Sentencia nº 682/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 24 de Junio de 2011

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2011
Número de Resolución:682/2011
Número de Recurso:2566/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. DILACION INDEBIDA. Como recuerda la STS 22-3-2011, nº 234/2011 , las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, "in dubio pro reo", derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el art. 25 de la Constitución, tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2566/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Arturo , contra la Sentencia dictada el 14/04/2009, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , correspondiente al Sumario nº 3/06 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, que le condenó como autor responsable de un delito continuado de abuso y agresión sexual , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado D. Arturo , representado por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangomez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Sumario con el nº 3/06 en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de abril de 2009 , que contenía el siguiente Fallo: " Que debemos condenar y condenamos a Arturo , como autor de un delito continuado de agresión y abuso sexual ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal, a la pena de catorce años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y prohibición de aproximarse a Lidia a distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 15 años, debiendo indemnizar a la misma Lidia en la cantidad de 45.000 €, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por la presente causa." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declarar, los siguientes hechos:

    El procesado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, es padre de Lidia , nacida el día 31 de enero de 1.978.

    En fecha no concretada con exactitud, pero en torno al año 1.986, cuando Lidia tenía 8 años de edad, el procesado, para satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a someter a la misma a diversos abusos, que en un principio consistieron en realizar tocamientos en las zonas genitales de la menor, mientras dormía, llegando ésta a despertarse en ocasiones.

    Cuando Lidia había cumplido los 8 años, el procesado comenzó a introducirle sus dedos en la vagina, y ya con 11 años enseñó a su hija a masturbarle, colocando la mano de ella en su pene hasta que eyaculaba. Para conseguir que la perjudicada realizara estos actos el Sr. Arturo le decía a su hija que si no los hacía no saldría de casa, mostrándose agresivo, atemorizándola. En un par de ocasiones, el procesado, con la misma finalidad, llegó a poner a la menor unas esposas.

    Desde los 11 a los 13 años, el procesado realizó sexo oral a su hija, intentando que ésta se lo hiciera a él sin conseguirlo, al negarse la menor.

    En la noche de Reyes del año 1.990, el procesado penetró analmente a Lidia en el cuarto de baño del domicilio familiar sito en la Casa Cuartel de la Guardia Civil de Cerro de Andévalo (Huelva), tras decirle que le iba a enseñar a hacer el amor, haciéndole igualmente objeto de tocamientos y caricias y obligándole a que lo masturbara.

    Cuando Lidia tenía 12 años el acusado le mostró películas pornográficas en el televisor del domicilio familiar, diciéndole que así aprendería a hacer el acto sexual.

    Estos hechos se produjeron durante años a razón de dos o tres veces a la semana, llegado el procesado a intentar penetrar vaginalmente a la perjudicada cuando ésta tenía 21 años de edad, no consiguiéndolo debido a la oposición de la misma. Durante el periodo en que Lidia estuvo estudiando en la localidad de Antequera siguió sufriendo los abusos de su padre durante los períodos vacacionales.

    Finalmente, la perjudicada salió del domicilio paterno a principios de 2.005, y en mayo de ese mismo año se decidió a formular denuncia contra su padre.

    Como consecuencia de estos hechos la Sra. Lidia presenta un trastorno ansioso depresivo por el que recibe tratamiento." (sic)

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14/09/2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13/12/2010, la Procuradora Dña. Ana Fuentes Hernangomez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

    Primero .- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la presunción de inocencia ,consagrado en el art 24.2 CE .

    Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art 24.1 CE .

    Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art 24.1 CE . y en relación con el art 120.3 CE .

    Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ ,por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho al secreto de las comunicaciones , consagrado en el art 18.3 CE .

    Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 181.1 , en relación con el art 180.1 y 4 CP .

    Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , por aplicación indebida de los arts : 1º) 430 , en relación con el art 429.3 CP de 1973 , redacción original; 2º) art 430 en relación con el art 429.1º y 3º CP de 1973 , redacción original; 3º) art . 430 , en relación con el art 429.3º CP de 1973, redacción dada por LO. 3/1989 ; 4º) art 436 , en relación con el art 434, párrafos 1º y 2º CP de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989 ; 5º) art. 430 en relación con el art 429.3º CP de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989 ; 6º) art. 432 CP de 1973, redacción de LO 3/89 .

    Séptimo .- Por infracción de ley ,al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida del art 74 CP .

    Octavo.- Por infracción de ley ,al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 109 a 115 CP en materia de responsabilidad civil .

    Noveno.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

    Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr y 24 .2 CE, al denegarse diligencias de pruebas solicitadas por la parte .

    Undécimo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación indebida de los arts 130.6º,131 y 132 CP en materia de prescripción.

    Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, nº 1, 3 y 4 , por predeterminación del fallo; por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, con incongruencia; y por vulneración del principio acusatorio, con una clara ausencia de motivación.

    Décimo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, nº 3 y 4 , por permitir la sala que no contestaran a preguntas las peritos psicólogas.

