STS 580/2011, 14 de Junio de 2011

La sentencia de instancia condenó al acusado, Juan Francisco como autor responsable de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 y 250.1.6º y 7º C.P ., tras haber declarado probados los siguientes hechos:

" Que las hermanas Doña Bibiana y Dª Olga (nacidas respectivamente en fechas 16-06-1916 y 10-08- 1924, y la última fallecida el 5 de agosto de 2005), eran titulares de dos cuentas en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal de Pumarín sita en la Avda. de la Constitución 92 de Gijón; una de ellas con número de cuenta NUM000 era una cuenta de plazo fijo con una cuantía nominal de 8 millones de pesetas, siendo la otra una cuenta corriente con el número NUM001 . El acusado Juan Francisco que trabajaba en la mencionada entidad conocía a las citadas hermanas desde el año 1998 debido a su condición de empleado del BBVA, se fue ganando paulatinamente la confianza de las mismas hasta el punto de que el mismo gestionaba personalmente su correo y cuentas bancarias lo que las hermanas admitían firmando sin ni siquiera leer los documentos que el acusado les presentaba a estos efectos. De esta forma, con ánimo defraudatorio aprovechando que las hermanas acudieron a la sucursal en fecha 18 de octubre de 2001, les presentó a la firma unos documentos que, sin ser conscientes de ello, cancelaban el fondo mancomunado en el que tenían depositada la imposición de 8 millones de pesetas, suma que las titulares nunca cobraron, ni por caja, ni percibiéndola en su libreta de ahorro vinculada a libreta donde estaba depositada la imposición a plazo fijo. Con dicho importe el acusado abrió dos fondos por valor de cuatro millones de pesetas cada uno que puso a nombre de su esposa e hija respectivamente. Por lo anterior se abrió un expediente interno al acusado en la entidad BBVA para la que trabajaba, manifestando éste que ese dinero se lo habían donado verbalmente las ancianas a su esposa y a su hija, lo cual no era cierto " .

RECURSO DEL ACUSADO Juan Francisco

El acusado recurre en casación formulando un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., tanto en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva como en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, que le ha provocado tanto indefensión por no habérsele permitido practicar todas las pruebas por él propuestas en su descargo como por condenársele, sin elementos probatorios suficientes para enervar la indicada presunción de inocencia.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia viene a desarrollar desde el punto de vista de este derecho constitucional el vicio de forma de denegación de pruebas o la no práctica de las admitidas.

En concreto el recurrente señala que en su escrito de defensa propuso, entre otras, las siguientes documentales que fueron admitidas por la Sala:

"a.- Documental 2. Que se requiera a la denunciante Dña. Bibiana , a través de su representación procesal, para que aporte últimas voluntades, declaración de herederos o testamento, y liquidación del impuesto de sucesiones de Dña. Olga , así como informe movimientos de la cuenta bancaria del BBVA, Nº NUM001 , desde 24 de octubre de 2005 hasta día de hoy, titularidad de la misma y de su hermana fallecida Dña. Olga .

b.- Documental 3. Que se requiera a la Consejería de Economía y Hacienda de Asturias, a través del servicio regional de recaudación del Principado de Asturias, para que remita a las actuaciones copia del expediente que pudiera haber de la liquidación de sucesiones de Dña. Olga , D.N.I. NUM002 ".

Expone el motivo que, pese a su admisión, nada se acordó para su práctica, por lo que en la sesión de la vista oral de 16 de septiembre de 2010 esta parte reiteró, como cuestión previa ante la Sala, la necesidad de la práctica de dichas pruebas, la cual fue acordada por la misma, ordenando requerir a la Acusación Particular para que aportase dicha documentación y librar el oportuno oficio a la señalada Consejería.

El mismo recurrente reconoce que en la sesión del Juicio Oral de 13 de octubre de 2010, la acusación particular aportó la documentación requerida, aunque no la liquidación del impuesto de sucesiones de Dª Olga , afirmando que no lo tenía en su poder, aunque sí aportó escrito presentado ante la citada Consejería (folio 140 del rollo de Sala) interesando se le facilitase copia de dicha liquidación del impuesto de sucesiones.

