STS 699/2011, 30 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 46/2009, contra Braulio y Gerardo , por un delito de lesiones y falta de insultos y amenazas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 29 de octubre de 2010 en el rollo nº 4542/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Entre las 2 y las 3.30 horas del día 7-12-2007 en el inmueble situado en la Plaza de las Cigarreras de Sevilla se entabló una discusión entre el acusado Gerardo , que trabajaba como portero de noche en el citado edificio, y el también acusado Braulio , ambos ya circunstanciados, al haberse negado el primero a pedir el taxi que exigía el segundo, cuando en un determinado momento de la disputa, Braulio le propinó a Gerardo diversos golpes y un contundente puñetazo en la boca.- Como consecuencia, Gerardo resultó con policontusiones y traumatismo oral con luxación, pérdida directa de las piezas dentales 11, 12 y 21, así como de la masa ósea y gingival que los recubría, que resulta claramente visible, de las que curó en 10 días, estando 3 días impedido para sus ocupaciones, precisando tratamiento odontológico-quirúrgico para reposición de las tres piezas dentales con implantes, restándole como secuelas la pérdida traumática de las tres piezas dentarias.- No consta que Gerardo le dijera a Braulio "chulo" o "borracho" o que esgrimiera contra él un cuchillo que llevaba en la mochila que portaba para su cena.- Braulio ha consignado el día 25-10-2010 la cantidad de 2.250 euros." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a Braulio como autor de un delito de lesiones causante de deformidad ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la PROHIBICIÓN de acercarse a Gerardo a su domicilio o a su lugar de trabajo por un plazo de CINCO AÑOS, así como de comunicar con él por cualquier medio durante igual período, debiendo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizarle en 5.000 euros, adicionándose a esta cantidad el importe del tratamiento médico quirúrgico para la reposición de las tres piezas dentales perdidas, cuya cuantificación se realizará en ejecución de sentencia conforme a las bases que se han fijado en el 5º fundamento de esta resolución, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándolo asimismo al pago de las costas procesales correspondientes a este delito, incluidas las de la acusación particular.- Absolvemos a los acusados Gerardo y a Braulio de las faltas por las que venían siendo acusados, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas respecto de ellas.- Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Con fecha 11 de noviembre de 2010, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Acordamos rectificar el error material contenido en los hechos probados en el fundamento jurídico tercero y en todas las menciones que contenga la sentencia en cuanto "a la cantidad consignada por Braulio HA SIDO DE 3.000 EUROS Y NO DE 2.250 EUROS". (sic)

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por Braulio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 851.1 inciso segundo, de la LECrim ., se alega contradicción entre los hechos declarados probados.

2. - Al amparo del art. 851.2 de la LECrim . se alega la no consignación en la sentencia de manera clara y terminante de los hechos declarados probados.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional (arts. 9.3 y 24 CE ), al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se alega infracción de los arts. 169 y 620 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2011.

El primero de los motivos, formulado en calidad de acusador particular, denuncia, al amparo del artículo 851.1, inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia de instancia "contiene expresiones contradictorias".

Y argumenta al efecto que "la motivación de los elementos fácticos, contenidos en el fundamento jurídico primero no solo no tiene una lógica interna...sino que además es contradictoria".

Basta leer la doctrina que sobre este cauce procesal de casación invoca el propio recurrente, para concluir que el motivo no puede ser acogido. La contradicción denunciable tiene que ser "interna en el hecho probado" y que, aunque pueda referirse a enunciados incluidos en sede de argumentación jurídica, esos enunciados tienen que ser fácticos. Y ello de tal suerte que uno y otros sean incompatibles, porque siendo uno de ellos verdadero el otro no pueda serlo.

Tal concepto es ajeno a la coherencia lógica de argumentos. Y esto es lo que constituye la tesis del recurso al referirse a la consistencia de la motivación.

