STS, 30 de Junio de 2011

La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2007 (recurso contencioso-administrativo nº 40/2004 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DOÑA Elena contra la Resolución de 4/Noviembre/2003, confirmada por la de 20/enero/2004, ambas del Conseller de Territorio y Vivienda, por las que se procede a la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución Única del PRI Sector "Mas del Rosari" la cual se anula por ser contraria a derecho.

II.- Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada en el porcentaje de su propiedad sobre la parcela num. NUM000 , por el valor de las edificaciones en la cantidad de 28.712 €.

III.- Se desestiman el resto de las pretensiones.

IV.- No procede hacer imposición de costas

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Dicha sentencia, en su fundamento jurídico primero, identifica el objeto del recurso y las cuestiones y pretensiones planteadas por la demandante del modo siguiente:

PRIMERO.- Constituyen objeto del presente recurso jurisdiccional, las resoluciones de la Administración Autonómica por las que se aprueba con carácter definitivo el Proyecto de Reparcelación del Sector "Mas del Rosari", del término municipal de Paterna. Indirectamente se impugnan los instrumentos de ordenación (PGOU, PAI y PRI) de los que la citada reparcelación trae causa.

La recurrente, en su calidad de titular dominical de una porción porcentual de la finca registral NUM001 (Registro de la Propiedad de Paterna, Uno), que constituye la parcela inicial num. NUM000 de las afectadas por dicha actuación urbanística, sostiene la procedencia de anular los instrumentos de planeamiento y actos de gestión urbanísticos recurridos , por ser, a su juicio, contrarios a derecho y constitutivos de una auténtica desviación de poder y enriquecimiento injusto; y al propio tiempo reclama que se le reconozca, como situación jurídica individualizada:

"1.- A mantener el aprovechamiento de aguas privadas de que es titular y subsidiariamente para el caso de que esta pretensión no fuere estimada por cualquier causa a ser indemnizados en la cuantía de 2.262.495,32 euros.

2.- A su condición de suelo urbano consolidado por la urbanización y por tanto, a no realizar cesión alguna y obtener una parcela de resultado en el Proyecto de Reparcelación en correspondencia a la parcela de entrada nº NUM000 en la que se puedan materializar 1.386 m2t de edificabilidad residencial en renta libre y exenta de cualquier coste de urbanización.

3.- Subsidiariamente a lo dispuesto en el apartado anterior y para el caso de que no se le reconozca la condición de suelo urbano consolidado, a optar por el pago en metálico de los costes de urbanización y por tanto, a obtener una parcela de resultado en el Proyecto de Reparcelación en correspondencia a la parcela de entrada nº NUM000 en la que se puedan materializar 756 m2t de edificabilidad residencia en renta libre y afecta al pago de los costes de urbanización en metálico.

4.- A ser indemnizado, si por cualquier causa no fuera posible la adjudicación de parcela conforme a los puntos 2 y 3 de este suplico, por un valor de 919.169 euros en el primer caso y 501.364 euros en el segundo, en concepto de indemnización por defecto de adjudicación.

5.- A ser indemnizado en todo caso, con las siguientes cantidades: 29.712 euros por el valor del vuelo y 13.708,52 euros por el de las instalaciones de la parcela de entrada nº NUM000 .

6.- A ser indemnizado por el IVVSA, la Consellería de Territorio y Vivienda o el Ayuntamiento de Paterna por los daños y perjuicios sufridos por la actuación con motivo de la ejecución del PAI del Sector "Mas del Rosari" de PGOU de Paterna, en la cuantía que se establezca en ejecución de Sentencia"

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Siendo esas las cuestiones y pretensiones planteadas, la sentencia aborda en primer lugar, en su fundamento de derecho segundo, la pretensión de la demandante de que la finca de la que era copropietaria quedase excluida de las actuaciones urbanísticas objeto del recurso, a cuyo efecto se alegaba en la demanda que la finca es suelo urbano consolidado y solar. Gran parte de ese fundamento segundo lo dedica a la Sala de instancia a la trascripción de la fundamentación jurídica de diversas sentencias, comenzando por ofrecer una amplia reseña de la sentencia nº 441/07, de 2 de mayo de 2007, de la propia Sección 2ª de la Sala de Valencia en la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo 282/2004 por otros de los copropietarios de la misma finca aportada nº NUM000 y en el que se impugnaba el mismo proyecto de reparcelación. Continua con la transcripción, también extensa, de lo declarado por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia de 2 de noviembre de 2006 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2/05 ) en relación con la posibilidad de incluir en las unidades de ejecución afectadas por un Programa de Actuación Integrada parcelas clasificadas como suelo urbano y que cuenten con servicios urbanísticos. Por último, se transcriben íntegramente los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de nuestra sentencia de 24 de abril de 2007 (casación 7342/03 ) relativa a las categorías del suelo urbano consolidado y no consolidado.

