STS 591/2011, 14 de Junio de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10195/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:591/2011
Fecha de Resolución:14 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Cirilo , Hugo y Ramón , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, por delito de robo con violencia y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Gilsanz Madroño y Sra. Gómez Vidal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Picassent, incoó Procedimiento Abreviado nº 4/2009, seguido por delito de robo con violencia y lesiones, contra Cirilo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, que con fecha 22 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, sobre las 2 horas del día 27 de agosto de 2007, Cirilo , de nacionalidad rumana y con carta de identidad 316289, junto con otros individuos a quienes no se juzga por esta resolución, decidieron de mutuo acuerdo entre todos, -algunos de los cuales se desconoce su identidad-, acceder a un chalet de La Rulla del Palmeral en la localidad de Montroy, en el que residían ocasionalmente Hugo y su compañero sentimental Ramón , con intención de apoderarse de todo lo que tuvieran de valor, incluido el despojarles de lo que portaran los mismos, pues era conocido por ellos que les gustaba llevar joyas, al haber ejecutado algunos trabajos de albañilería en esa casa.- Conociendo que se encontraban disfrutando de las fiestas de la localidad de Montroy en donde les habían visto, se dirigieron al chalet citado, registrándolo y cogiendo lo que pudieron, sin que se haya podido precisar, tras haber apagado las luces exteriores que habitualmente ellos dejaban encendidas cuando salían, siendo sorprendidos al llegar aquellos, por lo que Cirilo cogió y golpeó con el mango de madera de una azada que se hallaba en el chalet a Hugo , con quien llegó a enfrentarse cuerpo a cuerpo, y quien pudo sujetarle el palo con fuerza, impidiendo que siguiera golpeándole y llegando a reconocer a su agresor como el citado, a pesar de que se cubría la cara con un pasamontañas, que se deslizó por debajo de la barbilla y permitió descubrir todo el lóbulo de la cara, quien iba a su vez provisto de guantes para asegurar no dejar huella, y quien acabó por desasirse de su víctima.- Hugo , que había oído los gritos de dolor de Ramón , incluyendo la expresión "me han matado", se desplazó arrastrándose en busca de su compañero, a quien encontró malherido en otra parte del jardín, quien no recuerda nada más del modo en que fue atacado.- Hugo recibió golpes en la cabeza con el objeto contundente descrito, causándole heridas inciso contusas en la región occipital, parietal y frontal, que requirieron, además de una primera asistencia y limpieza, tratamiento quirúrgico de sutura, sufriendo así mismo la pérdida de tres piezas dentarias, que fueron repuestas tras la intervención de especialista, tardando en sanar quince días con impedimento para su trabajo habitual.- Ramón fue agredido con una especie de spray antidefensa que no fue hallado, para posteriormente recibir golpes en la cabeza que le causaron un traumatismo cráneo-encefálico, del cual tuvo que ser hospitalizado durante ocho días, tardando en sanar treinta, sufriendo una cofosis en el oído derecho con pérdida de audición, una hipoacusia neurosensorial en el oido izquierdo y la pérdida de cuatro piezas dentarias, que fueron repuestas tras la intervención de especialista, quedándole además como secuela un trastorno por stress postraumático, la pérdida total del gusto y del olfato y un perjuicio estético moderado con cicatrices de 7 cms en el parietal derecho, de 4 cms en el temporal derecho, de 2 x 2 cms a nivel del ojo derecho con deformidad y de 12 cms con surco en la zona parietal y temporal izquierda alrededor de la oreja, evaluando conjuntamente las referidas secuelas en 67 puntos según el baremo orientativo.- Tras la agresión, el acusado y sus acompañantes sustrajeron diversos efectos y joyas que portaban Hugo y Ramón , así como una cantidad en efectivo que portaban, sin que ni unos ni otros hayan podido ser concretados, ni por tanto evaluados". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO: CONDENAR a Cirilo , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el mismo tiempo.- SEGUNDO: CONDENAR a Cirilo , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones utilizando un medio peligroso sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- TERCERO: CONDENAR a Cirilo , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones agravadas sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CUARTO: CONDENAR a Cirilo a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Hugo la cantidad de 1.300 euros por las lesiones y por las secuelas; y a Ramón la cantidad de 2.400 euros por las lesiones y 56.300 euros por las secuelas, con los intereses legales correspondientes.- QUINTO: CONDENAR a Cirilo al pago de las costas causadas en este procedimiento incluyendo las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cirilo , Hugo y Ramón , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cirilo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley .

La representación de Hugo y Ramón , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 850.1 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Octubre de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó al recurrente Cirilo como autor de un delito de robo con violencia, un delito de lesiones con utilización de instrumento peligroso y otro delito de lesiones con instrumento peligroso constitutivos de deformidad a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el recurrente en unión de otras personas a quienes no afecta el enjuiciamiento, penetraron en la vivienda de Hugo y Ramón con la intención de despojarles de cuanto valor tuviesen, sabiendo que ellos estaban en las fiestas de Montroy. Cuando los propietarios volvieron al chalet se encontraron con Cirilo y las otras personas que iban con él. En esa situación Cirilo cogió el mango de madera de una azada y golpeó a Hugo en la cabeza causándole las lesiones descritas en el factum. En el enfrentamiento, Hugo logró reconocer a Cirilo al deslizársele el pasamontañas y dejarle ver la cara.

Las otras personas atacaron a Ramón con un spray para continuar golpeándole en la cabeza sufriendo lesiones que se reflejan en el factum , debiendo indicarse que estuvo hospitalizado ocho días, resultando con secuelas consistentes en diversas cicatrices en el parietal derecho y temporal derecho que le causan un perjuicio estético moderado, así como otra a nivel de ojo derecho con deformidad y con pérdida total del gusto y del olfato.

Se han formalizado dos recursos de sentido diverso , uno por parte del condenado y otro por la Acusación Particular.

Segundo.- Recurso de Cirilo .

Aparece desarrollado a través de tres motivos . Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo , ambos por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denuncian inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena dada la manifiesta insuficiencia de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal.

Antes de dar respuesta a la denuncia, debemos recordar el ámbito del control casacional a efectuar por esta Sala cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta debe efectuar un triple examen.

  1. En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia " , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre y 365/2011 de 20 de Abril , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir , y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En la argumentación del motivo, el recurrente se limita a efectuar una nueva re-valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para arribar a tesis exculpatorias.

    En este sentido, se dice que el reconocimiento en rueda que del recurrente efectuó el lesionado Hugo dista mucho de ser contundente si se tiene en cuenta que inicialmente en el atestado no se condujo con tanta seguridad lo que, en la tesis del recurrente degrada y rebaja mucho la credibilidad del reconocimiento en rueda.

    En relación a las declaraciones de Milagros y Rosa , quienes manifestaron haber oído a Cirilo y a su sobrino Eloy comentar el robo de autos, cuestiona la credibilidad del testimonio de ambas porque Milagros había sido pareja del sobrino de Cirilo , Eloy , y habían roto la relación por el maltrato que le dispensó a Milagros y que motivó una denuncia de ésta, y por tal causa existía enemistad, y lo mismo respecto de Rosa que estaba al corriente de la denuncia de Milagros y que se sentía igualmente, amenazada por Eloy y Cirilo .

    Finalmente en relación a la utilización de teléfono de Hugo que le fue sustraído, el Tribunal tuvo en cuenta que dicho teléfono después de los hechos, fue utilizado y se hizo una llamada, tras cambiar la tarjeta de Hugo por la de Cirilo , lo que es cuestionado por el recurrente al no existir explicación, en su tesis, de que la Guardia Civil conociera el número de teléfono de Cirilo .

    En definitiva, y como se ha dicho, el recurrente intenta que esta Sala efectúe una valoración de las testificales para arribar a conclusiones distintas.

    Obviamente, esta actividad queda fuera del ámbito del control casacional que solo se limita a verificar un control externo de la razonabilidad de las inferencias y acreditaciones a que hubiese llegado el Tribunal, y en esta situación, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador razonó in extenso la credibilidad que le merecieron las testificales en una valoración dialéctica, es decir, teniendo en cuenta las alegaciones y objeciones de la defensa, esto es, valoración desde el principio de contradicción, pues solo en la contradicción y desde ella puede objetivarse el juicio de certeza al que arriba el Tribunal.