Por ello, cayendo lo denunciado fuera del ámbito propio del motivo elegido, éste debe ser rechazado

El segundo motivo, con el mismo carácter de acusador, denuncia, ahora al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la falta de declaración expresa de qué hechos, referidos por el acusador, han sido probados, considerando insuficiente una mera manifestación de que tales hechos no han sido probados.

Nuevamente basta dar por reproducida la atinada cita que hace el motivo de doctrina jurisprudencial para comprender que éste debe ser rechazado.

El hecho probado, en efecto, no se limita a decir que las dos afirmaciones básicas de la acusación recurrente -insulto y amenaza con cuchillo- no constan acreditadas como verdaderas. El hecho probado de la sentencia de instancia hace una descripción detallada de lo que ocurrió según la versión histórica asumida como veraz.

Naturalmente, prescindir de la florida exposición de detalles, ajenos al presupuesto típico de la imputación, como el acompañamiento de una chica, las subidas o bajadas a portería, o el surgimiento de un sentimiento de pánico en el acusado recurrido, es irrelevante a los efectos del motivo formulado, ya que, como el mismo recoge, la doctrina jurisprudencial al respecto exime de la obligación de satisfacer las querencias narrativas del acusador. Lo determinante es la descripción de lo probado o no en cuanto al concreto hecho típico de la imputación jurídica formulada . Por lo que la serie de preguntas, cuya ausencia de respuesta denuncia (quien llamó a la policía, circunstancias relativas a la puerta de salida, ubicación en el mostrador de una bolsa, etc...) son de una inocuidad evidente en lo jurídico penal.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos, aún como acusador, denuncia "error de hecho en la apreciación de la prueba". La pertinente invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acompaña de la no explicada invocación del artículo 852 de la misma. Y decimos inexplicada porque no especifica la garantía constitucional vulnerada al respecto y, en cualquier caso, la diversa naturaleza de los preceptos de amparo de la pretensión obligaba a separar la formulación en motivos diversos.

El reproche que en definitiva formula, que por lo demás es el que tendría acogida en el artículo 849.2 citado, se refiere a la consideración como no probado del hecho base de la imputación: que medió amenaza por el acusado recurrido contra el recurrente, utilizando al efecto un cuchillo.

Intentando cumplir el presupuesto que habilita la utilización de este cauce de casación, señala como documentos: atestado, declaración documentada de un funcionario policial y reportaje fotográfico.

Y, ya intentando la justificación del motivo, se reprocha a la sentencia recurrida que opte por una de las dos versiones contrapuestas sobre lo ocurrido, con una valoración que califica de "irracional, arbitraria y fragmentaria". El reproche trata de fundarse en las nuevas valoraciones, que el recurrente propone, de las diversas pruebas practicadas, incluidas las de testigos.

2. - Nuevamente se aparta el recurrente de la doctrina jurisprudencial sobre el cauce casacional que utiliza, que sin embargo cita correctamente en el motivo.

Los documentos que invoca adolecen de falta notoria de naturaleza casacional. Son mera documentación de diligencias de evidente naturaleza personal, o producidos en la investigación y que, en todo caso, no pueden por sí solos acreditar ni el hecho de la manifestación injuriosa, ni de la exhibición amenazante de un cuchillo, que son los dos hechos que fundan la imputación fracasada, que el recurrente pretende que se asuma.

Desde luego el análisis de la valoración de la prueba testifical es totalmente ajeno a este motivo y a la misma naturaleza del recurso de casación.

El motivo se rechaza.

El último de los motivos en orden a la acusación formulada por el recurrente en la instancia, denuncia la vulneración de los preceptos penales reguladores del delito de amenaza y de la falta del artículo 620 .

El propio motivo comienza justificándose, al aplicar la cita doctrinal de que se precede, diciendo que debe partirse del "error en la apreciación de la prueba" del que hablaba en el motivo anterior.

Canalizado el motivo por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es claro que lo único que cabe debatir es la subsunción del hecho probado en la norma penal. Como aquel hecho no puede tenerse por modificado, al fracasar el motivo anterior, es claro que la suerte de este no puede ser diversa.