Tras esas extensas citas sentencias -que no vamos a reiterar aquí- en el mismo fundamento segundo de la sentencia recurrida se aborda el examen de la prueba relativa a las características de la finca, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que los terrenos de los que la recurrente es copropietaria no tenían la condición de suelo urbano consolidado. Esta conclusión se explica en la última parte del fundamento segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) En relación con las pruebas periciales practicadas en estos autos sobre la naturaleza del suelo propiedad de la actora, cabe señalar lo siguiente:

1) El arquitecto Eleuterio , emitió informe que fue ratificado en sede judicial, admitido como prueba anticipada en el recurso 507/04 acumulado al presente. El contenido de dicho informe se refiere a: superficie real de la parcela, valor del suelo y vuelo, valor instalaciones, valoración económica de la indemnización procedente por la extinción de aprovechamiento de aguas privadas. Si bien en el trámite de aclaraciones y a la formulada por el núm.4 por la representación procesal de la demandante, señaló que:

"El perito conoce suficientemente el Art. 19 de la Ley 14/97 de diciembre de 1997 , no obstante la metodología de trabajo de la pericia ha sido la siguiente:

1.- El perito entiende que en cumplimiento de la Ley 6/1998 en cuanto al Régimen del Suelo y Valoraciones, el suelo objeto de pericia se encuentra, dado su estado físico, en el apartado de suelo urbanizable y que es / será objeto de transformación del mismo.

2.- El perito es conocedor de que urbanísticamente el suelo se halla calificado como urbano según consta en el PGOU de Paterna, y la figura de su desarrollo en el PRI aprobado en fecha (18/02/2002).

3.- La conclusión del perito es que, el suelo objeto de pericia no posee, per se (.........?), acceso rodado (aun cuando está "al lado" de una carretera), no posee acometidas a las redes generales de saneamiento, alumbrado y energía eléctrica (entiende el perito que el pozo de agua de riego y el transformador de trifásica no es equiparable a suelo urbano- redes generales), y la edificación no se adecua a las características que establece la legislación urbanística, y por último el terreno no ha sido urbanizado, por lo que la conclusión, a entender del perito, es que el suelo es asimilable a suelo urbanizable".

2) El informe emitido por el aparejador Justiniano , acompañado por la recurrente junto con su demanda como doc. Num. 4 y que fue ratificado en sede judicial, señalando en sus conclusiones "A criterio del que suscribe, la parcela objeto de este informe dispone de todos los servicios que exige el artículo sexto de la Ley 6/1994 de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística para que tenga la condición de solar, disponiendo de caudales de agua y energía eléctrica suficiente para la edificación prevista en el Sector donde se ubica."

3) Por el IVVSA se solicitó la practica de prueba pericial, emitiendo informe ante la sala el arquitecto [don] Sergio .

La sala de acuerdo con la doctrina transcrita, valorando los informes periciales de acuerdo con lo establecido en el art.348 de la Ley de Enjuiciamiento civil y, teniendo en cuenta la rotundidad de lo informado por D. Eleuterio , así como el rendido por D. Sergio , que además se pronuncia precisamente sobre si la parcela num. NUM000 podía o no considerase consolidada en el sentido siguiente: " Reproduzco así mismo lo que de él interesa al respecto: las edificaciones entonces existentes aparecen grafiados en gris oscuro, y la parcela, coloreada por mí en rosa, destaca en un entorno mayoritariamente formado por parcelas sin edificación. Obsérvese cómo hacia la parte alta de la derecha aparece un grupo de edificación residencial, sin ninguna conexión ni de trama, ni de uso, ni tipológica con referencia a la parcela NUM000 y sus edificaciones.

En cuanto al último asunto, la mencionada parcela NUM000 no se ajusta a los dos instrumentos de planeamiento aprobados, (HOMOLOGACIÓN MODIFICATIVA Y PLAN DE REFORMA INTERIOR, y PLAN ESPECIAL DE REFORMA INTERIOR), tal y como se puede apreciar en los dos gráficos recogidos en mi contestación a la pregunta 1). "

Concluye que la propiedad de la actora no gozaba de la condición de suelo consolidado por la urbanización, con la consiguiente desestimación de este motivo de impugnación

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El fundamento jurídico tercero, en su primera parte, examina el alegato de la demandante relativo al aprovechamiento asignado por los instrumentos de ordenación, que eran objeto de impugnación indirecta -cuestión sobre la que no se ha suscitado debate en casación-, y, a continuación, en el mismo fundamento tercero se abordan las alegaciones de la demandante en las que se invocaba al derecho de satisfacer en metálico las cargas de urbanización y se denunciaba que se había cometido discriminación en lo que se refiere a las adjudicaciones. En lo que aquí interesa, prescindiendo por tanto de aquella primera parte, el texto de este fundamento jurídico tercero es el siguiente:

