STS 503/2011, 25 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Gandía instruyó sumario 1/09, por un delito de violación, un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, un delito de agresión sexual, un delito de violación, ocho delitos de abusos sexuales a menores de trece años y un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad contra Arsenio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: Primero. Se declara probado que el acusado Arsenio , nacido el 5 de enero de 1978 y sin antecedentes penales, hacia finales del verano de 2008, cuando se hallaba en las instalaciones de la piscina del polideportivo de Xeresa, se aproximó al menor Dionisio , de 13 años al haber nacido el 24 de noviembre de 1994, aprovechando que conocía al mismo por la participación de ambos en la banda municipal de música, con el pretexto de que le acompañara a su domicilio, sito en la calle Valencia, número 11, 3º, 5ª, en Xeresa. Una vez estaban ambos en el comedor de dicha vivienda, en el que el acusado tenía un colchón en el suelo, bajó las persianas de las ventanas y apoyó en la ventana su teléfono móvil, grabando con la cámara de dicho teléfono, y puso una película pornográfica en el ordenador, y mientras Dionisio la visionaba, Arsenio fue a otro cuarto a desnudarse, volviendo al comedor en calzoncillos. En esta situación, Dionisio dijo que quería irse y se dirigió a la ventana para levantar las persianas, ante lo que Arsenio agarró fuertemente la muñeca de uno de los brazos del menor, diciéndole al mismo tiempo "no hagas eso, no me obligues a pegarte", al tiempo que comenzó a desnudarle y le condujo al colchón donde introdujo una parte de su pene en la boca de Dionisio , atravesando sus labios, con la finalidad de que éste le hiciese una felación, cosa que sin embargo no llegó a conseguir porque el menor se opuso a hacerlo. A continuación Arsenio obligó al menor a que se pusiese a cuatro patas sobre el colchón e intentó repetidas veces introducir su pene en el ano del menor, cosa que no llegó a conseguir porque éste lloraba y le pedía por favor que parase, siendo los diversos movimientos del menor los que finalmente impidieron que se produjese esa penetración. Todos estos hechos fueron grabados por el teléfono móvil de Arsenio , quedando archivada la grabación en la memoria del teléfono. Uno o dos meses después, con ocasión de haberse presentado en el domicilio de Arsenio tres menores, Manuel , Pelayo y Sergio , y con ocasión de que Arsenio estaba duchándose, éstos estuvieron manipulando el teléfono móvil de aquél, viendo los tres la grabación antes referida, percatándose entonces de lo que había ocurrido con Dionisio , tal y como ha quedado precedentemente descrito, por lo que fueron a hablar con éste, quien les pidió que no lo contasen para no tener más problemas. Pero aquéllos se lo contaron al padre de Dionisio y a otras personas, hasta que llegó a conocimiento de la Guardia Civil, iniciándose así la presente causa. Como consecuencia de todo lo anterior, Dionisio presenta una interferencia en su desarrollo psicosexual, con sentimientos de culpabilidad, cierto comportamiento agresivo, así como frialdad emocional ante la situación vivida, con serias dificultades para contactar emocionalmente con los hechos vividos -como mecanismo de defensa ante la experiencia traumática- que puede provocarle secuelas psicológicas o sexológicas a medio o largo plazo.

   Segundo. Unos dos o tres años antes, con ocasión de que Dionisio venía dando clases particulares en su propio domicilio, sito en la calle Dr. Miguel Vivó, en Xeresa, perteneciente a la familia de aquél, recibiendo dichas clases Manuel , que entonces contaba con 12 o 13 años, aprovechando aquél la relación de confianza derivada de tales clases, y con ocasión de que el menor estaba viendo la televisión en el comedor del domicilio de Arsenio , éste fue al dormitorio y desde allí llamó al menor, y al acudir éste, Arsenio le cogió y le arrojó sobre la cama y, agarrándolo fuertemente de las manos, bajó al menor los pantalones y los calzoncillos y, aunque el menor lloraba y gritaba, Arsenio practicó una felación al menor.