Por ello rechazamos el motivo.

1.- Ya como penado, recurre la sentencia alegando, como primero de los motivos, un quebrantamiento de forma por denegación de prueba pericial, lo que, por un lado, ampara en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, por otro, considera que implica infracción de precepto constitucional, lo que denuncia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El medio probatorio propuesto y no practicado, pese a haber sido declarado pertinente en su momento, consiste en la emisión de dictamen por un estomatólogo, partiendo de la documentación de exploraciones del paciente víctima, ya que ésta se negó a ser reconocida por el citado perito.

El objeto de la pericia era la constatación de circunstancias personales de la víctima consistentes en "enfermedad periodontal" y "reparabilidad accesible" de los efectos lesivos padecidos.

2. - Respecto a la queja con alcance constitucional cabe recordar que el Tribunal Constitucional sintetiza en la Sentencia 308/2005 de 12 de diciembre la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en el sentido de que, para la apreciación de su vulneración, se requiere básicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la falta de práctica de la prueba admitida sea imputable al órgano judicial, o que se hayan inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, en el entendido de que fuera de esos supuestos excepcionales corresponde sólo a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas y c) que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, es decir, que sea «decisiva en términos de defensa», siendo carga del recurrente justificarlo, lo que requiere, de un lado, que razone en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otro lado, que argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril ), es decir, la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( STC 73/2001, de 26 de marzo ).

   Es obvio que tal canon de indefensión no ha sido alcanzado. Ni la denegación estuvo huérfana de toda motivación, ni el recurrente expone las razones que avalen la trascendencia en el empleo del medio probatorio no practicado. Por lo que la cuestión no va más allá del ámbito de la legalidad ordinaria. Y a estos efectos conviene recodar la doctrina de este Tribunal Supremo sobre denegación de medios de prueba.

   Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 395/2007 de 27 de abril dijimos que este motivo requiere los siguientes presupuestos:

   1. formal : que el medio se haya propuesto en tiempo y forma ( STS 1307/1997 de 13 de febrero ; 1616/2005 de 7 de diciembre y las de 02-07-2004 y 27-11-2000 ). Y, como dijo la primera de éstas "En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim los datos identificativos de.... peritos";

   2. pertinencia por lo que el recurrente ha de demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas ( STS 104/2002 de 29 de enero ) o que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituya "thema decidendi" ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre );

   3. necesidad del medio denegado. Se alude con ello a que el medio denegado sea fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador ( STS 104/2002 de 29 de enero ). Por ello, por prescindirse del medio denegado se derivó indefensión. ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre ). Este requisito se ha equiparado también a la ausencia de redundancia ( STS 74/2007 de 26 de enero );

   4. relevancia . De tal manera que su denegación sea capaz de causar lesión en los derechos del recurrente quien debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre ; 104/2002 de 29 de enero y 1230/2006 de 1 de diciembr e ) ;

   5. que no haya devenido de práctica imposible ( STS 1616/2005 de 7 de diciembre ) o, como decía la Sentencia 1387/1997 de 13 de febrero , que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva, o, como se dice en la STS 74/2007 de 26 de enero , que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales;

   6. que la denegación, como recuerda la STS 74/2007 de 26 de enero , que recuerda la del Tribunal Constitucional 1/2004 de 14 de enero , que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación , con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial;

   7. y que se haya formulado la oportuna protesta ( STS 1616/2005 de 7 de diciembre ).

   Doctrina reiterada entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 746/2010 de 27 de julio .

3. - No parece dudosa la pertinencia del medio probatorio. Dado el objeto del proceso, el contenido del dictamen concernía a la determinación de presupuestos del hecho típico y a la conformación de criterios sobre la reparación del daño.