...De otro, y por lo que se refiere a la imposibilidad de ejercitar la opción por pagar en metálico las cargas de urbanización, realmente la actora, que contaba con documentos privados justificativos de sus derechos, sólo en septiembre de 2003 acredita por vez primera, mediante escritura pública notarial, su condición de titular de derechos inscritos -hasta julio de ese año no se produce la elevación a escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad de Paterna, de los documentos privados de compraventa- lo que justifica la denunciada falta de notificaciones en el seno de las actuaciones urbanísticas recurridas, pues la LRAU sólo obliga, en la tramitación de los Programas, a remitir aviso a quienes consten en el Catastro o Registros públicos, como titulares de derechos afectados por la Actuación integrada, (art. 46.3 ), y ya en fase de ejecución del planeamiento, la LRAU exige, en los trámites de la Reparcelación, conferir trámite de audiencia a los titulares registrales que aparezcan en el procedimiento con anterioridad al momento de la aprobación definitiva (art. 69.1.C ) -aunque ello no ha impedido a la recurrente hacer valer sus derechos e intereses tanto en sede administrativa como jurisdiccional, donde han tenido plenas posibilidades de alegaciones y prueba- y de otra parte, la falta de tal acreditamiento determinó que no pudiera ejercitarse en tiempo hábil dicha opción de pago en metálico, y en extremos semejantes este TSJ Valencia, en Sentencia num. 663/2003, de 13 /Mayo , ya entendió que: "En lo concerniente a la supuesta vulneración del derecho de la actora a abonar en metálico al Urbanizador la retribución correspondiente, el propio escrito de demanda reconoce que no pudo ejercitarse la facultad a su tiempo según determina el art. 71.3 de la LRAU , "por estar la propiedad sujeta a resolución judicial y ostentar en dicho momento procedimental (a los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización) tan solo la cualidad jurídica de actora con sentencia favorable a la anulación de subasta pero pendiente de recurso de apelación". Si la actora no era propietaria de la finca en aquél momento, no puede pretenderse de su parte que le ampare el artículo 71.4 de la LRAU, por cuanto, bajo determinadas condiciones, el precepto posibilita a los propietarios de fincas incluidas en la unidad que excepcionen la precisión (regla general por el art. 71.1 ) del Programa (apartado 9.1 de su proposición jurídico-económica) sobre retribución al urbanizador con parcelas edificables" (F.J. 6º). En cualquier caso, la regla general es que la retribución al urbanizador será en parcelas edificables (art. 71.1º y 2º LRAU); como excepción a la regla, el núm. 3º del mismo artículo establece los requisitos para que opere el pago en metálico; pero el tercer párrafo del mismo artículo 71.3 determina: "Se exceptuará lo dispuesto en los dos párrafos anteriores cuando por haber asumido el Urbanizador -en el Programa- el compromiso de promover viviendas sociales u otros usos de interés social, sobre el terreno constitutivo de la retribución, esa vinculación de destino implique un valor máximo legal de dichos terrenos que permita determinar su exacta equivalencia con los costes de urbanización, de manera que la relación entre aquél y éstos determine la cuantía del terreno que haya de integrar dicha retribución." Y consta documentalmente acreditado -y ratificado por la prueba pericial judicial-, que el urbanizador IVVSA, asumió el compromiso de destinar un porcentaje del 67% de la edificabilidad resultante a la promoción de viviendas protegidas, así como de enajenar los solares que le resultaran adjudicados y no fueran edificados a un precio fijo, vinculándolos a la construcción de viviendas sometidas a régimen de protección pública (puntos 5.3 y 8 de la Proposición Jurídico Económica), por lo que aparece ajustada a derecho la retribución en terrenos.

Por último, se aduce un pretendido tratamiento diferenciado y discriminatorio, en materia de adjudicación de aprovechamiento, con relación al contenido del Convenio urbanístico suscrito entre el IVVSA y D. Edmundo incorporado al proyecto de Reparcelación, en el que se habría pactado un exceso de adjudicación superior al 27%.

Este motivo no puede prosperar ya que no se acredita que se haya producido vulneración alguna del derecho de igualdad, puesto que las situaciones confrontadas no son jurídicamente equiparables, dado que el citado convenio se suscribe dando ejecución al fallo de la Sentencia num. 828/98, de 2 /Julio, dictada por este Tribunal , por la que se reconocía a D. Edmundo el derecho a obtener la reversión de los terrenos que le fueron expropiados

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En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia la Sala de instancia analiza, y termina desestimando, las pretensiones de los demandantes relativas a los aprovechamientos de agua del pozo "El Salvador". En esencia, y prescindiendo aquí de la reproducción que de los textos normativos y de las consideraciones generales que hace la sentencia recurrida sobre el derecho transitorio en materia de aguas y los derechos preexistentes, el mencionado fundamento cuarto es del tenor siguiente:

(...) CUARTO.- Con relación a la pretensión de la actora, de mantenimiento, en la proporción que tienen atribuida, de su derecho a la explotación del caudal de agua del pozo "El Salvador" en los términos en que se les ha reconocido por la CHJ, o de la fijación de una indemnización sustitutiva, en la cuantía que reclaman, por el valor de la perforación, instalaciones de bombeo y transformador, red hidráulica, daño emergente y valor del agua, debe señalarse, en primer lugar, que el pozo quedó ubicado en viales, terrenos que eran de cesión obligatoria al Ayuntamiento de Paterna, lo que hacía al mismo y a sus instalaciones vinculadas, incompatibles con el planeamiento urbanístico derivado del proceso reparcelatorio; por otro lado, a la recurrentes tampoco se les reconoció derecho a la adjudicación de parcela resultante de la reparcelación, y en último término, hay que partir de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Aguas ...

