STS, 13 de Junio de 2011

En el recurso nº 158/2005, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 5 de mayo de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en representación de D. Gines , contra la resolución del Subdirector General de Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos de fecha 14 de enero de 2005, que desestimó la petición de prolongación en el servicio activo a partir de los sesenta y cinco años y hasta cumplir los setenta, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".

Contra dicha resolución anunció recurso de casación don Gines , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 10 de septiembre de 2008 acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de noviembre de 2008, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) se sirva admitirlo y tramitarlo según lo legalmente previsto, y, en su día, dicte Sentencia estimándolo y casando la recurrida, declarando el derecho que le asiste al funcionario aquí recurrente a continuar en el servicio activo hasta que cumpla la edad de setenta años".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 12 de enero de 2009, por auto de 16 de abril del mismo año la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por D. Gines , contra la Sentencia de 5 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 158/2005 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

Recibidas, por providencia de 25 de mayo de 2009 se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado para que formalizara su oposición. Trámite evacuado el siguiente 3 de julio solicitando la desestimación íntegra del recurso.

Mediante providencia de 6 de abril de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 8 de junio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Gines , funcionario del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicación, destinado en la cartería de Santa Cruz del Sil, solicitó prolongar el servicio activo hasta cumplir los setenta años invocando el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , que modificó el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la función pública, para reconocer el derecho de los funcionarios a prolongar el servicio activo hasta cumplir los setenta años. Ese precepto también disponía que quedaban exceptuados los funcionarios de cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación. A este respecto, el artículo 58.15 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone:

"Quince. Los empleados de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», que conserven la condición de funcionarios y hayan cumplido los sesenta y cinco años podrán solicitar la prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. La resolución que sobre estas solicitudes dicte la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», estará condicionada a las necesidades operativas y de servicio de la misma".

El Sr. Gines justificaba su petición diciendo que no había alcanzado los treinta y cinco años de cotización necesarios para obtener la pensión máxima correspondiente al grupo D de titulación. La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (Correos), mediante la resolución impugnada en la instancia denegó la solicitud aduciendo que el puesto de trabajo del recurrente estaba adscrito a un área de actividad excedentaria y que estaba concediendo a los empleados de carácter fijo como el recurrente excedencias voluntarias incentivadas para adecuar las plantillas a las necesidades operativas y a las demandas de los ciudadanos.

En la instancia, el Sr. Gines alegó, además del precepto legal indicado, sentencias de la misma Sala y de otras en las que habían sido estimadas pretensiones idénticas a la suya que recibieron denegaciones fundadas en las mismas o parecidas razones. También decía la demanda que, mientras al recurrente se le negaba la prolongación del servicio activo, Correos estaba contratando numeroso personal eventual que luego transformaba en fijo. En fin, alegaba la desigualdad en que se le había situado en relación con otros compañeros suyos destinados en otras dependencias.

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo porque consideró que Correos había justificado la concurrencia de las necesidades operativas y de servicio que, conforme al artículo 58.15 de la Ley 14/2000 , permitían la denegación de la prolongación del servicio activo solicitada por el actor. Así, explica que, mientras el Sr. Gines solamente formuló alegaciones genéricas para desvirtuar las razones dadas por la Sociedad Estatal, ésta había acreditado en el proceso mediante el informe del Subdirector de Gestión de Personal que obra en autos que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor había sido suprimido del catálogo de puestos de trabajo y, por tanto, no se le había ofrecido a ningún empleado para su cobertura y que se habían distribuido entre dos servicios rurales existentes los cometidos que desempeñaba el Sr. Gines . De ello concluye la sentencia que las necesidades operativas y de servicio no sólo fueron expresamente concretadas sino que constaba el hecho que las justificaba respecto del actor con abstracción del régimen general de contratación que respecto de otros sectores y otros puestos de trabajo hubiera seguido la Sociedad Estatal.