    Décimo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art . 21.6º CP , al no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 28/02/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 26/05/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 16-06-2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dada su naturaleza estudiaremos, conforme a los arts 901 bis a) y bis b), con preferencia, el motivo décimo , que se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr y 24 .2 CE, al denegarse diligencias de pruebas solicitadas por la parte ; y, dada su íntima relación , también el segundo , formalizado ,al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art 24.1 CE .

  1. - El recurrente sostiene en el segundo , al que simplemente se remite el décimo motivo, sin efectuar ninguna otra alegación, que la prueba denegada fue la siguiente:

    - 1ª a 3ª, que se librara oficio al Servicio Andaluz de Salud, al Hospital Clínica del Pilar y Clínica Galvez, a fin de que aportara al procedimiento copia de todos los expedientes médicos e intervenciones y asistencias que constaran en sus archivos y en el de los distintos hospitales de Dña. Lidia . Con ello se quería acreditar la falsedad de la manifestación de la misma de que la marca que tiene en la muñeca es de un intento de autolisis como consecuencia de la angustia vivida, a raíz de los abusos sufridos por parte de su padre, cuando en realidad correspondía a una intervención quirúrgica de un quiste articular que tenía en la muñeca izquierda, según informe del Dr. Luis Antonio aportado por el ahora recurrente en su escrito de defensa.

    Asimismo se hubiera acreditado que tampoco fue un intento de suicidio la ingesta de alcohol y pastillas del año 2001, pues su ingreso se debió a una simple intoxicación etílica en una noche de fiesta, sin ingesta de pastillas ,pues no se le realizó lavado de estómago alguno. (Parte de asistencia de Clínica Galvez de Málaga de 9-9-2001).

    - 4ª. En el escrito de defensa se propuso la práctica de una prueba pericial técnica, consistente en que por el departamento de acústica e imagen de la Policía Nacional, se examinara la cinta grabada y aportada por la denunciante (fº 21 a 25), a fin de que se emitiera dictamen acerca de si la grabación hubiere sufrido cortes, montajes o manipulación.

    - 5ª. La denunciante se negó a completar el resto de las pruebas pendientes psicológicas y psiquiátricas, solicitadas para la correcta evaluación psicológica de Lidia , y reiterada su petición por la defensa del acusado ,fueron denegadas, contrastando con la realización voluntaria de pruebas por el acusado que demostraron la fiabilidad de su testimonio.

    - 6ª. También se inadmitió en la vista oral, la prueba, admitida inicialmente, del informe del detective privado , que guarda relación con los hechos, en cuanto iba destinada a desvirtuar el testimonio de la testigo Lourdes y la relación íntima con la denunciante, así como que ésta hacia vida normal, y la falsedad de que tenia un tremendo miedo y pánico a su padre.

    - 7º. Finalmente, el tribunal se negó a practicar las declaraciones de la testigo Marisol y de la PN nº NUM000 . La primera como gerente del piso de estudiantes en el que residió en Antequera Lidia , hubiera podido rectificar el carácter conflictivo de la misma y su tendencia a mentir. Y la agente de Policía, debió explicar la tremenda contradicción de su informe obrante al fº 22 y 108 del Tomo 2. Ante la alegación de las citas de no poder acudir a la vista, la sala tampoco permitió que declararan por videoconferencia.

    - 8º. También se rechazó la aportación de los documentos 3.2,3.3,3.4,3.7 y 3.8 propuestos en su escrito de defensa, acreditativos de intervenciones públicas de la Sra. Lidia con cargo de responsabilidad en asociaciones como OJALAMALAGA y la ausencia total de trauma y secuelas psicológicas, derivados de los supuestos abusos sexuales.

  2. - Esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto . Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente , y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/88 de 22.3 , 357/93 de 29.11 , 131/95 de 11.9 , 1/96 de 15.2 , 37/2000 de 14.2 ).

    En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. El auto de la Sala de instancia de 18-9-08, tras admitir buena parte de la amplísima proposición de prueba efectuada por la defensa, otorgó a la misma un plazo de tres días para acreditaran su pertinencia y necesidad antes de adoptar una decisión. A la vista de lo argumentado, por Auto de 22.10.2008 la Sala admitió algunas de las pruebas propuestas inicialmente, y denegó algunas, las menos, bien por no guardar relación directa o indirecta con los hechos enjuiciados (condición sexual de la víctima), bien por ser completamente irrelevantes para la causa (historial médico y quirúrgico de la víctima) o afectar a su intimidad.

    En este caso las pruebas documentales denegadas en modo alguno puede considerarse relevante para la decisión de la causa, ni "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 ), a la vista de la numerosísima prueba propuesta por ambas partes y admitida por la Sala, habiendo sido, pues, correcta la decisión del Tribunal sentenciador.

    En definitiva, no se observa producido el quebrantamiento procedimental, ni la violación del derecho fundamental invocados, por ello ambos motivos han de ser desestimados.

    SEGUNDO. - El duodécimo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, nº 1, 3 y 4 , por predeterminación del fallo; por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, con incongruencia; y por vulneración del principio acusatorio, con una clara ausencia de motivación.