En el caso que nos ocupa, la remisión a la legislación sobre expropiación forzosa para determinar la titularidad de los bienes o derechos afectados por las actuaciones urbanísticas (art. 76.2 RGU ), supone que deba considerarse como titular del derecho (art. 3.2 LEF ) a quien conste con tal carácter en los registros públicos que produzcan dicha presunción de titularidad, y lo cierto es que cuando se tramita y aprueba el proyecto de reparcelación (su aprobación definitiva se produce el 4/Noviembre/2003, publicándose en el DOGV de 14/Noviembre), no aparecía la recurrente como titular de ningún eventual derecho a la explotación de las aguas del pozo, pues no habiendo anotación ninguna a su favor en el Catálogo de Aguas Privadas de la Comisaría de Aguas del Júcar, no existía tampoco reconocimiento administrativo alguno de sus derechos; será el 25/Noviembre/2003 -una vez dictado el acto administrativo objeto del presente recurso-, cuando se solicite por vez primera la inscripción de sus derechos sobre las aguas, y hasta la Resolución de la Comisaría de Aguas de 13/Diciembre/2004, no se procederá a la inscripción de sus citados derechos, resolución administrativa ésta sujeta a revisión jurisdiccional, al haberse interpuesto contra ella por el IVVSA el oportuno recurso contencioso administrativo. No existe, por tanto, ninguna resolución firme que les reconozca el derecho que constituye la premisa de los cálculos indemnizatorios que se llevan a cabo en las periciales practicadas, por lo que no cabe sino estar, en este particular, a lo aprobado en el Proyecto de Reparcelación que ahora se recurre

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En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se aborda la pretensión de la demandante de que se reconozca una mayor superficie de la finca aportada, petición que la Sala de instancia desestima con el siguiente razonamiento:

...Tampoco puede prosperar la impugnación de la superficie de la parcela inicial tomada en cuenta en el Proyecto. Es sabido que las discrepancias entre la superficie real y la obrante en el Registro de la Propiedad o en el título de adquisición, han de solventarse conforme prevé el artículo 103.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25/agosto/1978 , que determina que "prevalecerá la realidad física de las fincas"; por consiguiente si las mediciones del Proyecto de Reparcelación obedecen a la medición real sobre el terreno, sólo cabe destruir sus términos por prueba idónea - señaladamente pericial- que no se ha cumplido adecuadamente por la parte actora, ya que las pericias llevadas a cabo toman como referencia la practicada por un tercer técnico -Informe de Ingeniero de Caminos, incorporado al del Aparejador, Sr. Justiniano , y en el que se alude a unos planos adjuntos en los que se menciona la cabida de 1.260 m2- . sucede lo mismo en relación con el informe emitido por D. Eleuterio que establece una medición inferior a la pretendida por la actora pero superior a la fijada en la reparcelación, remitiéndose a la medición de un topógrafo que no obra en el expediente y que tampoco constato personalmente, por ello los 1.059 m2 de superficie que aparecen medidos en la reparcelación, no sólo no han resultado desvirtuados, sino que vendrían avalados por la inscripción registral del título de dominio practicada en el Registro de Paterna en julio de 2.003, con relación a una extensión de 1.000 m2

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Por último, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia se aborda la cuestión suscitada sobre la cuantía de las indemnizaciones del valor del suelo y de las construcciones, siendo estimada parcialmente la petición actora en lo referente a la indemnización del valor de las edificaciones. Pero esto es algo sobre lo que no ha suscitado controversia en casación.

La representación procesal de Dª Elena preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2008 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce diez motivos de casación, tres de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos segundo, sexto y noveno ) y los restantes por el cauce del artículo 88.1 .d/. El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Al amparo del art. 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ya que en ningún momento con anterioridad a la aprobación del proyecto de reparcelación forzosa se había intentado llegar a un acuerdo con la recurrente ni con quienes aparecían como titulares en el Registro de la Propiedad, infringiéndose por ello el artículo 162.2 a/ de la Ley Valenciana 6/04 , reguladora de la actividad urbanística (LRAU), lo que produce indefensión constitutiva de nulidad absoluta (en la cita del precepto autonómico la recurrente incurre en un error, pues la LRAU tiene 101 artículos; quizá quiso referirse, dado el contenido de lo que se alega, al artículo 66.2.a/ de dicha Ley autonómica).

2. Al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por falta de motivación e incongruencia omisiva ya que la sentencia no se ha pronunciado sobre la anulación del Proyecto de Reparcelación por el motivo anterior, es decir, por infracción de ese art. 162.2.a/ de la LRAU (debemos entender nuevamente que se refiere al artículo 66.2 .a/).

3. Al amparo del 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por falta de aplicación del artículo 14.1 Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones, y, al mismo tiempo, aplicación arbitraria e irrazonable del artículo 8.a/ de dicha Ley , porque la sentencia no se plantea si la parcela comprometida cumple los requisitos que determinan la categorización del suelo urbano consolidado establecidos en el mencionado artículo 14.1 sino que basa su decisión en la apreciación de que la parcela no reúne las condiciones para tener la consideración de solar, al carecer de una serie de servicios que enumera, confundiendo y equiparando erróneamente ambos conceptos, de suelo urbano consolidado y de solar. Partiendo de la consideración de la parcela como suelo urbano consolidado, la recurrente extrae como consecuencia la exoneración de la obligación de costear las obras impuestas por el Plan de Reforma Interior, al no ser exigible para ello que se trate de un solar sino únicamente que constituya suelo urbano consolidado.

4. Al amparo del art. 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de los artículos 149.1.6ª 8ª y 18ª de la Constitución y 1175 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto a la necesidad de consentimiento de los propietarios afectados para que el pago de cuotas de urbanización se les pueda exigir mediante entrega de terrenos y, por consiguiente, el derecho que tienen a optar por su pago en metálico. En el desarrollo de este motivo se expone que aunque los artículos 29.9.a/ y 71.1 y 2 de la LRAU imponen a los propietarios sometidos a un PAI la entrega de parcelas edificables como forma de pago de sus obligaciones urbanísticas, ello va en contra de la regulación sobre cesión en pago contenida en el artículo 1175 del Código Civil , siendo inconstitucionales las disposiciones autonómicas por vulnerar materias que son competencia exclusiva del Estado de acuerdo con los apartados citados del artículo 149 de la Constitución.

5. Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de los artículos 24.1 y 33 de la Constitución y 31.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haberse notificado personalmente a los titulares del terreno ningún acto de aprobación del Proyecto de Urbanización para el ejercicio del derecho de opción al pago de las cuotas en metálico. Sostiene la recurrente que, aunque la notificación no viene exigida por el artículo 46.3 de la LRAU , que prevé en su lugar la práctica de un aviso en el domicilio fiscal de quienes consten en el catastro como titulares de derechos afectados por la actuación propuesta, ese precepto, a juicio de la recurrente, es inconstitucional por vulnerar los artículos 58 y siguientes de la Ley 30/1992 .

6. Al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la sentencia (se citan como vulnerados los artículos. 24.1 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por falta de motivación e incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la alegación de nulidad de los actos impugnados por desviación de poder, que la recurrente había argumentado en el fundamento jurídico XI de su demanda.

7. Al amparo del 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del art. 70.2 de la misma Ley en relación con el vicio de desviación de poder, al haberse utilizado un procedimiento urbanístico para privar a la recurrente de sus derechos de aprovechamiento de aguas sobre un pozo ubicado en el sector reparcelado, prescindiendo del instituto de la expropiación forzosa.

8. Al amparo del 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haber dado la sentencia valor ejecutivo a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 13 de diciembre de 2004 en la que se concedía la inclusión de los derechos en el Catálogo de Aguas Privadas por haberse interpuesto frente a dicha resolución un recurso por parte del Instituto Valenciano de la Vivienda S.A. En ese mismo motivo, desde otra vertiente, se alega que la privación del derecho sin indemnización constituye un supuesto de enriquecimiento injusto o sin causa, concurriendo, según la recurrente, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto.

9. Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y de los artículos 218.1 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en el desarrollo del motivo se cita también el artículo 319 de esta última Ley ), por incorrecta y arbitraria valoración de la prueba, al calificarse erróneamente la documental aportada, cuya autenticidad no había sido impugnada, como si fuera pericial, no habiendo sido considerada como superficie acreditada de la parcela aportada la de 1.260 m2, que es la correcta según la recurrente.

10. Al amparo del art. 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución, ya que la propia Sección 2ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado otras sentencias -de 17 de mayo de 2005 y de 10 de julio de 2006 - en las que se reconoce el derecho de la recurrente y de otros propietarios a la exclusión de sus fincas de la Unidad de Ejecución por considerarlas como suelo urbano consolidado.

Termina solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y se resuelva en los términos interesados en el suplico de la demanda inicial (las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda aparecen reseñadas en el fundamento primero de la sentencia de instancia que hemos dejado transcrito en el antecedente segundo).

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de febrero de 2009, en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, y dado traslado a las, la representación del Instituto Valenciano de la Vivienda SA presentó escrito con fecha 19 de junio de 2009 en el que formaliza su oposición a los motivos de casación aducidos por la recurrente y termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Paterna presentó escrito con fecha 23 de junio de 2009 en el que también se opone al recurso, solicitando que se declare su inadmisibilidad y, en caso contrario, se desestimen todos los motivos aducidos con imposición de las costas a la parte recurrente.

Finalmente, la Abogada de la Generalidad Valencia formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado con fecha 24 de junio de 2009 en el que solicita que se declare su inadmisibilidad, o, en otro caso, su desestimación, confirmando íntegramente la sentencia y con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de junio de 2001, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de Dª Elena contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2007 (recurso 40/2004 ) que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Elena contra la resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 4 de noviembre de 2003, confirmada en reposición por la resolución de la misma Consejería de 20 de enero de 2004, de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución Única del Plan de Reforma Interior del Sector "Mas del Rosari", del municipio de Paterna, se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a ser indemnizada en el porcentaje de su propiedad sobre la parcela nº NUM000 por el valor de las edificaciones en la cantidad de 28.712 €, con desestimación de las demás pretensiones de la recurrente.

Una vez advertido que varios de los motivos de casación aducidos -cuyo enunciado hemos visto en el antecedente tercero- no guardan relación ni correspondencia con las cuestiones planteadas en la demanda ni con las examinadas en la sentencia de instancia, tratándose, por tanto, de cuestiones nuevas planteadas por primera vez en casación, debemos hacer notar que el recurso de casación que ahora examinamos reproduce de forma prácticamente literal, aunque con modificación de la numeración, buena parte de los motivos aducidos en el recurso de casación nº 4207/2007 interpuesto por otros copropietarios de la misma parcela inicial núm. NUM000 contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 282/2004 ), que hemos deliberado de forma conjunta con el presente recursos y resuelto por sentencia con fecha de hoy .

En lo que se refiere al recurso de casación que estamos examinando, son cuestiones nuevas, no suscitadas en la instancia, las planteadas en los motivos de casación 1º, 4º, 5º y 8º (que son reproducción, respectivamente, de los motivos 15º, 5º, 6º y 9º del recurso de casación 4207/2007 al que acabamos de aludir), dándose la paradoja de que la aquí recurrente alega en algún apartado de su recurso -así, en el motivo 2º- la incongruencia omisiva en la sentencia por no haber dado respuesta a cuestiones que, en realidad, no habían sido suscitadas ni debatidas en el proceso de instancia.