   Pero el Tribunal atendió a la superfluidad para rechazar su práctica ya en el momento de la vista del juicio oral. Por otro lado, la prueba, tal como había sido propuesta, con reconocimiento del paciente víctima por el perito, había devenido no realizable ante la negativa de aquella víctima a ser reconocido por el médico propuesto por la defensa.

   Y el recurso se limita a indicar que su emisión evitaría la indefensión protestada porque "podríamos haber tenido ocasión de contradecir algunos aspectos del informe del perito designado de contrario, de un lado; y se hubiera complementado el informe de la Sra. médico forense, por otro".

   La ausencia de referencias a datos concretos de las conclusiones periciales que habrían sido objeto de debate impide ahora valorar la trascendencia del informe omitido, es decir la necesidad de la pericia que no fue practicada y, en todo caso, la relevancia respecto del sentido de la decisión final. Y con tal ausencia informativa no cabe decir que la prueba fuera necesaria ni, en consecuencia, se originara la indefensión que se limita a protestar el recurrente en abstracto.

   El motivo se rechaza.

En el mismo motivo se añade otra queja, reiterando la acumulación de denuncia por vulneración de contenido constitucional a la de alcance de mera legalidad ordinaria.

Así se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución en la valoración de la prueba. Y, seguidamente, se denuncia, ya por el cauce del artículo 849.2 de la misma ley procesal un error en la valoración que vendría acreditado por una serie de lo que denomina documentos el recurrente.

Desde luego no cabe por mera invocación de artículos de la Constitución burlar las exigencias estrictas que conciernen al control de la declaración de hechos probados mediante el recurso de casación.

El recurso, no obstante su enunciado, no expone en su argumentación las razones por las que el error alcanzaría trascendencia de vulneración de precepto constitucional , ya que se limita a una abstracta apelación a la interdicción de la arbitrariedad y al derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que reduce el debate al examen de la denuncia sobre error conforme a lo previsto en el artículo 849.2 de la ley procesal.

Ya en ese ámbito debemos resaltar que los elementos que invoca con carácter de documentos son: atestado, declaración de un testigo policial, reportaje fotográfico y dos informes periciales.

Respecto del atestado, fotografías y documentación de una declaración testifical, nos remitimos a lo dicho apara rechazar igual motivo formulado como acusador, al fundamento jurídico tercero.

En cuanto a los informes periciales lo que el recurrente hace es discutir el resultado de tal prueba y las conclusiones que dichos informes avalan. No la separación de la sentencia respecto de dichas conclusiones periciales.

La naturaleza del medio probatorio impide la revisión de la interpretación y valoración de su resultado se corrija por el Tribunal que no ha recibido el dictamen al tiempo de su emisión. Pero, en todo caso, la consideración de ese medio como "documento", a los efectos del cauce casacional elegido, solamente es posible cuando su resultado, no obstante la pluralidad de peritos, es inequívoco y conteste y, pese a ello, el Tribunal se separa sin motivación alguna de su resultado .

Obviamente la discusión del acierto o no de los peritos es algo totalmente ajeno al cauce procesal utilizado en el motivo, precisamente porque los informes no pueden, en tal caso, ser considerados documentos que puedan ser invocados en ese marco casacional.

Basta aquí dar por reproducida la cita de doctrina jurisprudencial que el propio recurrente cita, siquiera luego olvide en la pretensión de aplicación a la tesis de su recurso.

El motivo se rechaza. Tanto en relación a los hechos probados que se refieren a las amenazas e insultos, como a la enfermedad periodontal de la víctima, y a la existencia de confesión por parte del recurrente.

En el mismo motivo incluye otra queja, ahora de quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reprochando a la sentencia recurrida, que contenga expresiones contradictorias.

Pero, dado que aquí se limita el recurrente a remitirse a lo dicho sobre igual motivo formulado en calidad de acusador, damos también por reproducido cuanto dijimos en el fundamento jurídico primero.

1.- En el motivo cuarto, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del artículo 150 del Código Penal .