Son cuatro los motivos de casación que dirige contra esta sentencia el Sr. Gines . Los tres primeros los ampara en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. El cuarto lo sustenta en su artículo 88.3. Veamos, en síntesis, el contenido de cada uno de ellos.

(1º) El primero afirma que vulnera el artículo 33 de la Ley 30/1984 , tal como fue modificado por la Ley 13/1996 por haber aplicado indebidamente el artículo 58.15 de la Ley 58/2000. Explica en su desarrollo que no concurrían necesidades operativas ni de servicio que impusieran la denegación de la prolongación del servicio activo del recurrente. Recuerda que se trataba de hacer valer una excepción a un derecho reconocido con carácter general a los funcionarios del Estado y dice que en la determinación de las necesidades operativas y de servicio confluye "la discrecionalidad de la autoorganización invocada por la sentencia con la arbitrariedad de los gestores de la Sociedad Estatal". Llama la atención en este punto que la sentencia recurrida se ha apartado, sin justificarlo, del criterio seguido por otras precedentes de la misma Sala e incluso de la misma Sección que juzgaron insuficientes las mismas justificaciones ofrecidas por el Subdirector de Gestión de Personal de Correos que aquí se dieron por buenas en la instancia.

Reprocha luego incongruencia a la sentencia por decir que la demanda solamente aporta alegaciones genéricas contra la motivación ofrecida por Correos. Incongruencia derivada de que adujo la contratación de más de 12.400 empleados laborales eventuales luego transformados en fijos para desempeñar las mismas funciones de reparto y atención al público. Si se amplía la plantilla de ese modo, dice el recurrente, no parece que se pueda decir a la vez que hay exceso en esa misma área de reparto. Por lo demás, sostiene que las justificaciones ofrecidas en el informe del Subdirector de Gestión de Personal no sirven porque la redistribución del trabajo a la que se refiere se podía hacer con el recurrente y la supresión del puesto de trabajo es un subterfugio desviacionista con el que se quiere ocultar una arbitrariedad como la que se cometió. En realidad, explica, todas las plazas que dejan vacantes los funcionarios por jubilación son suprimidas y reconvertidas en puestos para laborales. Esa es la verdadera razón, subraya, de la denegación de la solicitud: prescindir del personal funcionario y no el exceso en la plantilla en el área de reparto. Apoya estas consideraciones con la cita de siete sentencias de la Salas territoriales, entre ellas cinco de la de Madrid que dictó la que es objeto de este recurso de casación en las que se rechazaron las mismas justificaciones que se han dado aquí por la Sociedad Estatal.

(2º) Mantiene el Sr. Gines que la sentencia infringe el artículo 58.8.1 de la Ley 14/2000 que reserva la separación de los funcionarios destinados en la Sociedad Estatal al Ministro de Fomento. Esa vulneración se habría producido porque la denegación de la prolongación del servicio activo equivale a la separación y no ha sido acordada por la autoridad competente al efecto: el mencionado ministro. Reconoce el recurrente que este argumento no lo hizo valer en la instancia.

(3º) También infringe la sentencia, nos dice el actor, los mandatos de las Directivas europeas traspuestas por el Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que tienen como finalidad alargar en lo posible la vida laboral de los trabajadores.

(4º) Por último, sostiene el Sr. Gines que la sentencia ha incurrido en error manifiesto en la apreciación de la prueba. Entiende el motivo que ha hecho una valoración sui generis de las circunstancias alegadas por Correos que no se corresponde con la realidad y está en contradicción con las valoraciones dadas sobre los mismos supuestos por cinco sentencias precedentes de la misma Sección y con las de la Sala de Sevilla obrantes en los autos. En tanto la que estamos enjuiciando se apoya en el informe del Subdirector de Gestión de Personal de la Sociedad Estatal, emitido como prueba documental pública de la demandada propuesta por el actor, el recurrente llama la atención sobre los siguientes extremos del mismo: (a) no precisa, pese a que se le pidió, el número de contratados eventuales que pasaron a fijos en 2006; (b) tampoco contesta sobre las tareas y funciones a que fueron destinados esos contratados eventuales que pasaron a fijos, si bien admite que se les asignó a Reparto, Atención al Cliente y Agentes de Clasificación; (c) y no ofrece el número total de contratados fijos en los dos últimos años. Aporta, por lo demás, el actor una página de la Revista de Correos de julio de 2008 en la que se dice que en los últimos dieciocho meses se pasó a fijos a 12.400 eventuales.