En efecto, en la instancia no se planteaba cuestión alguna sobre la omisión del intento de acuerdo con los afectados previo a la aprobación de la reparcelación (intento de acuerdo que, según la recurrente, está previsto en el artículo art. 162.2 a/ de la LRAU, aunque seguramente quería referirse al 66.2.a/ de dicha ley autonómica). La cuestión es planteada por primera vez en el primer motivo de casación; y se proyecta también en el motivo segundo, que, engarzado con el anterior, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia por no haber abordado esa cuestión que, como decimos, no había sido suscitada. De manera que, en el caso del segundo motivo, nos encontramos ante un falso consecuente, por ser inválido el antecedente.

Lo mismo sucede con los motivos de casación cuarto y quinto. Como ha quedado señalado en el antecedente tercero, en el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 149.1.6.a/, 8.a/ y 18.a/ de la Constitución y 1175 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto a la necesidad de consentimiento de los propietarios de los terrenos para que el pago de cuotas de urbanización se les pudiera exigir mediante entrega de terrenos; y en el motivo quinto se aduce la vulneración de los artículos 24.1 y 33 de la Constitución y 31.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haberse notificado a los titulares del terreno ningún acto de aprobación del Proyecto de Urbanización para que pudiesen ejercitar el derecho de opción al pago de las cuotas en metálico previsto en la legislación urbanística valenciana.

En cuanto esto último, tampoco había sido alegado en la demanda, como vicio que llevase anudada alguna consecuencia en el proyecto de reparcelación, la falta de notificación el proyecto de urbanización, dándose además la circunstancia de que cuando fue aprobado el Programa de Actuación que incluía el proyecto de urbanización la actora no figuraba como titular de la finca en ningún registro público y habiendo comparecido en el expediente la que aparecía como única titular registral, Dª Agustina , que compareció sin comunicar que ella no fuera la única interesada. Y respecto al modo de satisfacer los costes de urbanización, en la instancia se debatió sobre la posibilidad arbitrada por el artículo 71.3 de la LRAU de optar por el pago en metálico de los costes de urbanización del artículo 71.3 de la LRAU en los supuestos de que la totalidad de los terrenos resultantes de la actuación se destinen a vivienda protegida, a lo que da respuesta la sentencia señalando que en este caso la "retribución en terrenos" era ajustada a derecho; mientras que lo que ahora en casación se plantea, introduciendo una cuestión nueva y una completa mudanza argumental, es que el mencionado artículo 71.3 de la LRAU vulnera el régimen competencial en materia de derecho civil, mercantil y de contratación de las administraciones públicas, de competencia exclusiva del Estado de acuerdo con los artículos 149.1.6.a/, 8.a/ y 18 .a/) de la Constitución y el artículo 1.175 del Código Civil , lo que no fue ni siquiera insinuado en la demanda, en la que no se hace referencia alguna a dichos preceptos.

Algo semejante sucede, en fin, con el motivo octavo, en el que se denuncia, por un lado, la infracción de los artículos 56 y 57 Ley 30/92, de 26 de noviembre , al haberse privado de valor ejecutivo a la resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar que reconocía la inclusión de los derechos sobre el pozo "El Salvador" en el Catálogo de Aguas Privadas y, además, que se ha producido enriquecimiento injusto por parte de Instituto Valenciano de la Vivienda (este último alegato no aparece en el enunciado del motivo pero si en su desarrollo).

En la demanda (hechos octavo y noveno) la parte actora se quejaba de que el proyecto de reparcelación le negaba la titularidad del aprovechamiento de aguas privadas, primero, por no estar inscrito y después, porque tras la entrada en vigor del Plan Hidrológico Nacional (Ley 10/2001, de 5 de julio ) y pasado el plazo de tres meses allí señalado, se había cerrado el período de inscripción de aprovechamientos de aguas privadas salvo que se produjeran a virtud de resolución judicial firme. Aducía la demandante que la inscripción en el Catálogo se había producido el 10 de enero de 1988 a solicitud de Tierras de Valencia, aunque la titularidad no hubiese quedado identificada en su totalidad, pues faltaba el 50% dentro del cual se encuentra comprendido su propio derecho. Por otra parte, en el hecho noveno de la demanda se defendía la imposibilidad del que el Instituto Valenciano de la Vivienda, S.A., adquiriera el aprovechamiento de las aguas de forma coactiva a cambio de una indemnización, y ello por las siguientes razones: a) no se pretendía la extinción del aprovechamiento sino el traspaso de su titularidad; y b) porque el aprovechamiento era compatible con el planeamiento urbanístico objeto de ejecución. En relación con esto último, en el fundamento de derecho décimo de la demanda la actora invocaba el artículo 99 del Reglamento de Gestión Urbanística y afirmaba que, como la permanencia del derecho de aguas privadas era plenamente compatible con el planeamiento a ejecutar, la indemnización a la recurrente resultaba "imposible e ilegal". Vemos así que ninguna referencia se hacía en la demanda a los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 como fundamento de su pretensión. Por tanto, no se cumple la exigencia del artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción de que la norma cuya infracción se alega en casación hubiera sido oportunamente aducida por las partes o considerada en la sentencia. Así las cosas, el motivo de casación bien pudo ser inadmitido, y, dado el momento procesal en que nos encontramos, habrá de ser desestimado.