  3. - Entiende el recurrente que se utilizan en los hechos probados expresiones propias de los tipos de los que se le acusa y condena. Y no se han resuelto todos los puntos de la acusación y defensa, estando huérfana la sentencia de todo razonamiento sobre el carácter violento del acusado del que se deriva un estado de peligro para la denunciante, que dio lugar a una orden de alejamiento. Conculcándose el principio acusatorio, considerándose delitos continuados sin ser objeto de prueba sus requisitos y cada uno de dichos hechos y delitos.

  4. - Olvidando la necesidad de formular motivos independientes, el recurrente acumula en el presente motivo una triple queja que es completamente inasumible.

    De un lado hubiese sido interesante que concretara cuáles expresiones, de las que se contienen en el relato histórico, son a su juicio "predeterminantes" del fallo. La ausencia de concreción imposibilita dar una adecuada respuesta a la queja.

    De otro lado, y en cuanto a la incongruencia omisiva que denuncia ya que, a su juicio "queda huérfano de todo razonamiento el carácter violento del recurrente, del cuál se derivaba un estado de peligro para la denunciante por el que pidió y se acordó una orden de alejamiento", olvida el recurrente que aquélla incongruencia requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitiva, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas, ya sea de forma deliberada o inadvertida y naturalmente, siempre se trate de "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, y no a "cuestiones de hecho", como ocurre en el presente caso.

    Finalmente, parece desconocerse que el sistema acusatorio que informe el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1.978 que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24 , exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS. de 05.07.1993 ), premisas a partir de las cuáles el motivo ha de ser necesariamente desestimado, si se tienen en cuenta las calificaciones realizadas por las partes acusadoras y los delitos por los que finalmente resulta condenado el recurrente.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El décimo tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, nº 3 y 4 , por permitir la sala que no se contestara a ciertas preguntas.

  1. - Se refiere el recurrente a preguntas formuladas a las peritos psicólogas Sra. Julia y Sra. Modesta del Servicio AMUVI, permitiendo el tribunal de instancia que se negaran a contestar a la defensa del acusado respecto de datos concretos de las agresiones sexuales que les había relatado Lidia con la excusa del "secreto profesional".

    Y también respecto al testigo Sr. Celsa , detective privado, pues se impidió preguntar sobre extremos del informe que se rechazó.

  2. - El motivo carece de fundamento si se observa el acta del plenario correspondiente (fº 3 a 5vtº) de la sesión de 10 de febrero de 2009 en la que figuran las declaraciones de Dª Julia y Modesta , psicólogas que testificaron ese día, sin que conste intervención alguna del Presidente del Tribunal para impedir que cualquiera de ellas contestara a pregunta alguna de las que se les dirigiera por la defensa, o a rechazar cualquier pregunta por "capciosa, sugestiva o impertinente", ya que únicamente consta que en un momento del interrogatorio de la defensa ambas psicólogas rechazaron dar algunos detalles acerca de su intervención, acogiéndose al "secreto profesional", actitud ante la que se aquietó la defensa sin formular protesta alguna y continuando el interrogatorio hasta su conclusión, por más que haya de rechazarse rotundamente aquélla excusa para no responder, como fútil, inadecuada, y carente de todo soporte legal, estando fuera del alcance del art 263 de LECr .

  3. - Y lo mismo puede decirse respecto al testigo Luis Angel , detective privado, cuyo testimonio figura en el acta del plenario correspondiente a la sesión del 5 de Febrero de 2009, sin que conste ninguna incidencia ni protesta alguna por parte de la defensa.

    Esta actitud pasiva de la defensa, aquietándose ante la actitud de los testigos mencionados impidió que la Sala pudiera corregir, si es que la hubo, cualquier anomalía en la prestación de sus testimonios, por lo que difícilmente puede alegarse ahora queja alguna.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El primer motivo, se articula, al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art 24.2 CE. Y, por su parte el quinto , al amparo del art. 849.1 LECr , formalmente articula infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 181.1 , en relación con el art 180.1 y 4 CP . aunque insiste en que no existe prueba alguna de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, no existiendo delito ni víctima, por lo que procede la absolución del acusado.

  1. - Para el recurrente, toda la actividad instructora se desarrolló, a partir de la denuncia, no para esclarecer la verdad, sino, para obtener la culpabilidad del denunciado, habiéndose llegado a la condena, con la base exclusiva de la declaración de la víctima en el plenario, -que no pasa el filtro de exigencias jurisprudenciales para su validez- con diversas corroboraciones periféricas, que no son sino testificales de referencia de la propia denunciante, aunque en los 20 años en que se dice desarrollaron los hechos nadie notó nada raro. Y sin que se produzca el contraste con la p ersonalidad o carácter de Lidia , capaz de recordar detalles como el ingreso en la Guardia Civil de su padre y no de las agresiones que, según se dice, debieron ser mas de 2.500; y denunciar a su tío Jorge también por abusos y a su madre por su pasividad, denuncia a la que no dio ninguna credibilidad la misma sala sentenciadora, cuando resolvió la apelación contra el sobreseimiento del procedimiento respecto de los mismos.

