STS 643/2011, 12 de Mayo de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:4546 |
| Número de Recurso | 11258/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 643/2011 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Edmundo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha 2/11/2010, en causa Rollo de Sala número 2/2010 , dimanante del Sumario número 3/2009 del Juzgado de Instrucción número 8 de Granada, seguida contra aquél por Delitos Contra la Libertad Sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte El Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales.
El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Granada instruyó el Sumario con el número 3/2009 contra Edmundo por Delitos contra la Libertad Sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera, Rollo 2/2010) que, con fecha 2/11/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: El procesado Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de las relaciones familiares que les unía con los progenitores de las menores que seguidamente se dirá, todas ellas menores de 13 años cuando ocurrieron los hechos, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, llevó a cabo en el municipio del El Padul, provincia de Granada, y lugares cercanos al mismo, en momentos no concretados pero entre los años 2007 a 2009, preferentemente en periodos de vacaciones estivales, los siguientes actos:
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Begoña , nacida el 28 de diciembre de 1997, en ocasión de llevarla en la furgoneta de su propiedad a que se bañara en la denominada Alberca Palomares, le permitía que cogiera el volante simulando que era ella la que conducía, para lo cual la sentaba en sus piernas y aprovechaba tal situación para acariciar su zona genital. Una vez en la alberca y mientras ésta se bañaba; en diversas ocasiones le obligó a que le masturbara y, concretamente, en una ocasión en que la menor estaba en su domicilio, convaleciente con una pierna vendada.-
No ha quedado acreditado que el acusado le metiera el pene en la boca, obligándole a hacerle una felación.-
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En relación con la menor Valentina , nacida el 19 de enero de 1999, cuando la llevaba en la furgoneta y con el mismo pretexto que en el caso anterior, en diversas ocasiones la sentó sobre sus piernas e intentó tocarle la zona genital, no lográndolo por la resistencia que la misma opuso.-
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Igualmente con la menor Felicisima , nacida el 21 de agosto de 1989, con el mismo pretexto que en los casos anteriores le tocó los genitales; asimismo en la alberca simulando que la estaba enseñando a nadar, le manoseaba la zona antes indicada.
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Respecto a Tarsila , nacida el 24 de marzo de 2001, cuando estaba bañándose en la alberca, en diversas ocasiones le tocó su genitales y el pecho.
Sobre la menor Elsa , nacida el 24 de septiembre de 199, en una ocasión y en lugar que no ha podido ser concretado, le lamió la vagina y en otras ocasiones, cuando se encontraba bañando en la alberca le rozó su pene con los órganos genitales de ésta.
Estos hechos ocurrieron con anterioridad al año 2007.-
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Finalmente y en relación con Valle , nacida el 29 de octubre de 1996, en diversas ocasiones estando en la furgoneta la desnudada y él se bajaba los pantalones, lamiéndole la zona vaginal, obligándola a que lo masturbara e igualmente varias veces le introdujo el pene en la boca.
Estos hechos, al igual que en el caso anterior, ocurrieron antes del año 2007.
En numerosas ocasiones el acusado le enseñó a todas las menores citadas, revistas de contenido pornográfico que llevaba en la furgoneta y, en su domicilio les ponía videos de películas pornográficas, aprovechando que su esposa estaba fuera de mismo trabajando".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" -FALLO-
Que absolviendo al procesado Edmundo de un delito continuado de exhibición de material pornográfico y declarando de oficio una octava de las costas procesales causadas, debemos condenar y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal a la pena de nueve años de prisión, por cuatro delitos continuados de abusos sexuales a la penas de dos años y un mes de prisión por cada uno de ellos, por un delito continuado de abusos sexuales en grado de tentativa a la pena de diez meses de prisión y por un delito continuado de exhibición de material pornográfico a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como al pago de siete octavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.-
Igualmente le condenamos, por cada uno de los mencionados delitos, de prohibición de aproximación a las menores citadas a una distancia de 200 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio y de acudir a su domicilio o lugar donde se encuentran, por un periodo de seis años respecto a Valle y de dos años en relación con las demás.