Estima el recurrente que las secuelas lesivas padecidas por la víctima no merecen la calificación jurídico penal de deformidad imputable al recurrente.

Invocando el acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002 y jurisprudencia posterior de aplicación, considera que para declarar aquella deformidad ha de estarse a la relevancia de la afectación, las circunstancias concurrentes y la posibilidad de reparación sin tener que acudir a medios extraordinarios, incidiendo en la importancia de analizar el caso concreto .

Añade que entre esas referencias la de relevancia, que no discute concurre, no tiene carácter prioritario respecto a los demás. Y que las dificultades de la intervención médica de reparación no pueden considerarse no fáciles, dados los avances de la medicina al respecto.

Por el contrario, según el recurrente, "el golpe" dado por el acusado y las "circunstancias del lesionado", en el caso concreto que juzgamos, adquieren especial trascendencia ya que, más allá de la vinculación causal natural, entre la acción del acusado y su resultado lesivo, éste, por razón de aquellas circunstancias, no le es, en lo jurídico, objetivamente imputable en cuanto da lugar a la eventual deformidad.

A estos efectos cita la Sentencia de este Tribunal nº 1158/2003 de 15 de septiembre .

Dado que, en cuanto al golpe, un puñetazo no puede calificarse que sea una ataque vandálico, salvaje o despiadado, y que, en lo que concierne al lesionado, la patología dental preexistentes había dado lugar a un pérdida de inserción de las únicas tres piezas dentarias (11,12 y 21) cuya afectación toma en cuanto la sentencia, debe excluirse la imputación de la deformidad al comportamiento del acusado que, por ello, debe calificarse como lesiones del artículo 147 del Código Penal y no como las tipificadas en el 150 del mismo.

2. - Desde luego no cabe sino coincidir con el recurrente en el carácter indiscutiblemente relevante del resultado lesivo, incluso siendo limitado a la pérdida de las tres piezas dentarias, que se le atribuye a su acción. Y ello porque en esa relevancia, a los efectos de tipificación, no deben computarse circunstancias accidentales o francamente intrascendentes como la edad, sexo, dedicación laboral u otras similares.

La cuestión debe centrarse en la imputabilidad objetiva de la dimensión jurídica de deformidad a la concreta acción del acusado. Al efecto cabe citar resoluciones de este Tribunal que, considerando fuertes patologías previas de la víctima, cuando ésta sufre la pérdida de piezas dentarias, excluye la tipificación del artículo 150 calificando el hecho como lesiones del artículo 147 del Código Penal

Sobre la cuestión suscitada por este motivo hemos dicho recientemente en la Sentencia de este Tribunal Supremo núm. 43/2010, de 6 de octubre , que para la imputación del resultado al agente se hace preciso que este resultado pueda valorarse como la concreción o realización de un riesgo jurídicamente desaprobado creado por la conducta del autor, y que el peligro creado por esa acción debe ser objetivamente adecuado para la producción del resultado, de suerte que la imputación de éste no será posible, entre otros casos, cuando la acción ejecutada genere un riesgo menor o mínimo, insuficiente desde una perspectiva objetiva para producir el resultado.

Las referencias que a tales efectos se toman en consideración son fundamentalmente, por un lado, el previo estado de la víctima que puede ser coadyuvante en la causación del resultado y, por otro, la fuerza o violencia con que el acusado actuó cuando desencadenó el proceso que culminó en la pérdida de las piezas dentarias.