    El trastorno mental de la denunciante no se permitió que fuera probado, amparando la sala la negativa a completar la denunciante las pruebas periciales psicólógicas y psiquiátricas.

    Existe un claro resentimiento de la denunciante hacia su familia, a la que culpa de su fracaso personal y académico, como reconoce en carta remitida a Sor Bárbara (doc nº 4 del escrito de defensa). Igualmente celos respecto de su hermano Jorge, eligiendo el momento de la denuncia coincidente con los exámenes de su ingreso en la Academia General Militar que se frustró, y tal como se acredita por los testimonios de su prima María Rosario y su tía Araceli .

    Se alega igualmente, la ausencia total y absoluta de prueba acerca de cualquier tipo de acceso carnal y de lesiones vaginales , como corrobora el informe (fº 251 y 252 T.I), y testimonio en la vista corroborándolo ,de la ginecóloga de la denunciante, Dña. Clara .

    Así como también la ausencia de pruebas acerca de las agresiones físicas, lesiones y la intimidación o miedo, de ser arrojada al suelo, de que le colocara las esposas o de que le causara heridas vaginales. El testimonio de la madre negando, por ejemplo, las curas de las heridas, ha sido prescindido por la sala, y también el de numerosos parientes confirmando la vida familiar normal de la denunciante.

    Sin que haya prueba tampoco de los supuestos intentos de autolisis o suicidios . Los testimonios de las psicólogas de AMUVI son de mera referencia, sin comprobación alguna.; y sin que se accediera a la aportación a la causa, solicitada al respecto, de los expedientes médicos o intervenciones obrantes en el Servicio Andaluz de la Salud Clínica del Pilar y Clínica Galvez, cuando el ingreso en ésta se produjo en 9-9-01 por intoxicación etílica y en 2005 (fº 19) por ingesta de Lexating, recetado (sin poder hacerlo) por las psicólogas de AMUVI.

    Tampoco hay corroboración objetiva de los abusos sexuales, por haberse negado la denunciada a dar detalles de los días y horas en que produjeron; y porque, si concretó respecto a noche de Reyes del año 90, se contradijo, y fue negada por su madre y por la testigo Felisa . Y respecto a la sufrida el 10-4-05 (parte de lesiones, fº 18) es negada por la madre y por el tio materno Gervasio y su hija Leticia.

    Se destaca igualmente la falta de persistencia de la incriminación por la denunciante que varia su versión sobre el carácter violento de su padre y las lesiones causadas; sobre el momento de cese de los abusos; y sobre la frecuencia e interrupción de los abusos. Y también el grave error en la valoración de la prueba testifical de todos los familiares directos de Lidia , y omisión del resto de la testifical, y en concreto de Raimunda ; Sabina , Obdulio , Porfirio , Araceli , María Rosario , Victorino y Carlos Ramón .

  2. - La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

    De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 , 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre ).

    Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

    1. una prueba de cargo suficiente,

    2. constitucionalmente obtenida,

    3. legalmente practicada, y

    4. racionalmente valorada.

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

    Ha reiterado esta Sala (SSTS 1305/2004, de 03.12 y de 23.03.2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva, o al menos valorándose en su conjunto con el resto de las pruebas practicadas ( STS 11-3-2003, nº 2190/2002 ).

  3. - Correspondientemente, los dos motivos ha de decaer , ya que la convicción del Tribunal a quo se sustenta en pruebas de cargo legítimamente obtenidas que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado. En efecto, en el caso que se enjuicia, el FJ. Segundo de la sentencia pone de manifiesto los numerosos y contundentes datos de corroboración existentes: a) la prolija prueba pericial de forenses y psicólogos que otorgan plena fiabilidad a la declaración de la víctima; b) la constancia de denuncias anteriores al Servicio Andaluz de asistencia a Víctima de delitos desde el año 2001, c) la prolija prueba testifical de amigas, compañeras de trabajo y personas que se relacionaban con la víctima, que le prestan plena verosimilitud; d) los partes de las lesiones sufridas por la víctima, absolutamente compatibles con su versión de los hechos; e) finalmente, el contenido de la conversación telefónica mantenida entre el acusado y su víctima, y grabada por ésta última, y que resultó absolutamente revelador para afirmar la convicción de la Sala.

    A partir de aquí, tales corroboraciones deben considerarse como suficientes para verificar el juicio de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia, como racional y lógico, único control que esta Sala puede realizar en un reproche casacional como el esgrimido por el recurrente, donde los elementos probatorios que destaca como contrarios a los tenidos en cuenta por el Tribunal, en su resultado son compatibles con los de cargo, sin que lleguen a desvirtuarlos.

    Consiguientemente ,ambos motivos han de ser desestimados.

QUINTO

El tercer motivo se formula, al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ ,por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art 24.1 CE . y en relación con el art 120.3 CE .

