STS 613/2011, 13 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:4502 |
| Número de Recurso | 10119/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 613/2011 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benigno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 30ª, que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Isabel Torres Coello.
El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, incoó diligencias previas nº 2842/10 contra Benigno , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección 30ª, que con fecha dos de diciembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" ÚNICO.- El día 4 de abril de 2010, sobre las 8,50 horas, el acusado Benigno , llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, (Terminal 4), en el vuelo NUM000 procedente de Sao Paulo, llevando alojadas en el interior de su organismo 40 bolas de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 387,2 gramos y una pureza del 76,5 %, sustancia que estaba destinada al consumo de terceras personas, y cuyo valor en el mercado ilícito asciende aproximadamente a 23.088 euros.- El acusado había sido ejecutoriamente condenado, como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , por sentencia de fecha 5 de septiembre de 2009, firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras , a la pena de 14 meses y dos días de prisión, y multa de 5.802,80 euros, pena cuya ejecución se suspendió en la misma fecha por plazo de dos años.- El acusado es adicto al consumo de múltiples sustancias tales como la cocaína, heroína y cannabis por lo que tiene levemente mermadas sus facultades volitivas en orden a la comisión de actos ilícitos para procurarse dinero con el que adquirir sustancia estupefaciente ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : CONDENAMOS al acusado Benigno , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 23.088 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Benigno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 24 C.E. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del C.P . en íntima relación con el artículo 368.1 y 2 del C.P ..
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 1 de junio de 2011.
Formula el recurrente un primer motivo de impugnación, amparado en los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, que relaciona con el artículo 24.2 de la Constitución. Estima que la Audiencia Provincial no dispuso de pruebas concluyentes que justifiquen su condena, al no haber quedado acreditado de manera bastante que las sustancias ocupadas estuvieran destinadas al tráfico ilícito, en lugar de al autoconsumo alegado por el recurrente. Justifica, asimismo, las contradicciones en que pudo incurrir en sus diversos testimonios acerca del precio pagado por la cocaína por el hecho de no estar "familiarizado con el cambio del real brasileño" , desconociendo incluso tiempo después cuál fue el precio que exactamente abonó, lo cual a su vez es compatible con la alteración de sus facultades volitivas e intelectivas consecuencia de su grave adicción.
Recordaba recientemente la STS nº 70/2011 , con cita de otras anteriores, que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del tribunal " a quo " sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Asimismo, según una consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente justificados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios debe ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos (por todas, STS nº 269/2009 ).
En nuestro caso, no discute el recurrente que, tal y como declara probado la Audiencia de origen, cuando llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Sao Paulo portaba consigo, ocultas en su organismo, un total de "40 bolas de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 387'2 gramos y pureza del 76'5 %" , estando esta sustancia valorada en 23.088 euros. Pretende, en cambio, que se estime en casación su versión de los hechos, según la cual dichas sustancias estaban dirigidas a su propio consumo y no preordenadas al tráfico con terceros, como entendió la Audiencia Provincial.
Pero las conclusiones que en este último sentido expone el Tribunal de instancia son resultado del fundado análisis probatorio del que se deja razonada constancia en el F.J. 1º de la sentencia. Aclara el tribunal, con carácter inicial, que en la formación de su convicción cobran particular relevancia las declaraciones del acusado, así como las de los agentes que intervinieron en la incautación de la cocaína y en la elaboración del atestado, no habiendo sido impugnados por la defensa los informes periciales practicados a las sustancias intervenidas, ni en cuanto a su peso, ni en cuanto a su valor de mercado (F. 53 a 56). El debate se centró entonces, al igual que ahora, en examinar si la cocaína poseída estaba destinada al consumo personal o, por el contrario, al tráfico ilícito, conclusión ésta que alcanzan sin ninguna dificultad los jueces de instancia ante la propia cantidad de cocaína transportada -que supera ostensiblemente los límites admitidos por la jurisprudencia como acopio para autoconsumo-, a su elevado grado de pureza y al propio valor que se le atribuye.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente un gramo y medio, estimándose también que lo habitual es que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días (víd. STS nº 749/2007 ), por lo que la tenencia en este caso de 296'208 gramos de cocaína, una vez reducida a pureza la sustancia analizada, de ningún modo puede presumirse amparada por la simple adicción a dicha sustancia. De hecho, el órgano de instancia reconoce que el acusado es consumidor de cocaína, pues así lo reveló la pericia capilar obrante al F. 58; pero un porte de tales características resulta incompatible con su inconsistente tesis defensiva. El Tribunal también valora la falta de verosimilitud que observa en las aclaraciones prestadas por el acusado, entre las cuales aprecia notables contradicciones (v.gr. en el precio pagado para su adquisición), además de datos absolutamente inveraces, tales como el valor del gramo de esta sustancia en Brasil según manifestaciones del acusado, que lo cifra en un euro el gramo. A ello se suma la mecánica empleada en este caso para el transporte, habitual en las redes internacionales de distribución de cocaína con la finalidad de introducirla en España o en los países de nuestro entorno y que según muestra la experiencia conlleva la percepción de una retribución económica por el porteador, que de este modo arriesga su vida.
Nada aporta el recurrente en su escrito que deslegitime las valoraciones probatorias así expuestas por el Tribunal, quien dispuso de suficiente prueba de cargo, directa e indiciaria, para formar su convicción conforme a parámetros plenamente ajustados a las reglas de la lógica.
Así pues, no habiendo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia que se invoca, el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo, subsidiario del anterior y amparado en el artículo 849.1º LECrim ., interesa la aplicación del nuevo subtipo atenuado introducido como párrafo segundo al artículo 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, en vigor desde el pasado 23/12/2010 . Considera el recurrente que sus particulares circunstancias y las del hecho (a saber, ser mero transportista de la droga y contar con un entorno laboral y familiar estable) justifican una moderación punitiva, que a lo sumo hubo de concretarse en tres años de privación de libertad.
El motivo, al que muestra su oposición el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.
Constan datos de particular relevancia que, lejos de justificar la atenuación interesada por el recurrente, abonan un mayor rigor sancionador. Así, omite que, tal y como se desprende de los hechos probados, con anterioridad a este suceso ya había sido ejecutoriamente condenado por otro ilícito, también relacionado con el tráfico de drogas, si bien en aquel entonces respecto de sustancias no gravemente lesivas para la salud. La sentencia dictada en aquella ocasión, fechada el 05/09/2009 y declarada firme ese mismo día, le condenó como autor de un delito del art. 368 CP a una pena de catorce meses y dos días de prisión, además de su correspondiente multa (5802'80 euros), siéndole suspendida tal privación de libertad el 09/09/2009 bajo una expectativa o pronóstico de buen comportamiento durante dos años, lo que incumplió el aquí recurrente tan sólo seis meses después de acordarse dicha suspensión, como demuestran los hechos enjuiciados, realizados el 04/04/2010.
Y no sólo incumplió esas concretas condiciones que le eran exigibles para la suspensión de la pena (art. 80 CP ) -medida que deberá además alzarse en aquel procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 83.1 CP -, sino que los hechos también revelan una conducta claramente más peligrosa para la sociedad que la enjuiciada en la primera ocasión, pues aceptó actuar como «correo» en un viaje transoceánico transportando una sustancia de aún mayor gravedad para la salud que el caso anterior -como es la cocaína- y, además, en la nada desdeñable cantidad de 296'208 gramos, una vez reducido a estado puro lo que portaba en su organismo, lo que justifica además la imposición de la pena de cuatro años de prisión.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Benigno frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 30ª, en fecha 02/12/2010 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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