Por ello en la Sentencia de este Tribunal nº 916/2010 de 26 de octubre , atendiendo a las circunstancias del caso concreto -la víctima ya solamente tenía cinco piezas dentarias y en muy mal estado, poco arraigadas y no consta acreditado que la fuerza empleada por el autor fuera suficiente para ocasionar la pérdida de estar las piezas sanas- no se estimó aplicable el citado tipo del artículo 150 del Código Penal porque estaríamos ante el caso de la creación de un riesgo insuficiente y adecuado para producir el resultado, pues éste hubiera acaecido con simples golpes leves debido al deterioro de las piezas dentales y no por la acción que, en tal caso, resultaría objetivamente insuficiente para generar el riesgo que se concretó en el resultado efectivamente producido. A no ser, claro está, que el acusado conociera el muy deteriorado estado de los dientes que golpeaba y, por tanto, fuera consciente de la previsibilidad del resultado. En el caso objeto de este análisis, la sentencia no cuantifica la intensidad y violencia de los golpes propinados y el "factum" no refleja tampoco una agresión tan violenta a la vista de las consecuencias: contusiones en distintas zonas del rostro, codo, brazo y región glútea y nariz con epistaxis (hemorragia nasal), pero, al margen de los dientes perdidos, sin fracturas, fisuras ni heridas abiertas. Esta circunstancia fáctica, por consiguiente, queda, cuando menos, rodeada de incertidumbre.

Por el contrario en el caso que ahora juzgamos la sentencia afirma como hecho probado que el recurrente propinó a la víctima "diversos golpes y un contundente puñetazo en la boca" y concluye que "como consecuencia, D. Gerardo resultó con policontusiones y traumatismo oral con luxación y pérdida directa de las piezas dentales 11,12 y 21".

Sobre la violencia de los golpes vuelve la sentencia recurrida en sede de fundamentación jurídica cuando (pág. 16) reitera que los golpes fueron varios, y califica el puñetazo en la boca de contundente, atribuyendo a éste la pérdida de varias piezas dentarias, indicando que la víctima sangró abundantemente por la boca y que el agresor "presentaba erosiones en los nudillos de la mano izquierda mas propias de ataque (resultando que el mismo es ambidiestro o zurdo)".

Aun cabe añadir que el perito informa que "la pérdida de los dientes delanteros" es la "típica de un traumatismo, que en este caso hubo de ser fuerte y no un simple forcejeo".

Por ello, más allá de que en el recurso no se discute que el golpe sea la causa natural de la pérdida, jurídicamente, a esa causalidad natural cabe añadir la imputación objetiva de tal resultado. En efecto, dada la fuerza del golpe y que el estado patológico previo no devendría en pérdida inexorable ante golpes nimios, de los que no fuere previsible tal consecuencia, no concurre ninguno de los factores de exclusión de esa imputabilidad objetiva, sino que puede, al contrario, afirmarse que la pérdida de piezas fue la realización del riesgo que la acción -puñetazo creaba de manera objetivamente previsible.

El motivo se rechaza.

También como infracción de ley denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 20.4 y, subsidiariamente 21.1 del Código Penal por no estimar la exención, completa o incompleta, de legítima defensa

Se argumenta que "una vez corregido...el error probatorio en que ha incurrido" el Tribunal de instancia, en lo relativo a existencia de insultos y sobre todo a amenazas de la víctima al recurrente, la situación en que se habría encontrado hacía que su defensa fuera legitima.

Basta advertir que, canalizado el motivo por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el hecho declarado probado debe permanecer intacto, de tal suerte que el único debate posible es el de subsunción de aquel en la norma cuya aplicación se discute.

Dado que la pretensión de modificación del hecho probado, formulada al amparo de motivos anteriores, ha sido desestimada, la suerte de este motivo, ineludiblemente unida a la de aquéllos, ha de ser la misma: su pleno rechazo.

Los motivos siguientes -señalados como 4.3 y 4.4- incurren en la misma causa de desestimación.

En ambos se denuncia vulneración de precepto legal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el primero por estimar que debió aplicarse el artículo 20.6 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante 21.1 del Código Penal por concurrir el presupuesto de miedo insuperable determinante del comportamiento atribuido al recurrente. En segundo se realiza la misma invocación de vulneración de precepto penal, ahora referido al regulador del estado de necesidad. (Artículos 20.5 y 21.1 del Código Penal .