  1. - Se considera que la sentencia de instancia de 23-7-010, que fue dictada , según lo ordenado por la del TS de 3-2-010, de nuevo no se encuentra motivada . Así, se declara probado que estos hechos se produjeron durante años, a razón de 2 ó 3 veces a la semana, sin concretar fechas , ni tan siquiera los lugares donde esos presuntos hechos ocurrieron, ni de qué hechos se trataba desde tan largo periodo de tiempo, ya que la sentencia expone que a los 12 años le fueron mostradas películas pornográficas; y en el párrafo siguiente la sentencia en sus hechos probados da un salto de 9 años, hasta la edad de 21 en que se afirma que hubo un intento de penetración, que no consiguió debido a la oposición a la misma.

    En el párrafo siguiente de los hechos probados, la sentencia solo afirma "Finalmente la perjudicada salió del domicilio paterno a principios de 2005"; es decir, desde el año 1999, en que tenía 21 años hasta el 2005 en que salió del domicilio familiar, la sentencia de forma vaga e inconcreta solamente afirma que siguió sufriendo abusos en el periodo que estuvo estudiando en Antequera, durante los periodos vacacionales, sin concretar en qué consistieron, en qué lugares y fechas se producían .Por lo que de nuevo la sentencia carece de la motivación exigida. De igual modo se habla de la exhibición de una películas pornográficas de las que tampoco se da razonamiento alguno. Asimismo carece de motivación la calificación del delito de exhibicionismo y provocación sexual del art 432 CP de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989 , por la exhibición de películas pornográficas, sin concretar días, canales de TV y horas en que se exhibían . ya que en esa época no tenían vídeo en el hogar familiar, ni tenían contratado, por ser imposible, al no tener cobertura, el único canal de pago que exhibía esas películas.

    No se ha motivado la aplicación de la pena impuesta, ni la vinculación de las distintas acciones para que se aprecie un delito continuado, ya que al entender que no se puede aplicar el delito continuado, se debería haber apreciado la prescripción, conforme al 113 CP de 1973.

    La sentencia recurrida, al considerar que los hechos ocurridos, tras la entrada en vigor del CP de 1995, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art.181.1.1.4 y 5, en relación con el 180.1 y 4 , no efectúa la más mínima motivación, limitándose a exponer como probada la existencia de un número indeterminado de accesos carnales, sin determinar circunstancia alguna en que se produjeron dichos hechos, por lo que nuevamente nos encontramos con una sentencia que, al no estar motivada, vulnera el art 24 CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. - Ciertamente, como apunta el Ministerio Fiscal, la respuesta que haya de darse al motivo está directamente condicionada por la sentencia de esta Sala de 03-02-2010 que casó el anterior pronunciamiento de la Sección 8ª de la AP de Málaga, en este único aspecto, y que impuso a dicho Tribunal la obligación de "determinar y motivar, respecto a cada hecho, cuál es su calificación jurídica, aunque sólo fuera por las variaciones legislativas habidas a lo largo del periodo a que se extienden las conductas enjuiciadas, en el presente caso, desde 1986 hasta el año 2005".

    Pues bien, a cumplir dicho vacío dedica la nueva sentencia el FJ Primero a través del que el Tribunal de instancia concreta la calificación jurídica de cada una de las conductas que declara probadas y atribuye al recurrente. A partir de dicha concreción, los FJ Segundo y Tercero contienen un examen del amplio bagaje probatorio sobre el que la Sala forma su convicción, tanto de la de prueba practicada a instancia de las acusaciones, como de la defensa, explicitando las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso.

    Lo mismo ocurre con la pena (FJ Cuarto) donde la Sala razona la cuantía de la misma "teniendo en cuanta la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del procesado, y que, el procesado llevaba años abusando de su hija, empleando en ocasiones violencia sicológica para conseguir su propósito".

    Por todo ello, el motivo igualmente ha de desestimarse.

SEXTO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.1 de la LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de los preceptos constitucionales relativos al derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art 18.3 CE .

  1. - Se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. - La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando u no de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879 , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Consecuentemente con ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Por razones sistemáticas trataremos el motivo noveno , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

En dieciséis apartados señala el recurrente los particulares en que estima producido el error:

1) En el atestado policial (fº 1 a 299) que no se ha tenido en cuenta para determinar la existencia de contradicciones en el testimonio de la denunciante.

2) En el Informe del SAVA (Servicio de Asistencia a la Víctima de Andalucía), fº 103 y 104, que contradice la versión dada en la misma Policía.

3) Documentos 1 a 23 aportados por la Defensa, entre los que se encuentra un "Diploma al mejor padre" suscrito y guardado por la denunciante y que no ha sido tenido en cuenta.

4) El informe de los medios-forenses Sr. Eleuterio y Sra. Regina , que manifiestan que padece la denunciante un trastorno ansioso depresivo, pero que no resulta posible determinar su origen.

5) La prueba grafo-sicológica que reveló a la denunciante como persona imaginativa que crea su propia realidad y se la acaba creyendo.

6) Los documentos aportados con el escrito de defensa (correspondencia, vídeo casero, fotografías) que reflejan la buena armonía existente en la familia y el especial cariño con que se dirige a sus padres.