El recurrente se esfuerza sobremanera en justificar la importancia de esta prueba no practicada, pero esta Sala debe declarar que la misma no era necesaria en absoluto para el enjuiciamiento y resolución del proceso, puesto que la prueba documental demostraría si los ocho millones del depósito salieron efectivamente del patrimonio de su titular, o no, y, en el primer caso, no estarían incluidos en el caudal hereditario de Dª Olga , lo que, en un segundo estadio del razonamiento del recurrente, de ser así, ello demostraría que los herederos estaban conformes y habían conocido en su día la donación efectuada en vida en favor del acusado y de su familia. Además, que la prueba documental era de todo punto innecesaria, por irrelevante, se evidencia porque el propio acusado reconoce que los citados ocho millones del fondo de depósito llegaron a su poder en la fecha de 18 de octubre de 2.001, con lo que es conteste la acusación, de manera que resulta inequívoco que dejaron de formar parte del patrimonio de su titular y no integraron el haber hereditario de aquélla a su fallecimiento. La documental en cuestión, aunque se hubiera practicado con el contenido que se afirma, carecería de la eficacia que se pretende, no solo porque la conclusión que el recurrente obtiene de la misma es mera y simple elucubración, pues en modo alguno la liquidación del impuesto de sucesiones en los términos que se plantean, acreditarían de modo mínimamente solvente que los ocho millones de pesetas depositados en la cuenta a plazo fijo habían sido donados libre, consciente y voluntariamente al acusado, máxime cuando esa inexistente fuerza demostrativa del documento en cuestión, estaría contradicha de manera notoriamente efectiva por el testimonio reiterado de la hermana supérstite de la fallecida que niega insistentemente y en redondo tal hipótesis. A lo que, a los efectos de la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la irrealidad de la alegada donación, deben ponderarse otros datos que se pondrán de manifiesto al tratar la cuestión de la presunción de inocencia. En este sentido abunda el Fiscal al impugnar la pretensión del recurrente, en un razonamiento coincidente con el de esta Sala, pues, ciertamente la no inclusión en el caudal relicto de la difunta de la suma a la que asciende el crédito litigioso que se ventila en las presentes actuaciones, no significa, a "sensu contrario", como pretende demostrar el recurrente, que los herederos renunciaban a dicha cantidad asumiendo la tesis de la donación que machaconamente sostiene el acusado, pues se demuestra en las actuaciones desde su inicio, que viene reclamándose a la entidad bancaria el reintegro del numerario desde el fallecimiento de Olga , momento en el que toman conocimiento del verdadero estado de las cuentas corrientes abiertas a su nombre en la entidad bancaria.

Protesta también el recurrente por la denegación de las pruebas documentales solicitadas en su escrito de 9 de junio de 2010 dirigido a la Sala enjuiciadora en el que, como prueba documental anticipada, se solicitaba: "1.- Que se requiera al BBVA, a través de su representación procesal en autos, para que informe de quién eran los titulares y de los movimientos de la cuenta bancaria del BBVA, Nº NUM003 desde su apertura hasta su cancelación, así como informe de las personas que han tenido autorización de disposición, por cualquier concepto, durante todo el indicado período. 2 .- Que se requiera al BBVA, a través de su representación procesal en autos, para que informe de quién eran los titulares y de los movimientos de la cuenta bancaria del BBVA, Nº NUM004 desde su apertura hasta su cancelación, así como informe de las personas que han tenido autorización de disposición, por cualquier concepto, durante todo el indicado período. 3 .- Que se requiera al BBVA, a través de su representación procesal en autos, para que informe de quién eran los titulares y de los movimientos de la imposición a plazo del BBVA, Nº NUM005 , desde su apertura hasta su cancelación, así como informe de las personas que han tenido autorización de disposición, por cualquier concepto, durante todo el indicado período".

Lo cierto es que en las actuaciones obran documentos acreditativos de los movimientos de la cuenta corriente nº NUM006 abierta en el BBVA a nombre de las hermanas Olga Bibiana desde el mes de octubre de 2005 y la declaración de herederos de Olga , en los folios 61 a 81 y 145 a 147, respectivamente, del Rollo de Sala.