   Tercero. Aproximadamente un año después, aprovechando Arsenio la relación de amistad que, pese a lo anteriormente descrito, seguía manteniendo con Manuel , como consecuencia fundamentalmente de que ambos venían realizando diversas actividades deportivas en el polideportivo municipal de Xeresa, en especial jugando al fútbol, consiguió que Manuel acudiese a su domicilio con el pretexto de que fuese a recogerlo para ir juntos a jugar al fútbol, y una vez que Manuel entró en su vivienda, Arsenio cerró la puerta y bajó las persianas, y a continuación bajó a Manuel sus pantalones y sus calzoncillos y, sujetándolo con fuerza, Arsenio hizo una felación al menor, y después cogió la nuca de éste y aproximó su cabeza al pene del acusado, y así consiguió Arsenio introducir su miembro viril en la boca del menor para que éste le hiciese una felación. A continuación, arrojó al menor al suelo, donde intentó penetrarle analmente en un par de ocasiones, no consiguiéndolo debido a los movimientos evasivos del menor. Como consecuencia de todo lo anterior, Manuel presenta secuelas sexuales y emocionales asociadas a los hechos narrados, que se evidencian activamente con su evocación, y que podrán afectar a su desarrollo psicosexual.

   Cuarto. En fechas no determinadas, a lo largo del año 2008, Arsenio , aprovechando que, debido a su participación en eventos deportivos del polideportivo municipal de Xeresa, conocía a los menores integrantes de los equipos de fútbol de las categorías de alevines e infantiles, y utilizando como pretexto juegos que él mismo ideaba cuando se hallaba en las zonas ajardinadas de la piscina como en la zona de los vestuarios, con ánimo libidinoso hizo tocamientos en los órganos genitales de los siguientes menores de 13 años: Gabino , de 12 años al haber nacido el día 24 de octubre de 1995; Jenaro , de 11 años al haber nacido el día 3 de enero de 1997; Mauricio , de 10 años al haber nacido el día 6 de mayo de 1998; Rogelio , de 11 años al haber nacido el día 30 de enero de 1997; Virgilio , de 11 años al haber nacido el día 16 de julio de 1997; Luis Enrique , de 12 años al haber nacido el día 15 de marzo de 1996; Eulogio , de 11 años al haber nacido el día 14 de enero de 1997; y Carmelo , de 12 años al haber nacido el día 15 de octubre de 1995.

   Quinto. También en fechas no determinadas, a lo largo del año 2008, Arsenio , aprovechando la relación de confianza que tenía con los menores integrantes del equipo de fútbol, como consecuencia de su participación en las actividades deportivas del polideportivo de Xeresa, cuando se hallaba en la zona de las duchas y vestuarios de dicho polideportivo, en presencia de los menores que a continuación se dirán y de otros no determinados, les mostró sus propios órganos genitales y se masturbó ante ellos, llegando a permitir que estos actos fuesen grabados con un teléfono móvil por los menores, tratándose de los menores Herminio , de 11 años al haber nacido el día 13 de enero de 1997; Eulogio , de 11 años al haber nacido el día 14 de enero de 1997; Gabino , de 12 años al haber nacido el día 24 de octubre de 1995; Maximino , de 12 años al haber nacido el día 13 de mayo de 1996; y Virgilio , de 11 años al haber nacido el día 16 de julio de 1997.

   Sexto. Igualmente en fechas no determinadas, pero entre finales de 2007 y noviembre de 2008, aprovechando Arsenio la relación de confianza con los menores integrantes del equipo de fútbol del polideportivo de Xeresa, logró que diversos menores, y al menos en tres ocasiones, fueran a su domicilio, donde les exhibió en su ordenador películas de contenido pornográfico, incluso con imágenes de contenido pedófilo, tratándose de los siguientes menores: Gabino , de 12 años al haber nacido el día 24 de octubre de 1995; Herminio , de 11 años al haber nacido el día 13 de enero de 1997; Jose María , de 12 años al haber nacido el día 9 de mayo de 1996; Maximino , de 12 años al haber nacido el día 13 de mayo de 1996; Rogelio , de 11 años al haber nacido el día 30 de enero de 1997; Mauricio , de 10 años al haber nacido el día 6 de mayo de 1998; Luis Enrique , de 12 años al haber nacido el día 15 de marzo de 1996; Virgilio , de 11 años al haber nacido el día 16 de julio de 1997; Eulogio , de 11 años al haber nacido el día 14 de enero de 1997; Carmelo , de 12 años al haber nacido el día 14 de enero de 1997; y Jenaro , de 11 años al haber nacido el día 3 de enero de 1997.