7) Documentos aportados con el escrito de defensa, consistentes en el reportaje fotográfico de la vivienda de Cerro de Andévalo (Huelva), Cuartel de la Guardia Civil y los planos de las viviendas de allí y de Corcegues (Valladolid), con ventanas al exterior, con llaves que se dejaban en el exterior, puertas que no se cerraban con llave y donde cualquier ruido podía ser escuchado en las casas contiguas, demostrativa de que no pasó absolutamente nada fuera de la vida familiar normal. Igualmente, el testimonio de Dña. Felisa sobre el día de Reyes de 1990, negando que el procesado en Cerro de Andevalo se ausentara de la cabalgata.

8) Testimonio en instrucción (fº 198) y en el Juicio Oral de la psicóloga Dña. Zaida , que no incurrió en contradicciones, aunque así lo apreció la sala.

9) Visionado de películas pornográficas en el televisor del acusado, hecho incluido como probado, cuando en esa época ni la familia tenía vídeo, ni eran clientes de canal Plus, ni tenía ese canal cobertura en 1990 en Cerro de Andevalo y Valverde del Camino (Huelva).

10) Informe en instrucción ratificado en el juicio oral peritos Marcos y Miguel , señalando que lo relatado entraba en el campo de las fabulaciones, y en el juicio oral, de modo categórico, que la denunciante padecía un trastorno de la personalidad que no les fue posible determinar, al no haberse efectuado todas las pruebas por la negativa de Lidia .

11) Informe psicológico de los Sres. Jose Carlos y Jose Enrique solo tenido en cuenta parcialmente, donde manifestaron que no se puede determinar que Dña. Lidia presente cuadro clínico de víctima de abuso sexual, así como que no realizaba descripción de hechos, sino narración de libro; y respecto a la valoración del acusado, que sus rasgos de personalidad no se identifican con el perfil de padre abusador y consideran el testimonio del acusado fiable, añadiendo en el acto del juicio oral que éste no tiene capacidad para manipular tanto tiempo.

12) Vídeo casero realizado por la propia denunciante sobre Navidades de 2004, ratificado por sus primas Leticia y María Rosario , reflejando un comportamiento que no se corresponde con el de una persona que momentos antes se hubiere intentado suicidar.

13) Expediente profesional del acusado donde constan distintas ausencias por cursos profesionales de la Guardia Civil algunos de duración superior al mes, así como que cuando se trasladó al Cuartel de Málaga desde Valverde, la familia se quedó en Huelva hasta acabar el curso escolar. Ello corroborado por la testigo Tamara (fº 88, t.2). Ausencias múltiples en 20 años que evidencian que no pudo abusar de su hija 2 ó tres veces por semana.

14) Prueba documental sobre operaciones de hernia discal del acusado que le tuvieron inmovilizado y en cama, según informes Don. Luis Antonio (fº 3.22) y del Dr. Guillermo sobre operación de 13-3-98, cuando su hija tenía 20 años, ratificada por testimonio de vecina.

15) Prueba documental médica acreditativa del accidente por explosión de olla exprés en cocina, que le produjo al acusado quemaduras de primer grado, en abdomen, muslos y genitales, y que le obligó a estar más de un mes en cama, ratificado por su esposa.

16) Documentos 3 a 9 del escrito de defensa, consistentes en mensajes de teléfono "sms" enviados por Lidia a su padre, dándole cuenta de hora de llegada entre noviembre de 2004, periodo en el que supuestamente se quiso cortar las venas y que demuestran una relación familiar normal.

  1. - Esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr STS 14-10-2002, nº 1653/2002 STS 762/2004, de 14 de junio , 67/2005, de 26 de enero ; 1423/2005, de 25 de noviembre ) :

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...."; quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario (Cfr. SSTS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. (Cfr SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, (Cfr. SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

  2. - En nuestro caso no hay documento alguno en que se sustente el pretendido error facti .Se cita pruebas personales como son los testimonios, sujetos a la libre valoración del tribunal, conforme al art 741 LECr , en virtud de la inmediación irrepetible, de que gozó cuando aquéllas tuvieron lugar en el juicio oral.

    Con independencia de la imposibilidad de tener en cuenta como "documento" al Atestado policial y las pruebas de carácter personal, de acuerdo con los criterios de esta Sala, hay que recordar -como vimos más arriba- que las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren ( STS 24-12-2003 ).

    No es el caso. La Sala dedica dos amplios y pormenorizados -Fundamentos jurídicos Segundo y Tercero- a valorar, de un lado, las pruebas periciales, las testificales de la defensa, la documental de los partes de asistencia y la grabación telefónica de la conversación mantenida entre agresor y víctima, de otro, las pruebas testificales y periciales practicadas a instancia de la defensa, alcanzando más tarde una convicción tras valorar y razonar cada una de dichas pruebas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El sexto motivo se formula , al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts: 1º) 430 , en relación con el art 429.3 CP de 1973 , redacción original; 2º) art 430 en relación con el art 429.1º y 3º CP de 1973 , redacción original; 3º) art . 430 , en relación con el art 429.3º CP de 1973, redacción dada por LO. 3/1989 ; 4º) art 436 , en relación con el art 434, párrafos 1º y 2º CP de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989 ; 5º) art.430 en relación con el art 429.3º CP de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989 ; 6º) art. 432 CP de 1973, redacción de LO 3/89. Y el séptimo motivo se articula por infracción de ley ,al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida del art 74 CP .