El Abogado del Estado afirma que los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los de la sentencia. Además, explica que no existe un derecho adquirido a jubilarse a una determinada edad e insiste en que el artículo 107 de la Ley 13/1996 excluye a los funcionarios pertenecientes a cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación, como es el caso. A partir de aquí recuerda el tenor del artículo 58.15 de la Ley 14/2000 y dice que, existiendo una ley especial, no cabe aplicar la general a título supletorio y rechaza que la sentencia haya infringido ese artículo 58.15 .

Señala el escrito de oposición que este precepto utiliza un concepto jurídico indeterminado para imponer la denegación de la prórroga de la edad de jubilación y que la Administración ha motivado su concurrencia en esta ocasión de manera que el Sr. Gines conoce las razones por las que no fue atendida su solicitud, razones avaladas por la sentencia, la discrepancia del recurrente con el juicio efectuado por la Sala de Madrid, concluye el Abogado del Estado, carece de relevancia y no sirve, por tanto, para justificar que la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada.

Comenzaremos nuestro examen, descartando los motivos segundo y tercero.

El segundo porque, como reconoce el propio recurrente, suscita una cuestión nueva, es decir, no planteada en la instancia, lo que le hace improcedente según reiterada jurisprudencia. Y, también, porque en ningún caso podría prosperar ya que ninguna relación tiene la decisión denegatoria de la prolongación del servicio activo con la de separar a un funcionario en virtud de un expediente sancionador. El tercer motivo tampoco puede ser acogido porque no explica el recurrente de qué manera la sentencia ha podido infringir el Real Decreto-Ley 16/2001 ya que, una cosa es el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y otra distinta la aplicación de una causa legal que impide la prolongación del servicio activo.

En cambio, el primer motivo, estrechamente relacionado con el cuarto, ha de ser estimado y anulada la sentencia.

La norma aplicable a este supuesto es, efectivamente, la contenida en el artículo 58.15 de la Ley 14/2000 ya que el artículo 107 de la Ley 13/1996 o, si se prefiere, el artículo 33 de la Ley 30/1984 modificado por el anterior, en los casos en que para determinados cuerpos y escalas las leyes que los regulan hayan establecido normas sobre la jubilación, remite a ellas el régimen de la prolongación del servicio activo de los funcionarios hasta los setenta años. Ese artículo 58.15, recordémoslo, dice:

"Quince. Los empleados de la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", que conserven la condición de funcionarios y hayan cumplido los sesenta y cinco años podrán solicitar la prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. La resolución que sobre estas solicitudes dicte la "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima", estará condicionada a las necesidades operativas y de servicio de la misma".

Por tanto, se trata de saber en qué consisten las necesidades operativas y de servicio a las que el legislador ha condicionado la prolongación de la permanencia en servicio activo de los funcionarios que prestan servicio en Correos. Es decir, de precisar el alcance de lo que, como dice el Abogado del Estado, es un concepto jurídico indeterminado. Sucede, por tanto, que por un lado tenemos lo que puede considerarse un derecho del funcionario, pues el artículo 33 modificado de la Ley 30/1984 deja a su voluntad la permanencia y el artículo 58.15 se remite, a su vez, a este último. Y, por el otro, tenemos la excepción representada por la existencia de las necesidades operativas y de servicio que justifican la denegación de la permanencia.