    En el f.jdco. primero, pág. 12 de la sentencia se encuentra la valoración del Tribunal en estos términos:

    "....C) Del conjunto de las afirmaciones extractadas en esta resolución y aportadas por los distintos intervinientes este Tribunal no puede sacar otra conclusión que la de que efectivamente Cirilo participó como autor en los hechos que se declaran probados, en cuanto que, salvo la legítima declaración exculpatoria del propio acusado, negando su participación y atribuyendo a quienes le acusan razones de animadversión carentes de todo sustento, -tal como se acredita con las declaraciones de sus propios amigos y la fortaleza y persistencia de las manifestaciones escuchadas por Milagros y Rosa -, estas animadversiones son plenamente compatibles con las circunstancias en que se realizó aquélla conducta constitutiva de los delitos calificados, sin que hubiere razón exculpatoria para estimar incapaces de vencer la presunción de inocencia a las puntuales discrepancias sobre el momento y personas que hubieran podido escuchar lo ocurrido. El reconocimiento de la participación por parte de las testigos que lo oyeron de su boca, la visión directa del uso o almacenamiento de efectos u objetos procedentes del hecho de que se trata, el reconocimiento personal a través de la rueda de uno de los que sufrieron la agresión en su propio chalet con la vehemencia con la que se expresó en el acto del Juicio, junto con el conjunto de circunstancias periféricas, insuficientes por sí solas pero complementarias en el contexto, relativas al conocimiento de su participación en otro hecho similar mediante un sistema operativo igualmente parecido-; las convierten en prueba de cargo suficiente para imputarle su participación, de la que debe responder en concepto de autor de los hechos constitutivos de los delitos calificados.- En consecuencia de la valoración conjunta de los datos ofrecidos a través de la prueba presenciada en el acto público, solemne y contradictorio del Juicio debe afirmarse que no le queda duda alguna a este Tribunal sobre la participación del acusado en los hechos que se declaran probados, independientemente de que haya negado su participación, pues con carácter general debe afirmarse que conocía a las víctimas, pero ninguna razón de enfrentamiento, animadversión o mala fe puede atribuírseles para que le imputen tamañas acciones; ninguna razón existe para vincular a una enemistad inconcreta las declaraciones de las testigos Milagros y Rosa y desde luego, como tan coherentemente expresó el letrado de la defensa, se encuentra difícil explicación a la utilización de la terminal del teléfono móvil perteneciente a una de las víctimas.- Ciertamente que la declaración de Hugo contendría por sí misma un valor incriminatorio irrefutable, tras el doble reconocimiento en rueda categórico e indubitado a presencia judicial y el contundente reconocimiento que en el acto del Juicio realizó del acusado. Sin embargo, a este Tribunal también se le suscitan algunas dudas sobre si el reconocimiento tan puntual y concreto puede tener la validez que ordinariamente se le concede a uno de tal naturaleza, después de haber afirmado en su primera declaración que podría reconocer al autor pero no precisa la más mínima indicación sobre su identidad, ni siquiera que había sido persona que trabajó en su casa aunque no recordara su nombre, no existiendo por otra parte razón alguna para omitirlo, como pudiera predicarse de su compañero Ramón que acabó aturdido e ignorante de lo ocurrido, lo que no acontece con el mismo, quién llegó a precisar al día siguiente un listado pormenorizado de efectos y documentos que le habían sido sustraídos. Ello no implica que pueda vindicarse respecto del mismo que tuviera ningún ánimo expureo frente a quien simplemente había prestado un trabajo ocasional, no aparentaba recursos suficientes como para lucrarse de una indemnización improcedente y la relación laboral entre ambos se había desarrollado dentro de la normalidad....".

    Por lo que se refiere a la utilización del teléfono móvil sustraído a una de las víctimas, se dice en la sentencia:

    "....No parece dudoso, pues así se acredita por la investigación llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil, que correspondía el IMEI del teléfono utilizado al de una de las víctimas y que fue activado al día siguiente con el número de teléfono de Cirilo . Los datos que ofrece el individuo al que desde ese teléfono se llamó y que constan al folio 11 , son contundentes....".

    Finalmente, también se dice que en relación a las lesiones a la otra víctima, -- Ramón -- en la medida que fueron causadas por otros asaltantes no son --se dice-- comunicables al recurrente.

    Con independencia de la falta de lógica que supone recurrir a la teoría de las desviaciones no previsibles en el curso de los hechos, por quien previamente niega su presencia en los hechos, hay que decir que no puede admitirse en el presenta caso tal teoría.