  1. - Bajo esta doble rúbrica, únicamente se alega que en la sentencia recurrida no se da suficiente razonamiento para aplicar los artículos denunciados, incurriendo en los mismos defectos denunciados en el anterior motivo, es decir en el quinto , que ya estudiamos junto con el primero. Por ello deberíamos remitirnos a cuanto allí dijimos.

  2. - No obstante, si lo que se pretende con la larga enumeración de preceptos penales es criticar la aplicación de la ley penal sustantiva empleada y su resultado, podemos proceder a analizar, hecho por hecho declarado probado, el tipo penal de aplicación y sus consecuencias jurídico penales resultantes, teniendo en cuenta que la víctima nació el 31-1-de 1978 .Así podemos ver :

    1. ) 1.986.-CP de 1983.-Víctima 8 años.- Tocamientos dormida -Abuso deshonesto- 430 en relación con 429.3.- Prisión menor, de 6 meses y 1 día a 6 años.

    2. ) 1.987.-CP de 1983.- Víctima 9 años .- Dedos en vagina .- Abuso deshonesto.-430 en relación con 429.3.- Prisión menor, de 6 meses y 1 día a 6 años.

    3. ) 1.989 .LO.3/89, de 29 de junio. En vigor 12-7-89. Víctima 11 años . Masturbación a él. Atemorizándola. Agresión sexual . 430, en relación 429.3ª (menor) y 1ª (intimidación) Prisión menor, de 6 meses y 1 día a 6 años.

    4. ) 1989 a 1991.LO.3/89 ,de 29 de junio. Vigor 12-7-89. Victima 11 a 13 a ños. Sexo oral a ella . Según fecha ,dos posibilidades: A) Menor 12 años. Abuso o agresión sexual.430 y 429 . Prisión menor, de 6 meses y 1 día a 6 años; B) Más de 12 años. Agresión sexual estuprosa.436.436.2.Multa 30.000 a 300.000 pts.

    5. ) Reyes de 1990.LO.3/89 de 29 de junio. En vigor 12-7-89. Víctima 11 años (Faltan 25 días para los 12 años ). Penetración anal. Violación 429.3º (menor 12 años). Reclusión menor. 12 años y 1 día a 20 años (Grado mínimo , de 12 años y 1 día a 14 años y 8 meses; Grado medio , de 14 años, 8 meses y 1 día, a 17 años y 4 meses; Grado máximo , de 17 años, 4 meses y 1 día a 20 años). Art 61, regla 4ª ACP: "Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes , los tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio ."

    6. ) Desde 31-1-1990 . LO.3/89 de 29 de junio. En vigor 12-7-89. Víctima 12 años . Exhibición de pornografía. Art. 432.Exhibición de material pornográfico a menor de 16 años. Arresto mayor . De 1 mes y 1 día a 6 meses , y multa de 100.000 a 1.000.000 pts.

      Art 69 bis ACP. Delito continuado. "Pena señalada en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave ,que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior."

    7. ) 1.999.NCP de 1995. Víctima 21 año s. Intento de penetración vaginal. Agresión sexual, con prevalimiento por parentesco, en grado de tentativa. Arts 180.4º, 16 y 62 NCP.Pena 12 a 15 años, inferior en 1 ó 2 grados: prisión 6 a 12 años, ó 3 a 6 años.

  3. - La sentencia de instancia, frente a la acusación pública, a la que se adhirió la acusación particular, que calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual y de otro delito continuado de agresión sexual, consideró en su fundamento jurídico primero que los hechos eran constitutivos de un único delito continuado de abuso y agresión sexual previsto y penado en los arts 178,179,180.1.3ª y , 181.1, 2 y 3 y 182. 1 y 2, en relación con el 74 del CP.Y en su fundamento de derecho cuarto, al tratar de la individualización de la pena , partiendo del tipo más grave que es el constituido por el acceso carnal, anal, con vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento, razonó con acierto que "en cuanto a la individualización de la pena, conforme al art. 74 del Código Penal , se debe imponer en su mitad superior la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior. Tratándose de un delito de los art. 179 y 180.1.3º y 4ª , conforme al art 180.2 la pena tipo (de 12 a 15 años) se ha de imponer en su mitad superior (oscilando entre 13,5 y 15 años), y sobre ella conforme al art. 74 se ha de fijar otra vez en su mitad superior , siendo la pena mínima a imponer la de 14 años y tres meses , que es la que se impondrá teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del procesado, que carece de cualquier tipo de antecedente."

    Siendo, por tanto correcta la subsunción de los hechos declarados probados, efectuada por el tribunal de instancia en los preceptos del Código Penal vigente, y no resultando con ello la aplicación de penas más graves que las derivadas del Código anterior, en sus distintas versiones, conforme a la fecha de acaecimiento de los distintos hechos, ambos motivos han de ser desestimados.

NOVENO

El motivo octavo se viene a articular por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 109 a 115 CP en materia de responsabilidad civil .