Igualmente constan como documentos anexos a la querella el informe emitido con fecha 29-5-2006 por los Servicios Jurídicos del BBVA, junto con la documentación que lo acompaña -f. 13 y ss. de la causa-, acreditan todos los extremos a los que hacían referencia la solicitud de pruebas de fecha 9-06-2010 que fueron denegadas por improcedentes. Así, se acompañan con el informe:

- Los movimientos de la cuenta corriente NUM007 , folios 30 y 31, haciéndose constar en el informe que la misma quedó cancelada el 16-03-2000, fecha en la que se refleja el movimiento de ocho millones de pesetas que se utilizaron para constituir la imposición a plazo fijo en fecha 16-12-1999 que luego fueron traspasadas a la oficina de Pumarín-Gijón donde prestaba sus servicios el acusado. También se informa que al tratarse de una cuenta cancelada el contrato se debió destruir.

- Los movimientos de la cuenta corriente NUM004 , folio 29, en la que se refleja en fecha 16-12-1999 el ingreso de los ocho millones de pesetas ya indicados y la salida de dichos fondos el 16-03-2000 que se destinaron a constituir la imposición a plazo fijo en la cuenta de Pumarín, quedando cancelada la cuenta sin fondos el 1-10-01.

- El contrato de apertura de la cuenta a plazo fijo nº NUM005 por importe de ocho millones de pesetas, figurando como titulares las hermanas Olga Bibiana y como cuenta asociada la de ahorro nº NUM001 , f. 15, 16 y 21, sin que conste movimiento alguno en la cuenta hasta el 18-10-01 en el que se produce el reintegro en metálico de la totalidad de la suma de la imposición. También consta el contrato de apertura de cuenta de ahorro en la oficina de Pumarín-Gijón nº NUM001 a nombre de las hermanas Bibiana Olga y extracto de movimientos de la cuenta corriente y los movimientos de la cuenta de ahorro NUM008 de la misma oficina desde el 10-2-1994 hasta su cancelación el 1-08-2000 con saldo cero, (vid. f. 17 a 21, 24 a 28, 32 a 70).

El informe igualmente refleja las posiciones que mantenía Olga con la entidad BBVA, con un saldo a favor de 14.109,94 euros en la cuenta de ahorro NUM001 , encontrándose, como hemos visto, las restantes cuentas canceladas y cancelada con anticipación la imposición a plazo fijo de los ocho millones de pesetas (vid. f. 22).

Por último, esta última cuenta era la única que contaba con firma autorizada en la persona de Rebeca , esposa del acusado, desde el 9-03-2002 (vid. f. 23).

El motivo debe ser desestimado.

Con incorrecta técnica procesal, el mismo motivo casacional incluye una censura por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una extensa alegación en la que, resumidamente, se expone que no existe prueba de cargo "esencial" que acredite que la recepción del dinero por el acusado fuera fruto de una maniobra mendaz y fraudulenta por parte de éste; sino que lo fue como consecuencia de una acción de liberalidad, consciente y voluntaria por parte de la titular del dinero.

Ya anticipamos que el submotivo debe ser desestimado.

Ciertamente no existe prueba de cargo directa de que la adquisición por el acusado del efectivo del depósito del que era propietaria y titular Dª Olga se hubiera producido mediante el engaño que se describe en el relato histórico de la sentencia.

Sin embargo, es bien sabido que la realidad de los hechos -y, en consecuencia, la presunción de inocencia del autor de los mismos- puede ser acreditado mediante prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, que es tan eficaz como prueba de cargo como la prueba directa, siempre que en aquélla concurran y se observen una serie de exigencias, como la existencia de datos indiciarios debidamente acreditados, interrelacionados entre sí, de cuyo análisis realizado mediante un proceso intelectual basado en las reglas del criterio lógico y racional, y oportunamente explicitado en la sentencia, fluya sin forzamiento el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador sobre la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado en los términos que se describen en el "factum".

Pues bien, el contenido del fundamento jurídico Tercero de la sentencia impugnada, es más que suficiente para aseverar que en el caso presente la prueba indiciaria que acredita la culpabilidad del acusado, resulta irrefutable.

Parte el Tribunal a quo, señalando a modo de antecedentes, que consta acreditado que las señoras Olga y Bibiana tenían abiertas en el BBVA sendas cuentas corrientes números NUM000 y NUM001 donde tenían depositados sus ahorros, que constituían (no hay que olvidarlo), todo su patrimonio y donde percibían sus respectivas pensiones mensuales. El mismo acusado, gestor de sus cuentas reconoció en el plenario que aparte de sus pensiones y el dinero de la cartilla, no tenían otros ingresos o propiedades.