Pues bien, en torno a la relación establecida por la Ley entre el reconocimiento de un derecho y la fijación de una causa indeterminada de exclusión del mismo, debemos sentar una primera premisa antes de adentrarnos en el análisis del motivo de casación. No es otra que el carácter restrictivo con el que se ha de interpretar la excepción en la medida, precisamente, en que restringe el derecho de los funcionarios destinados en Correos. Esto quiere decir que no valdrá cualquier apelación a las necesidades operativas y de servicio sino solamente la que, debidamente motivada, justifique que, de mediar la prolongación de la permanencia en servicio activo solicitada, se creará un obstáculo insuperable para la Sociedad Estatal o se impedirá o frustrará el desenvolvimiento de su actividad en tal medida que sea imprescindible denegar tal prolongación.

Y, ciertamente, la utilización por el legislador de un concepto jurídico indeterminado necesitado de concreción en cada caso concreto obliga, para juzgar sobre la legalidad de los actos que lo aplican, a contrastar las circunstancias del mismo porque, de otro modo, no será posible fijar cuál es el alcance de la excepción recogida por el artículo 58.15, o sea cuál es el contenido de la Ley . Por eso, consideramos estrechamente relacionados los motivos primero y cuarto, más aún, cabe tener a este último como una continuación de aquél.

Dicho lo anterior, ya podemos avanzar que, en este caso, no cabe apreciar en las razones concretas ofrecidas por Correos para denegar la solicitud del Sr. Gines la entidad precisa para dar cuerpo a las necesidades operativas o de servicio requeridas por el citado artículo 58.15 . Esta conclusión se impone a la vista de que, habiendo afirmado Correos el carácter excedentario del área de actividad a la que estaba adscrito el recurrente y la promoción de excedencias voluntarias incentivadas de empleados fijos, no rebatió, pudiendo haberlo hecho, porque se le preguntó al respecto, las alegaciones del Sr. Gines sobre la incorporación a la Sociedad Estatal de miles de contratados laborales, primero como eventuales y ulteriormente convertidos en fijos, para llevar a cabo la misma actividad a la que estaba adscrito.

Es sumamente significativo que el Subdirector de Gestión de Personal de Correos, preguntado en este contexto, sobre el número de contratados laborales eventuales que pasaron a fijos en 2006 y por el número total de contratados fijos en los dos años precedentes al de la solicitud del actor, dijera no disponer de datos al respecto. Por lo demás, la supresión del puesto de trabajo del recurrente no es por sí sola determinante de la existencia de las necesidades operativas y de servicio a las que se refiere la Ley porque la relación entre el funcionario y la Administración, en este caso, la Sociedad Estatal, no se circunscribe al desempeño de un concreto puesto, el cual, ciertamente, puede ser suprimido sin que por ello desaparezca la indicada relación. Además, podía haber sido integrado el recurrente en el sistema de trabajo al que se refiere el Subdirector de Personal de Correos o en cualquier otro. En cualquier caso, insistimos, no parece razonable la justificación ofrecida para denegar permanencia en servicio activo, el carácter excedentario del área de actividad, cuando, pudiendo haberlo hecho, no se ha desmentido la contratación laboral de miles de empleados para desempeñarla.

Dicho de otro modo, la causa legal cuya concurrencia puede impedir que los funcionarios destinados en Correos permanezcan en servicio activo una vez que cumplan sesenta y cinco años y hasta los setenta no se produjo en este caso. Esto significa que, como afirma el recurrente, se aplicó indebidamente el artículo 58.15 de la Ley 14/2000 y procede acoger el motivo de casación y anular la sentencia.

De conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción debemos resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que apareciere planteada la controversia.

A la vista de cuanto se ha dicho, hemos de estimarlo, anular la resolución impugnada y reconocer al Sr. Gines el derecho a permanecer en servicio activo hasta cumplir los setenta años con todos los efectos económicos y administrativos correspondientes.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,