  1. - Se sostiene que no existiendo delito no existen daños y perjuicios indemnizables; y que la sentencia carece de motivación sobre la indemnización de 45.000 euros concedida, sin señalarse en qué consisten los perjuicios morales y secuelas ni su graduación. El informe del detective privado y la certificación de la Seguridad Social es para demostrar que Lidia hace vida normal, poseyendo dos trabajos, uno cuidando al hijo de los testigos Lourdes y Carlos Ramón , y otro en la Asociación de Gays y Lesbianas OJALA, de la que es directiva, careciendo de traumas que le impidan funcionar como una persona normal.

  2. - La doctrina de esta Sala referente a las cuantías indemnizatorias ser resume en que "la cuantía de la indemnización no puede ser revisada en casación. Al tratarse de una cuestión reservada al prudente criterio del Tribunal de instancia, y no puede someterse a censura casacional. Podrán excepcionalmente revisarse las cifras indemnizatorias fijadas cuando se acredita una manifiesta y evidente discordancia entre las bases determinantes de aquéllas y las sumas señaladas para el resarcimiento".

En aplicación de la doctrina jurisprudencias expuesta, la cuantía indemnizatoria que precisa el Tribunal de instancia (FJ. Quinto) es de 45.000 euros, netamente inferior a las solicitadas por el Ministerio Fiscal (60.000) y acusación particular (100.000) teniendo, como se explícita, "los perjuicios morales y secuelas resultantes", a partir de los informe periciales practicados.

La sentencia fija una indemnización razonable y explícita los parámetros de su decisión, por lo que el motivo no puede prosperar.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

El undécimo motivo por infracción de ley , se formula al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación indebida de los arts 130.6º,131 y 132 CP en materia de prescripción.

  1. - Se alega que al considerar la existencia de delitos continuados de agresión y abusos sexuales, debió haberse justificado la existencia de un plan preconcebido o de aprovechamiento de idéntica ocasión, y, no habiéndose hecho, debió considerarse individualmente los delitos que ,con un plazo de 10 años, teniendo en cuenta que cuando se denunciaron tenía la denunciante 28 años, estaban prescritos.

  2. - La prescripción del delito conforme al art 113 y 114 del ACP se produce -desde el día en que se hubiere cometido- a los quince , cuando la ley señalare al delito la pena de reclusión menor; a los diez años , cuando señalare una pena que exceda de seis años; y a los cinco , cuando señalare cualquier otra pena. Y, por su parte, los arts 131y 132 del vigente CP , señalan que los delitos prescriben, desde el día en que se hubiere cometido la infracción punible, a los veinte años , cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años; a los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez ; y a los cinco , los demás delitos...

Los diferentes hechos declarados probados, así como su subsunción en el antiguo Código Penal, y en el vigente, tal como examinamos en nuestro fundamento jurídico octavo, teniendo en cuenta la fecha de su respectivo acaecimiento, descartan toda posibilidad del transcurso de los plazos precisos para su respectiva prescripción.

Y tal como apunta el Ministerio Fiscal, el instituto de la prescripción, tal y como pretende el recurrente y con referencia al CP de 1973 jamás habría podido producirse por la consideración del delito como continuado, lo que atrae la aplicación del art. 132.1 del C.P. de 1996 , por lo que el plazo de prescripción tendría que haberse iniciado a partir de la fecha de la última infracción que fijada por la sentencia en el año 1999, cuando la víctima tenía 21 años, hace imposible la prescripción del delito de abuso sexual.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO PRIMERO

El décimo cuarto motivo se fundamenta en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art . 21.6º CP , al no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  1. - Pretende el recurrente la apreciación de la circunstancia analógica, ya que la sentencia se produce cinco años después de haber sido denunciados los hechos, y a los dos años desde que los autos llegaron a la Audiencia .

  2. - Como recuerda la STS 22-3-2011, nº 234/2011 , las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, "in dubio pro reo", derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el art. 25 de la Constitución, tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena.

    A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de marzo , aquella construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de "....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento...." --art. 21-6º CP --.

    Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el art. 10-2 CP , según el cual "....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....", y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable", concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones .

    La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto , y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

  3. - En el supuesto que nos ocupa, la alegación constituye una petición nueva planteada en casación. Difícilmente podía apreciar la Sala de instancia una circunstancia atenuante que fue silenciada por la Defensa a lo largo del procedimiento, tal y como se desprende de su escrito de calificación de 2 de Septiembre de 2008 que fue más tarde elevado a definitivo durante el plenario.

    Por otro lado, tampoco objetivamente se aprecia el transcurso de un plazo suficiente entre la denuncia de los hechos y la primera sentencia del Tribunal para que pueda pensarse en la existencia de "dilaciones indebidas" si se tiene en cuenta la dificultad y complejidad de la causa, tal y como se desprende de la numerosa prueba practicada a lo largo de la instrucción y en el mismo plenario.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SEGUNDO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado, imponiendo al recurrente las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Arturo , contra la Sentencia dictada con fecha 14 de abril de 2009, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida por delitos de agresión y abuso sexual continuado.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.