Pero, como en el caso del fundamento jurídico anterior, ambas pretensiones pasan por la necesaria previa modificación del relato de hechos probados. Ante la indemnidad de éstos, por el fracaso de las pretensiones formuladas al respecto en otros motivos, también éstos han de rechazarse.

Discute el recurrente en el motivo que numera como 4.5 el importe de la indemnización civil, denunciando, con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 116 del Código Penal .

Los dos motivos de reproche son: a) que no cabe indemnizar el daño dental y simultáneamente el coste de su reparación y b) que la indemnización del daño, incluyendo el tiempo de curación, excluye la valoración como indemnizable del daño moral.

Como es sabido, la fijación de la indemnización solamente es controlable en casación en lo que concierne a la fijación de sus bases y a la motivación expuesta a tal efecto. No cabe revisar la concreción de las cuantías más allá de lo que quepa en dicho límite.

Bastaría, por otra parte, recordar que la invocación del baremo, que limita las indemnizaciones por lesiones derivadas del tráfico viario, no pasa de ser meramente referencial, con la finalidad de objetivar los criterios de determinación de la indemnización.

La sentencia de instancia razona detalladamente como la reparación -mediante colocación de implantes- no supone la reposición al estado de cosas anterior a la agresión y consecuente resultado lesivo. Por ello una cosa es que tal reparación sea exigible por el perjudicado y otra que la realización de la misa excluya toda consecuencia de la lesión padecida y de la subsiguiente obligación de indemnizar.

Por otra parte, además de que los límites del baremo invocado han sido corregidos por considerarse inconstitucionales en alguno de sus aspectos, atendiendo a la calificación jurídica del hecho causante, es lo cierto que, como razona la sentencia de instancia, la trascendencia de la diferencia entre la causación dolosa e imprudente justifica el abandono en parte de aquellos límites del citado baremo. Por lo que nada impide que se evalúe como perjuicio separado el daño moral ínsito en el padecimiento especialmente oneroso de la pérdida, no solo estética, sino también funcional, que conlleva la pérdida de los tres dientes a que se refiere el hecho probado.

Por ello se rechaza el motivo.

También se denuncia como vulneración de ley la no consideración como muy cualificada. de la atenuante de reparación, ya estimada como ordinaria en la sentencia de instancia.

El rechazo del motivo anterior deja más en evidencia que la cantidad entregada por el acusado está lejos de cubrir el importe de la obligación derivada de la responsabilidad civil impuesta.

Ciertamente no es ese el único criterio para valorar la intensidad de la atenuante apreciable. Pero la alusión a la situación económica del acusado, además de no acreditada, ya ha desempeñado un papel trascendente en la estimación de la atenuante como ordinaria, pues, sin esa consideración, la escasez de lo aportado dejaría sin justificación tal atenuante incluso en esa dimensión ordinaria.

En cualquier caso no acredita el recurrente otras razones que pudieran justificar que tan parcial reparación pueda merecer el trato de atenuante cualificada.

Por ello el motivo se rechaza

Bajo la indicación ordinal de motivo 4.7 se interesa la aplicación de una atenuante no suscitada en la instancia, cual es la de confesión del hecho y además como muy cualificada.

Basta que se lea la propia cita jurisprudencial del motivo para concluir que no cabe el examen de tal cuestión por primera vez en este recurso de casación.

Como advertíamos en la sentencia que se cita en el motivo, tal posibilidad de examen ex novo , excluido el supuesto de infracción de derechos constitucionales, que ni se invoca, cabe solamente si el presupuesto fáctico de la modificación favorable a reo que se pretende encuentra su apoyo en el relato del hecho probado que se hace en la sentencia o deriva sin dificultad ni duda de lo actuado.

Pues bien, basta la lectura del recurso para comprender que, lejos de tal confesión, en el mismo todavía se sigue cuestionando la responsabilidad que se le imputa, postulando versiones fácticas contrarias a la considerada por la sentencia de instancia. En realidad el acusado se ha limitado a admitir el dato incuestionable de que golpeó a la víctima.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.