    En el hecho enjuiciado intervinieron de mutuo acuerdo varias personas , de ellas solo Cirilo es la enjuiciada, el pactum scaeleris estaba constituido por la intención de robar la vivienda de la víctima, pero es patente que cuando las víctimas volvieron, de forma simultánea , ambos fueron atacados. Cirilo con un palo a Hugo y los otros a Ramón contra quien usaron previamente un spray, lo que patentiza que ya la posibilidad del enfrentamiento estuvo prevista y aceptada al menos como dolo eventual , por tanto no existió una deriva no prevista ni claramente excluida por parte del recurrente para el caso de que fuese necesario enfrentarse a los moradores, más bien, lo que acreditan los hechos en base a los datos citados, es justamente lo contrario, por la simultaneidad del doble ataque sufrido por las dos víctimas.

    Dicho de otro modo, no hay tal desviación relevante en el curso de los hechos cuando los hechos sobre los que se quiere montar tal teoría se producen en el curso normal y habitual de los hechos emprendidos. SSTS 930/2000 ; 666/2010 ó 835/2010 de 6 de Octubre .

    Finalmente se alega el respeto al principio in dubio pro reo . Tal principio en su vertiente procesal en cuanto proyectado sobre la actividad valorativa que de las pruebas debe efectuar el Tribunal, supone el mandato dirigido al juzgador de absolver, si la valoración de las pruebas incriminatorias no alcanza el juicio de certeza exigible en toda decisión condenatoria y concretada en la expresión del TEDH "....certeza más allá de toda duda razonable....".

    En el presente caso, el Tribunal sentenciador no dudó , sino que expresó su certeza sin titubear.

    Ahora bien, como consecuencia del control externo de la razonabilidad del razonamiento efectuado por el Tribunal sentenciador en este control casacional, no solo debemos verificar si el Tribunal sentenciador condenó sin dudas --lo que es el caso--, sino que además, debemos verificar si el Tribunal hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones facilitadas por las pruebas.

    Pues bien, en esta perspectiva, comprobamos, igualmente, que el Tribunal sentenciador hizo bien en no dudar, porque su conclusión fue cierta, objetiva y consistente a la vista de la solidez de los elementos incriminatorios tenidos en cuenta. SSTS 855/2010 ó 1317/2009 .

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia violación del art. 66 Cpenal en cuanto a la regla de individualización judicial de la pena, y asimismo, del art. 120-3º de la Constitución sobre la motivación de sentencias.

    En la argumentación del motivo se dice que por el delito de robo con violencia del art. 148 Cpenal se le ha impuesto la pena de cuatro años de prisión, es decir pena situada en la mitad superior, a pesar de que el Tribunal no aplicó el subtipo de empleo de armas, con el resultado de que, en realidad, a pesar de su no aplicación, la pena está situada, como se dice, en la mitad superior, y asimismo se dice que la argumentación de la sentencia hace referencia a la edad de las víctimas, lo que supone aplicar la agravante de abuso de superioridad que no fue solicitada por la acusación, y asimismo, se dice que si bien el Tribunal no aplicó el subtipo agravado de uso de armas, sin embargo, los efectos punitivos fueron los mismos y en definitiva, se dice, con tal actuación resulta inmotivada la pena impuesta.

    El motivo no puede prosperar.

    El Tribunal justificó y motivó de forma individualizada la pena de cada uno de los tres delitos de los que fue condenado el recurrente.

    En relación al delito de robo con violencia, se nos dice en el f.jdco. cuarto, letra A) "....En unto al delito de robo con violencia en las personas, el tipo penal permite imponer la pena de DOS A CINCO AÑOS DE PRISION, optando por la de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria correspondiente, a pesar del especial escenario violento creado por el acusado y sus acompañantes, el número de personas que completaron al equipo agresor frente a dos personas de escasa complexión física y bastante más edad que aquéllos, la utilización de pasamontañas y la especial virulencia con la que se comportaron en el uso de los instrumentos peligrosos, al menos para reforzar su acción, de todo punto innecesarios para alcanzar el objetivo de enriquecimiento perseguido, procediendo en consecuencia, por ser la máxima pedida por las partes acusadoras, imponerle la pena de los CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias....".