De la misma manera consta que el acusado, era en el tiempo de suceder los hechos, empleado de dicha entidad Bancaria, y es en virtud de esta condición que trabó relación de amistad con las citadas señoras hasta el extremo de que según quedó probado y él mismo reconoció, recibía y controlaba toda su correspondencia bancaria, administraba sus cuentas, pagaba la residencia donde residían las víctimas, las atendía personalmente en el banco hasta el extremo de que en una fase posterior, cuando ellas por los impedimentos propios de su edad ya no podían acudir a la oficina, bastaba con una llamada telefónica de las ancianas para que el mismo acusado les llevase personalmente a la residencia el dinero que ellas necesitaban en cada momento, sin necesidad de que acudieran a la sucursal.

Consta también acreditado que se trataba de una sucursal pequeña, sita en un barrio de Gijón (Pumarín) que contaba tan solo con dos empleados, uno de ellos - Jose Manuel -, desempeñando las funciones de director de la oficina y que en la fecha de suceder los hechos, las señoras denunciantes contaban con la edad de 85 y 77 años respectivamente, y residían en una residencia de ancianas. Y si bien no nos constan informes médicos del estado de salud físico y mental de estas personas al tiempo de suceder los hechos, en el plenario el propio Tribunal pudo percibir la situación física de grave deterioro de la perjudicada compareciente doña Bibiana , lo que no obstante no le impidió comprender el significado del acto al que fue convocada y declarar que "... el acusado fue un sinvergüenza pues aunque al principio era buena persona, no sabe ni cuando ni como, pero les quitó el dinero .... El acusado les atendía la cartilla y tenían ocho millones en el banco con su hermana. Se enteró en el verano de que no los tenía, no le dio el dinero. No firmó un documento sacando dinero de la cuenta. No querían regalar ningún dinero. No tiene otros bienes, vive de una pensión de 600 euros, en una casa con una señora que se llama Rosa . Cuando iban al banco firmaban pensaban que ( Juan Francisco ) era bueno, pero fue un canalla. Los 8 millones eran de su hermana Olga . Es la única heredera de doña Olga ....".

De las relaciones entre el acusado con las hermanas Olga y Bibiana , destaca la sentencia que todos los testigos han reconocido la familiaridad y confianza existente entre el acusado y las víctimas, incluso él mismo reconoció que les llevaba dinero a su domicilio, así como que se encargaba de otros trámites como buscarles alojamiento, pagar las cuentas de la residencia, etc. Por su parte las víctimas eran atendidas con buen trato y con todas las facilidades, si bien esto se reveló que era tan solo "interesadamente" y no "gratia et amore" como luego se verá. La privilegiada posición de Juan Francisco como empleado del banco BBVA en el que las ancianas tenían sus cuentas le permitía un conocimiento pleno del estado de éstas además de un control total de las mismas, como si de un apoderado general se tratara, aunque sin poder, o más bien con un poder solo verbalmente concedido o consentido. En resumen -concluye la Sala sobre este punto- la confianza que las Sras. tenían en el empleado era tal, que podemos afirmar que ciegamente ellas hubieran firmado lo que el empleado les hubiera puesto por delante.

Sobre los concretos hechos del día 18 de octubre de 2.001, se detiene la sentencia a precisar que en tal fecha ambas suscribieron un reintegro anulando el plazo fijo de la imposición de ocho millones de pesetas lo que en ningún caso era querido por ellas y nunca se formalizó ninguna donación de la que desde luego no se enteraron las donantes. Corrobora plenamente este dato el testimonio de la víctima negando tajantemente la presunta donación así como el prestado por Doña Rosa quien las acompañó personalmente al Banco el día de autos aunque esperó fuera y que en el plenario textualmente manifestó: "Que en octubre de 2001 las bajó a las dos al banco porque según Olga tenían que firmar unos papeles de la pensión". Todo se hizo por tanto de forma sorpresiva y clandestina sin que ni las donantes, ni la persona que las tenía alojadas en la residencia en quien confiaban, ni el director de la oficina se enteraran de nada. No hubo ningún preaviso para formalizar el reintegro de los ocho millones en efectivo como hubiera sido normal en la práctica bancaria y Juan Francisco se limitó a hacerles firmar y a llamar precipitadamente a su mujer y a su hija para que fueran corriendo a la oficina para poner su nombre la cantidad extraída.

