heroína y cocaína. Ambos indicaron haber adquirido la sustancia en el piso vigilado coincidiendo en esto con ellos un tercer comprador, que también se interceptó el mismo día y que llevaba en su poder cuatro papelinas de las mismas características. El segundo día también se interceptó a una presunta compradora con una dosis similar, que también procedía, según manifestó a los agentes, del piso sometido a vigilancia. Los agentes actuantes conocían el interior del piso de actuaciones anteriores y sabían, por tanto, que no se trataba de una vivienda sino de un piso deshabitado, con un sofá roto y una mesa como únicos muebles, que suele ser utilizado exclusivamente para la venta de drogas por dosis. La policía local confió la continuación de la investigación al Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, siendo funcionarios de este Grupo los que realizaron una discreta vigilancia sobre el piso el día 15 de febrero de 2.010, para comprobar si continuaban las ventas, para solicitar del Juzgado de guardia de ser así auto judicial habilitante, a fin de realizar la diligencia de entrada y registro en el piso referido. En esta ocasión la observación del piso no se hizo desde el exterior del inmueble, sino que el policía n° NUM002 , se situó en el interior y con vistas directas a la puerta del piso. De esta forma pudo advertir la llegada a él de un sujeto con perfil de toxicómano que realiza a través de un hueco abierto en la puerta del piso lo que parecía un intercambio. El sujeto fue interceptado por el policía Nº NUM003 , integrado en cerco policial situado en los alrededores y conectado con el policía observador por radio teléfono. En su poder se encontró una papelina de las mismas características de las anteriores conteniendo una sustancia que, tras su análisis, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso de 0,121 gramos, pureza respectiva de 29,02% y 37,45%, con valor en el mercado ilícito próximo a los 27,05 euros. Poco antes de la llegada de los agentes con el auto judicial habilitante, el policía observador vio como el acusado salía del piso objeto de seguimiento y se metía en otro piso situado en el mismo pasillo a la derecha. Fue precisamente allí donde se dirigió otro individuo con perfil de toxicómano al no obtener respuesta a su llamada en el piso observado. Por ello, los agentes, al penetrar, tras forzar el candado con cadena instalado en la puerta, en el piso objeto de vigilancia y comprobar que no había allí nadie ni nada reseñable, llamaron al piso al que había entrado el acusado, abriendo éste la puerta y accediendo a conceder a los agentes la autorización para la entrada y registro del piso que le solicitaron, lo que se hizo constar por escrito. En un viejo mueble situado a la entrada del piso se encontraban billetes y monedas que arrojaban la cantidad total de 541,81 euros, contabilizándose más de trescientas monedas, 2 billetes de 50 euros, 5 billetes de 20 euros, 14 billetes de 10 euros y 13 billetes de 5 euros, fraccionamiento de dinero que viene a ser indicador de la procedencia de ventas de drogas de escasa cuantía. En el suelo del inmueble encontraron otras tres papelinas de análogas características que las anteriores, que también fueron analizadas y resultaron contener revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,438 gramos, pureza respectiva de 21,03% y 40,39%, con valor en el mercado ilícito próximo a los 82 euros. El acusado resultó ser Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales que no afectan a este enjuiciamiento al tratarse de condenas por delitos contra la seguridad del tráfico, era consumidor de heroína y cocaína, sin que ello mermara sus facultades intelectivas o volitivas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Hermenegildo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de doscientos euros con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

    Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

    Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Solicítese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.

    Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Hermenegildo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliar (art. 18.2 de la CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ), al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr. SEGUNDO.- Por infracción de ley , del art. 849.1º de la LECr. TERCERO .- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal inadmitió todos y cada uno de los motivos; Se ha tenido por evacuado el traslado conferido al recurrente respecto de la adaptación de la Reforma de la L.O. 5/2010 , el Ministerio Fiscal ha emitido informe manifestando "no procede la adaptación interesada", quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de juio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 13 de julio de 2010 , a Hermenegildo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa en cuantía de doscientos euros, con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

Contra la referida condena recurrió en casación el acusado, formulando tres motivos.

PRIMERO

En el primer motivo , al amparo del art. 852 LECrim ., denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a un proceso con todas las garantías contemplados en los arts. 18 y 24 de la CE .

Postula la nulidad del registro practicado argumentando que los agentes accedieron y registraron la vivienda sin expresa autorización por parte del recurrente, "que sólo autorizó la entrada a la misma y no el registro, dado que de ello no se le informó...". Igualmente alega en conexión con lo anterior que todas las pruebas que se derivan de esa diligencia nula, concretamente el acta en que se documenta y la testifical de los agentes, debieron ser expulsadas del acervo probatorio, vulnerándose al valorarlas como pruebas de cargo el derecho a un proceso con todas las garantías.