    Resulta patente que los datos fácticos que justifican la pena impuesta se encuentran en los siguientes datos:

  4. El especial escenario violento creado por el condenado y sus acompañantes.

  5. La escasa complexión física de las víctimas de bastante mayor edad.

  6. El uso de instrumentos peligrosos y de pasamontañas.

    En relación a la agravante de abuso de superioridad, es cierto que no se solicitó por la acusación pero tampoco fue aplicada en la sentencia, simplemente se tuvo en cuenta como factor de individualización penal de acuerdo con la regla 6ª del art. 66 Cpenal que establece que cuando no concurren atenuantes ni agravantes, el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

    En el presente caso, el Tribunal de instancia se atuvo a esos criterios para individualizar la pena en la forma que lo hizo, aún cuando ello, ha llevado a una pena que también era posible de acuerdo con la aplicación del subtipo de uso de armas que el Tribunal descartó.

    En cuanto a la complexión de las víctimas por comparación a los agresores, es dato que consiguió el Tribunal, fruto de la inmediación que éstas tenían "....escasa complexión física y bastante más edad que aquéllos....", dato que justificó junto con los demás, la individualización de la pena.

    En relación a los otros dos delitos , hay que recordar que se le impuso al recurrente por el delito del art. 148-1º --lesiones con utilización de armas u objetos-- la pena de tres años , que está situada en la mitad inferior, mitad inferior que tiene un abanico situado entre los dos años y los tres años y seis meses de prisión.

    Por lo que se refiere al delito del art. 150 Cpenal, se le impuso la pena de cuatro años de prisión, siendo su mitad inferior de tres a cuatro años y seis meses, por lo que la pena también está situada en la mitad inferior, y en este caso, muy próxima al mínimo legal.

    Ciertamente, el Tribunal hizo expresa mención a que en su opinión, los hechos hubieran merecido una mayor sanción, pero se atuvo, como no podía ser de otra manera a los límites fijados por la Acusación.

    En definitiva, no se ha producido ninguna de las violaciones que se denuncian.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Recurso de la Acusación Particular.

    Formalizó su recurso a través de tres motivos con una misma pretensión: que se tasen e indemnicen los efectos que fueron robados.

    En el motivo primero , se denuncia la vulneración del art. 365 LECriminal. El motivo es improsperable porque el cauce está referido solo a la vulneración al precepto de naturaleza sustantiva, quedando extramuros de su ámbito, la vulneración pretendida de preceptos procesales que en su caso solo darían lugar a un motivo por Quebrantamiento de Forma.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia que no se hayan concretado los objetos sustraídos y su cuantía.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero ó 149/2011 --.

    El motivo no puede prosperar en la medida que no se cita documento casacional en el preciso sentido que tiene este término en clave casacional y al que nos acabamos de referir. Se cita, simplemente, el acta del juicio oral, que no es documento casacional.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo tercero , por el cauce del art. 850.1 LECriminal, se denuncia la denegación de prueba consistente en la tasación de los efectos sustraídos, tasación que no se llevó a cabo a pesar de estar acordada.

    Es cierto que fue aceptada y no practicada, pero es igualmente cierto que dicha prueba no fue solicitada en el Plenario, ni se pidió suspensión de la misma, ni se propusieron peritos para llevarla a cabo .

    Por lo demás, en la sentencia se justificó de forma cumplida la razón de la ausencia de pronunciamiento de responsabilidad civil.

    Retenemos del f.jdco. quinto de la sentencia, su apartado A):

    "....No habiendo sido acreditado el montante de lo sustraído ni el valor de los efectos que hubieran podido desaparecer, dada la contradicción o genérica afirmación que los mismos realizan en su denuncia originaria y en las declaraciones posteriores, incluido el acto del Juicio Oral, resulta la imposibilidad de trasladar a un momento procesal posterior la determinación y cuantificación de los efectos y cantidades sustraídas.

    "....Ni ha podido acreditarse la preexistencia tras tres años desde que ocurrieron los hechos, ni desde luego puede darse como suficiente, a los efectos que se pretenden, la determinación del importe total del dinero que pudieran portar uno u otro....".

    Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas a ambos recurrentes dada su desestimación, y, además, a la Acusación Particular la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino que se prevé en el art. 890 LECriminal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones del condenado en la instancia Cirilo y de Hugo y Ramón , en ejercicio de la Acción Particular, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, de fecha 22 de Octubre de 2010 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida a la Acusación Particular del depósito constituido al que se le dará el destino previsto que prevé el art. 890 LECriminal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.