La misma forma en que se realizaron las operaciones que consumaron la estafa revela, si se nos permite la expresión, que todo se ejecutó de forma anormal e irregular, y a escondidas, hasta el punto de que fue una auténtica "chapuza" si se nos permite esta expresión, por cuanto el reintegro de ocho millones no está ni siquiera visado por el interventor. El propio testigo de la defensa Leandro , aseguró que en el año 2001 un director de oficina o un apoderado tenía necesariamente que visar estas operativas de más de tres mil euros. Además para cancelar el fondo a plazo fijo tiene que firmar el apoderado o el director. Tenía que firmar por tanto el testigo Leandro lógicamente en unidad de acto pues aunque este dijo que se podría firmar después de realizado, aquí sucede que nunca se firmó a pesar de que la normativa interna dice que se tiene que firmar en presencia de las personas que realicen la operación, por lo que nadie puede precisar como se realizaron las firmas notándose claramente que a las ancianas se les hizo firmar el volante sin saber lo que firmaban, creyendo a buen seguro que lo que firmaban no era otra cosa que una de tantas autorizaciones para la extracción de una suma para sus necesidades mensuales que Juan Francisco les pasaba a la firma como era habitual.

Del análisis precedente y los datos fácticos examinados, el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que la voluntad de donar, brilla por su ausencia, y la forma en que se hizo fue totalmente anómala pues además de faltar el visado lo que entre otras cosas demuestra que se hacía pretendiendo ocultar la operación, resulta falto de lógica sacar por caja un reintegro de ocho millones de ptas., antes de vencimiento del plazo, perdiendo intereses y sacarlo además en efectivo para después volverlo a ingresar, sin seguir por otra parte el procedimiento contractualmente establecido que para estos casos era percibir el importe de la cancelación en la misma libreta o cuenta donde estaba vinculada la operación a plazo fijo. ¿Por qué se hizo entonces un reintegro en efectivo? Por qué no se hacían un traspaso directo a las cuentas destinatarias? Nadie del círculo de personas que trataban a las ancianas conocía esta presunta voluntad de donar. Si bien es cierto que no tenían muchos allegados o conocidos, ni la directora de la residencia, ni el director de la oficina, ni ninguna otra persona, tuvo conocimiento previo de este repentino e inexplicable deseo.

Valora también la sentencia el hecho de que la cantidad donada es exorbitante pues integra prácticamente todo el patrimonio de las donantes, y carece de todo sentido un acto de liberalidad tan ingente teniendo en cuenta que los favores dispensados por el acusado se limitaban, primero a atenderlas personalmente en la oficina y luego, cuando ya tenían dificultades para desplazarse, a llevarles a la residencia el dinero que mensualmente necesitaban. Conforme a los usos sociales normales, nadie en su sano juicio se desprende, donándolo, de todo su patrimonio sin una causa o motivo muy justificado, reseña la Sala.

Otros elementos concomitantes refuerzan la racionalidad del discurso del Tribunal sentenciador, también consignados en la fundamentación fáctica, al subrayar que el mismo acusado (pretendiendo excusar su reprobable acto) reconoce que en principio, que bueno "no quería aceptar la donación", que el asunto le cogió desmarcado, y no tuvo capacidad de reaccionar". De la misma manera su esposa y beneficiaria Rebeca era también consciente de la irregularidad que entrañaba aceptar "la donación" .... "y por esto les dijo a las señoras que "... no quería que les diese el dinero, para que su marido no tuviera problemas en el banco. Le dijo lo mismo al director del banco y este señor les dijo que no había ningún problema porque lo había consultado y era una donación. Estaba presente el director y se hizo ante todo el mundo. Cuando se hizo la donación, estaba presente el director ....".