Por vía de responsabilidad civil el procesado indemnizará a Valle en la suma de 15.000 euros, a Begoña , Felicisima y Tarsila y a Elsa en 5.000 euros cada una y a Valentina en 2.500 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de ésta resolución hasta su total pago.
Para el cumplimento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa y aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal de Edmundo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Edmundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
MOTIVOS DE CASACION.
PRIMERO. Recurso de Casación por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo preceptuado en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, artículo 24 de la Constitución Española.
SEGUNDO.- Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo de lo perpetuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , ausencia absoluta de motivación en la individualización de la pena en todos los delitos.
TERCERO, CUARTO y QUINTO.- Por razones de tipo técnico-jurídicos se desisten de los motivos segundo, tercero y quinto recogidos en el anuncio de nuestro Recurso de Casación.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5/5/2011.
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Por lo que concierne al delito continuado de exhibición de material pornográfico comprendido en los arts. 186 y 74 del Código Penal la sentencia contiene un pronunciamiento absolutorio y otro condenatorio.
Las acusaciones se referían, aunque el antecedente segundo de la sentencia no lo diferencia salvo en cuanto a las peticiones de penas, a dos delitos continuados de exhibición de material pornográfico; uno, el G, desarrollado en la furgoneta, otro, el H, desarrollado en cierto dormitorio de la vivienda del procesado. El factum de la sentencia recoge las dos actividades en el último de sus apartados. El fundamento jurídico tercero contiene calificación respecto a un solo delito continuado de exhibición de material pornográfico y ello puede ser debido a que agrupa los hechos G y H en un único delito continuado, lo que daría sentido a la dualidad absolución-condena, pero no hay explicación o justificación alguna de ellos en los fundamentos jurídicos .
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La Audiencia parte básicamente, en la evaluación probatoria, de las declaraciones de las niñas, pero no expone detalladamente, salvo para la pornografía, el contenido de esas declaraciones. Es decir, cita las fuentes de prueba pero no se precisa qué es lo que las menores declararon.
El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , junto al principio de proscripción de la arbitrariedad proclamado en el art. 9.3 CE , se hermanan en el art. 120.3 con el deber de motivar las sentencias. Y tiene dicho esta Sala - sentencia de 15/10/2010 con cita de
otras anteriores- que ese deber de motivar no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio; y que no cabe confundir, en la faceta de explicación de la evaluación de las pruebas, el contenido de ellas con el resultado fáctico que se mencione a efectos de calificación.
Y, en la sentencia recurrida por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se cumple con la indicada exigencia, salvo respecto al contenido de las declaraciones de las niñas sobre el material "pornográfico".
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Ha declararse haber lugar parcialmente al recurso, por vulneración del deber de motivación de la sentencia, con la derivada vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y ser casada y anulada la sentencia del Tribunal a quo, para que se redacte otra, por los mismos Ilmos. Sres. Magistrados, en la que se subsane el defecto en la motivación sobre la prueba, a la par que se aclare el fallo en orden a la absolución-condena por delito continuado de exhibición de material pornográfico. Y declarar de oficio las costas del recurso.
Estimado parcialmente, por defecto en la motivación, el recurso interpuesto por Edmundo contra la sentencia dictada, el 2/11/2010, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera , se casa y anula esa sentencia, para que se redacte otra, por los mismos Ilmos. Sres. Magistrados, en al que se subsane el defecto en la motivación sobre la prueba, a la par que se aclare el fallo en orden al a absolución-condena por delito continuado de exhibición de material pornográfico.
Y se declaran de oficio las costas de este recurso.
Se aclara que el fallo incluido en el Fax del 5/5/2001 es el presente y no el de una inexistente segunda sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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