   Séptimo. Los representantes legales de Jose María , Maximino , Jenaro , Eulogio , Carmelo , Rogelio y Luis Enrique han renunciado expresamente al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderles".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO

   En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

   ha decidido:

   Primero. Condenar a Arsenio como autor de un delito de violación, de un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, de un delito de agresión sexual, de un delito de violación, de ocho delitos de abusos sexuales a menores de trece años, de un delito continuado de exhibicionismo ante menores de edad y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

   1. Por el delito de violación cometido sobre el menor Dionisio , a la pena de seis años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse al menor Dionisio a cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de tres años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

   2. Por el delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, a la pena de un año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse al menor Dionisio a cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de dos años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

   3. Por el delito de agresión sexual cometido sobre el menor Manuel , a la pena de un año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse al menor Manuel a cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de tres años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

   4. Por el delito de violación cometido sobre el menor Manuel , a la pena de seis años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse al menor Manuel a cualquier lugar donde éste se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de tres años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.

   5. Por los ocho delitos de abusos sexuales cometidos sobre menores de trece años, a ocho penas de multa de 18 meses con una cuota diaria de 4 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a los menores Gabino , Jenaro , Mauricio , Rogelio , Virgilio , Luis Enrique , Eulogio y Carmelo , a cualquier lugar donde éstos se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, por tiempo de dos años a contar desde el pago de la pena de multa, si se paga en una sola vez, o desde que se comiencen a pagar los plazos que, en su caso, se determinen, o bien por tiempo en dos años superior a la duración de la responsabilidad personal subsidiaria resultante del impago de dicha multa.

   6. Por el delito continuado de exhibicionismo ante menores de edad, a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 4 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a los menores Herminio , Eulogio , Gabino , Maximino y Virgilio , a cualquier lugar donde éstos se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, por tiempo de dos años a contar desde el pago de la pena de multa, si se paga en una sola vez, o desde que se comiencen a pagar los plazos que, en su caso, se determinen, o bien por tiempo en dos años superior a la duración de la responsabilidad personal subsidiaria resultante del impago de dicha multa.

   7. Por el delito continuado de exhibición de material pornográfico ante menores de edad, a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 4 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a los menores Gabino , Herminio , Jose María , Maximino , Rogelio , Mauricio , Luis Enrique , Virgilio , Eulogio , Carmelo y Jenaro , a cualquier lugar donde éstos se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, por tiempo de dos años a contar desde el pago de la pena de multa, si se paga en una sola vez, o desde que se comiencen a pagar los plazos que, en su caso, se determinen, o bien por tiempo en dos años superior a la duración de la responsabilidad personal subsidiaria resultante del impago de dicha multa.

   Segundo. Condenar a Arsenio al pago de las costas causadas y a que indemnice a Dionisio en 30.000 euros más los intereses legales; a Manuel en 30.000 euros más los intereses legales; y a Gabino , a Herminio , a Mauricio y a Virgilio en 1.800 euros a cada uno de ellos, más los intereses legales.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en e lartículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley ."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Arsenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: I.- Por infracción de precepto constitucional: PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder judicial, por cuanto la sentencia que se recurre vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. II .- Por quebrantamiento de forma: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 (inciso tercero) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO: Al amparo del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. III.- PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de mayo de 2011.

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia dictada el 5 de octubre de 2010 , condenó a Arsenio , como como autor de un delito de violación, de un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, de un delito de agresión sexual, de otro delito de violación, de ocho delitos de abusos sexuales a menores de trece años, de un delito continuado de exhibicionismo ante menores de edad y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tales delitos se le impuso al acusado un total de 14 años de prisión y diez penas de multa de 18 meses cada una, con una cuota diaria de cuatro euros. Además las penas accesorias, el abono de las costas y las indemnizaciones a los perjudicados.

La defensa del acusado recurrió en casación, formalizando cuatro motivos por infracción de precepto constitucional, dos por quebrantamiento de forma y uno por infracción de ley .

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Arsenio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 5 de octubre de 2010 , en la que fue condenado el recurrente como autor de un delito de violación, un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, un delito de agresión sexual, otro delito de violación, ocho delitos de abusos sexuales a menores de trece años, un delito continuado de exhibicionismo ante menores de edad y un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad. Y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado en que se produjo la omisión, por los mismos Magistrados se dicte nueva sentencia con arreglo a derecho en la que se solvente la falta que ha determinado la nulidad y se motive por tanto la prueba en que se apoyan los hechos declarados probados. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.