Concluiremos este apartado recordando que, como hemos declarado, entre otras, en las sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010 ( recursos de casación 4683/2006 y 437/2007 ), "...en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo", lo cual impide, plantear cuestiones nuevas y, en relación con ellas, citar como vulnerados por interpretación defectuosa o por falta de aplicación preceptos no invocados antes por la recurrente ni aplicados por la sentencia recurrida. En consecuencia, la transgresión de estos límites por el planteamiento de cuestiones nuevas lleva a que debamos rechazar aquí los motivos de casación 1º, 4º, 5º y 8º, así como también el motivo 2º, este último por ser derivación del 1º.

Iniciando ahora el examen de los demás motivos, alteraremos el orden en que han sido formulados y abordaremos en primer lugar el motivo noveno, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En este motivo se alega la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 218.1 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reprochándose a la sentencia la incorrecta y arbitraria valoración de la prueba a la hora de determinar la superficie de la finca aportada, al calificarse y valorarse erróneamente como si se tratase de una prueba pericial la documental aportada consistente en un informe emitido por un ingeniero de caminos en el año 1982 y en el que se indica que la superficie de la finca registral NUM001 de Paterna era de 1.260 m2. Señala la recurrente que, dado el tipo de prueba aportada, de carácter documental, debió ser valorada conforme a los principios establecidos en el artículo 319.1 y 2 , es decir, los relativos a la fuerza probatoria de los documentos públicos y administrativos en los supuestos en que no se impugna su autenticidad, mientras que la sentencia niega valor a dicha prueba al no haber sido ratificada, como si fuese un informe pericial, atribuyendo preferencia, en lo que se refiere a la determinación de la superficie de la finca inicial, a la fijada en la medición realizada en el procedimiento reparcelatorio.

El planteamiento del motivo es defectuoso pues, como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirvan de ejemplo las sentencias de 30 de septiembre de 2010 (casación 5227/06 ) y 12 de noviembre de 2010 (casación 5446/06 )-, las alegaciones relativas a error o defecto en la valoración de la prueba deben formularse al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley Jurisdiccional pues hacen referencia a un error in iudicando , en cuanto aluden a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, en concreto las referidas a la valoración de la prueba. Por tanto, un alegato de esa índole no tiene cabida por el cauce procesal del artículo 88.1.c/ de la propia Ley , que está circunscrito a los errores in procedendo , es decir, a las deficiencias en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal.

En todo caso, en lo que se refiere a la superficie de las fincas aportadas a los instrumentos de ejecución urbanística ha de estarse, ante todo, a lo que resulte de la realidad física; y en el caso examinado, como señala la sentencia, se ha atendido a la medición real realizada sobre el terreno, esto es, mediante métodos de topografía clásica, que solo cabría cuestionar con el respaldo de medición real mejor fundada, sin que pueda considerarse desvirtuada aquella medición por otros informes técnicos, aunque estén citados en documentos administrativos, cuyas mediciones u operaciones de campo no constan.

Corresponde examinar ahora el motivo tercero, que se formula al amparo del 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción alegando la infracción, por falta de aplicación, del artículo 14.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre el régimen del suelo y valoraciones, así como la aplicación arbitraria e irrazonable del artículo 8.a/ de la misma ley , señalando la recurrente que la sentencia de instancia no se plantea si la parcela cumple los requisitos para su categorización como suelo urbano. Se reprocha a la sentencia la inaplicación del artículo 14.1 de la Ley 6/1998 , en lo que se refiere al concepto de suelo urbano consolidado, y que la Sala de instancia haya basado su decisión en la circunstancia de que la parcela no reúne las condiciones para tener la consideración de solar, por carecer de una serie de servicios que enumera, pues con ello se ha confundido y equiparado erróneamente el concepto de suelo urbano consolidado con el de solar. Así, partiendo de la consideración de la parcela inicial nº 7 como suelo urbano consolidado, la recurrente sostiene que debe quedar exonerada de la obligación de costear las obras impuestas por el Plan de Reforma Interior, al no ser exigible para ello que se trate de un solar sino únicamente que su categorización sea la de suelo urbano consolidado.

Este motivo tercero cuya síntesis acabamos de reseñar viene a reproducir lo alegado en el motivo primero del recurso de casación nº 4207/2007, al que ya hemos aludido, promovido, como sabemos, por otros copropietarios de la misma finca inicial nº 7 contra la sentencia de la misma Sala de instancia de 2 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 282/2004 ). Pero sucede que esa otra sentencia de instancia y la aquí recurrida no son iguales en este punto; y como consecuencia de ello se produce un serio desajuste entre lo argumentado en el motivo de casación y lo razonado en la sentencia de instancia, porque el motivo está en realidad referido a esa otra sentencia que no es la aquí recurrida.

Por lo pronto, fue la parte actora quien en el fundamento cuarto de la demanda alegaba que su parcela tenía acceso por los cuatro puntos cardinales así como los demás servicios urbanísticos para reconocer la condición de suelo urbano consolidado y, además, la de solar, esto último de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la LRAU ; y en esa idea afirmación de que se trataba de un solar insistía la demandante a lo largo de su exposición, en al menos tres ocasiones.