El artículo 18 de la Constitución reconoce la inviolabilidad del domicilio y establece a continuación que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Consta en las actuaciones, en concreto al folio 43 de la causa, que el recurrente consintió expresamente, firmando el acta correspondiente, que los agentes entraran en el domicilio y lo registraran; y en su declaración ante el instructor ratificó haber prestado su consentimiento para la entrada y registro del piso. Es evidente que la entrada es instrumental respecto al registro y que dicha diligencia implica esa doble actuación. El recurrente, valiéndose de que en la diligencia policial solo se hizo constar la autorización para la entrada, debido a una actuación rutinaria en la extensión de la diligencia de constancia, alega ahora que autorizó la entrada pero no el registro. Sin embargo, ello deviene absurdo e incoherente, dado que la actuación policial de entrar en el domicilio sin posibilidad de registrarlo convierte su intervención profesional en un sinsentido.

Al margen de lo anterior, la Audiencia ha considerado acreditada la existencia del consentimiento en virtud de las declaraciones en el juicio oral de los policías que intervienen en los hechos, sin que el acusado haya desmentido sus afirmaciones, como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

No cabe apreciar, pues, infracción alguna en la diligencia de entrada y registro, por lo que su resultado y el resto de pruebas han de ser consideradas como de cargo.

En virtud de lo expuesto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo , con sustento en el art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE ).

Sostiene que en todo caso no existe prueba alguna de su dedicación al tráfico, alegando que la droga hallada en el piso no era suya y que él se encontraba allí porque, como resulta acreditado, era adicto a sustancias estupefacientes y se hallaba en disposición de consumirlas.

Se precisa, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Partiendo de la plena legalidad de las pruebas, hay que concluir que existió un acervo probatorio de cargo abundante para la condena, representado por la testifical de los agentes que intervinieron y pudieron comprobar varias transacciones realizadas en el piso ocupado por el acusado, y también por el análisis pericial de las sustancias.

En el curso de las vigilancias realizadas en diferentes días comprobaron cómo salían del inmueble que ocupaba el acusado personas que acababan de comprar papelinas que contenían un revuelto de heroína y cocaína, admitiendo que las habían adquirido en el piso que ocupaba el acusado. Y el último día, uno de los agentes percibió personalmente cómo el acusado realizaba una transacción junto a la puerta del piso, interviniéndole después al comprador una papelina del mismo revuelto que antes se ha descrito.

Los agentes hallaron en el segundo piso en que se ocultó el acusado, y después de que este autorizara la entrada y registro, tres papelinas de revuelto de heroína y cocaína con un peso de 0,438 gramos (según determinó el correspondiente análisis de laboratorio no impugnado) y 541,81 euros en un viejo mueble situado a la entrada del piso, contabilizándose más de 300 monedas, 2 billetes de 50 euros, 5 billetes de 20 euros, 14 billetes de 10 euros y 13 billetes de 5 euros.

De todos los datos referidos la Audiencia ha colegido de modo razonable y argumentado que las sustancias halladas le pertenecían al acusado y que las tenía dispuestas para su venta, así como que el dinero también encontrado procedía de esa actividad.

El motivo por tanto se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo , formalizado por el cauce del art. 849.1° LECrim ., se invoca la infracción de los arts. 66 y 376 C. Penal , en relación con el art. 368 del mismo texto legal.

Alega que se debió apreciar la atenuante de drogadicción y rebajar la pena en uno o dos grados.

En el hecho declarado probado, que resulta vinculante dado el cauce de error iuris ahora invocado, se establece que el acusado era consumidor de heroína y cocaína, sin que ello mermara sus facultades intelectivas o volitivas. Se justifica así el fundamento de derecho tercero de la sentencia combatida, pues el mero consumo de las referidas sustancias sin una afectación de sus facultades que le impida comprender en alguna medida la ilicitud de su conducta o que le dificulte la capacidad de adecuar su conducta a las exigencias de la norma, no es suficiente para apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que por lo tanto ha sido correctamente rechazada a tenor de la resultancia fáctica de la sentencia, que además le impuso la pena en su cuantía mínima.

El motivo por tanto deviene inviable.

CUARTO . Nos queda por resolver la cuestión relativa a la posibilidad de aplicar en el presente caso el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , con arreglo a la reforma implantada por LO 5/2010, de 22 de junio . El nuevo precepto dice así:

" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Pues bien, en el presente caso no puede hablarse de una escasa entidad del hecho delictivo, toda vez que, en el curso de las diligencias de vigilancia practicadas durante varios días, se comprobó que el acusado vendía habitualmente papelinas que contenían un revuelto de heroína y cocaína. Y en el registro practicado en una de los pisos que utilizaba fue hallada una importante cantidad de dinero fraccionada y papelinas de las referidas características.

No se está por tanto ante una operación de venta esporádica y aislada, sino ante una conducta habitual de venta de una mezcla de dos sustancias que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína). Lo cual significa que la gravedad del hecho alcanza la ilicitud suficiente para excluir que se trate de un supuesto de "escasa entidad" que legitime la aplicación del subtipo atenuado.

Siendo así, la sentencia no debe modificarse y el recurso ha de desestimarse, con imposición de costas a la parte recurrente (art. 901 de la LECr .).

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Hermenegildo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 13 de julio de 2010 , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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