Así las cosas, la sentencia recurrida -cuyo fundamento segundo reproduce lo declarado por la Sala de instancia en su anterior sentencia de 2 de mayo de 2007 - señala que la parcela de la actora no tiene la condición de solar. Pero no se detiene ahí, pues seguidamente aborda la alegación relativa a la condición de suelo urbano consolidado; y examinando los elementos de prueba disponibles -en particular los informes emitidos por el arquitecto D. Eleuterio , el aparejador D. Justiniano y el arquitecto D. Sergio - llega a la conclusión de que "... la propiedad de la actora no gozaba de la condición de suelo consolidado por la urbanización, con la consiguiente desestimación de este motivo de impugnación" .

Por tanto, la sentencia aquí recurrida se pronuncia sobre la cuestión de forma expresa, y después de valorar el material probatorio, niega la categorización del terreno como suelo urbano consolidado no consolidado, sin incurrir en la contradicción que se le reprocha entre ese concepto y el de solar.

En el motivo décimo, formulado al amparo del art. 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución señalando la recurrente que la propia Sección 2ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado, entre otras, las sentencias de 17 de mayo de 2005 y de 10 de julio de 2006 en las que le ha reconocido el derecho, junto con otros interesados, a ser excluidas del Programa y del Proyecto de Reparcelación por encontrarse sus fincas en suelo consolidado.

Este motivo ha de desestimado. Lo que se alega es un supuesto de infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley o de vulneración de la prohibición de tratamientos diferenciados ante supuestos equivalentes, de modo que, para que pudiese prosperar, sería necesaria la verificación de que los supuestos y situaciones que se quieren traer a la comparación son efectivamente iguales; lo que, desde luego, no es posible afirmar con los datos que se ofrecen, limitados a la cita de algunas sentencias del Tribunal Superior de Justicia, desconociéndose por completo cuáles eran las circunstancias concurrentes en esas otras fincas -de las que no se facilita ningún dato- que llevaron a considerarlas como suelo urbano consolidado, de cuyo pronunciamiento, por lo demás, tampoco existe ninguna justificación.

Hemos dejado para el final el examen del motivo de casación sexto, en el que denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como vulnerados los artículo 24.1 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se reprocha a la sentencia no haberse pronunciado sobre la alegación de nulidad de los actos impugnados por desviación de poder que la recurrente había argumentado en el fundamento jurídico XI de su demanda. En dicho fundamento la parte actora sostenía que la reparcelación forzosa del Sector "Mas del Rosari" estaba viciada de desviación de poder alegando que la Administración no ha utilizado el instituto de la reparcelación forzosa para hacer una distribución justa de los beneficios y cargas derivados de la ordenación urbanística sino para apropiarse de un pozo y de la explotación de sus aguas, que pertenecen a los recurrentes.

Este motivo de casación ha de ser acogido, porque la Sala de instancia no ha dado respuesta, expresa ni tácitamente, a esa cuestión de la desviación de poder, que no es tratada en la sentencia, incumpliéndose con ello las exigencia que imponen los artículos 67.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, en la dicción del primero, y todos los puntos litigiosos, en la del segundo. Que la sentencia no ha dado respuesta expresa a dicha cuestión resulta indiscutible; y no es posible entender que se haya dado una solución tácita, pues para ello, según la doctrina constitucional, hubiera sido necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pudiera deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTC 1/2001, FJ 4 ; 141/2002 , FJ 3).

El acogimiento del motivo sexto que acabamos de examinar determina que la sentencia haya de ser casada; procediendo entonces que entremos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Y al abordar esa tarea, que consiste en pronunciarnos sobre la cuestión que la Sala de instancia dejó indebidamente sin examinar, estaremos al propio tiempo dando respuesta al motivo de casación séptimo, en el que de nuevo se sostiene que la actuación administrativa estuvo viciada por haber incurrido en desviación de poder.

Pues bien, no es posible afirmar que las potestades urbanísticas, en este caso de ejecución del planeamiento, hayan sido ejercidas incurriendo la Administración en desviación del poder por el motivo alegado por la recurrente.

Con los datos fácticos que resultan del expediente no es posible hacer un examen serio sobre la eventual desviación de poder; y en la demanda, a pesar del desarrollo argumental teórico sobre la desviación de poder, se formula el alegato como una verdad apodíctica, sin soporte probatorio alguno, siendo así que indudablemente precisaba de alguna clase de acreditación o de justificación. Por lo demás, no resulta siquiera verosímil que se tramite un instrumento de ejecución para desarrollar urbanísticamente un extenso sector, destinado en su mayor parte a la construcción de viviendas de promoción pública, con la espuria finalidad de apropiarse de unos derechos de explotación de aguas, que, además, cuando se aprobó el instrumento recurrido ni siquiera contaban con anotación a favor de la recurrente en el Catálogo de Aguas Privadas (tal anotación en el Catálogo se produjo por resolución de la Comisaría de Aguas de 13 de diciembre de 200, que a su vez fue impugnada y anulada jurisdiccionalmente, estando pendiente su definitiva resolución ante este Tribunal en el recurso de casación 856/2008).

Por tanto, debe ser desestimado el alegato de la demandante referido a la desviación de poder. En cuanto a las demás cuestiones y pretensiones planteadas en el proceso de instancia, hemos de remitirnos a lo que hemos expuesto al resolver los diferentes motivos de casación, y, en lo demás, a los razonamientos de la Sala de instancia que no han sido cuestionados en casación, incluido el referido al reconocimiento del derecho de la recurrente a ser indemnizada por el valor de las edificaciones en la cuantía que señala la sentencia recurrida.

Al ser acogido el motivo de casación sexto, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas (artículo 193.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,