Lo mismo manifestó la hija y también beneficiaria Petra al decir que ... "La Sra. Olga dijo que quería dar la suma y el director que estaba allí, dijo que no había ningún problema porque lo había consultado". En suma, todos los beneficiarios de tan suculento negocio sentían miedo porque evidentemente eran perfectamente conscientes de que se trataba de una conducta ilícita y todos faltan al afirmar que el director de la oficina había consultado y aprobaba la operación.

En contraste con las anteriores afirmaciones del imputado y de su familia en el sentido de que la donación contaba con el beneplácito del director de la oficina bancaria contamos con la versión de este último quien, a pesar de tener muy poca memoria, pues se permitió asegurar que a pesar de que lleva en la banca desde 1.975 no recordaba haber visto otras donaciones a empleados en contraste con la declaración de su compañero Leandro que sí recordó perfectamente que en 37 años de profesión nunca vio una donación a un empleado, y a pesar de su laxo criterio de considerar "normal" como profesional de banca, la donación enjuiciada, de un cliente a un empleado del banco, literalmente afirmó en el acto de la vista que: "No recordaba si el imputado le pidió asesoramiento sobre una donación que iba a recibir de 8 millones. Que se enteró después de que ocurrieran los hechos". En el plenario aseguró que no estuvo presente en el momento de la donación verbal, lo que significa que el acusado, su esposa y su hija faltan a la verdad al asegurar que el compañero director estuvo presente y/o aprobó el acto de la "donación". Lo único seguro, es que este día estaba en la oficina y según su testimonio no notó nada anormal.

Ante un surtido tan numeroso y variado de elementos fácticos indiciarios, y un examen de los mismos tan concienzudo y exhaustivo como rebosante de respeto a las reglas de la racionalidad y de la lógica, así como a las máximas de la experiencia común, esta Sala no puede sino ratificar la eficacia incriminatoria de la prueba indiciaria que fundamenta la convicción del Tribunal a quo de que concurren en este caso todos los requisitos que integran la acción típica de la estafa pues el acusado, aprovechando su posición laboral y abusando de la confianza que en él tenían depositadas las clientes de la entidad BBVA, consiguió que éstas suscribieran con engaño el documento que permitía el reintegro de la suma de ocho millones de pesetas y que constituía prácticamente todo su patrimonio, en beneficio de sus familiares directos.

A lo que cabe añadir otros datos fácticos que robustecen la conclusión inculpatoria según razona de forma atinada y convincente el Fiscal al impugnar la censura casacional, debiendo tenerse en cuenta que la operación de reintegro en efectivo se formaliza a las 12,33 horas del día 18-10-01, -vid. f. 21 de la causa-, mientras que la orden de ejecución de operaciones de fondo de inversión a nombre de la esposa e hija del acusado se formalizan, respectivamente, a las 14,10 y a las 14,16 horas del citado día -vid. f. 124 a 127-. La diferencia horaria entre ambas operaciones desmiente la versión del acusado y a su familia de que las titulares de la cuenta estuvieron presentes cuando se realizó el reintegro en efectivo y se constituyeron los fondos de inversión, máxime cuando esta última operación se lleva a cabo fuera del horario de apertura de las entidades bancarias, dato que revela el carácter opaco y mendaz utilizado por el acusado para despojar a las hermanas de su patrimonio.

Por consiguiente, habiéndose acreditado la maniobra mendaz usada por el acusado para obtener la firma de las titulares de la cuenta afirmando que se trataba de un asunto referido al cobro de las posesiones -declaraciones de Bibiana y Rosa -, para obtener de esta forma la cancelación anticipada de la imposición a plan fijo y el reintegro en efectivo de dicha imposición, la anómala extracción dineraria en efectivo, sin ingresar la cantidad en la cuenta asociada y sin la intervención del apoderado bancario como exigía la normativa usual bancaria, y la ausencia de intervención del director de la sucursal en el operativo, desmintiendo así la versión interesada del acusado y de los miembros de su familia, unido a la desorbitada cantidad objeto de la pretendida donación, que no se justifica en el supuesto buen trato recibido o en una gratificación por unos servicios diligentes del empleado bancario, cuando aparte del importe de sus pensiones, dicho fondo constituía el único patrimonio de las ancianas, constituyen elementos indiciarios unívocos y unidireccionales que acreditan la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa.

El juicio de inferencia aparece, por lo tanto, pleno de racionalidad y de todo punto ajeno a un pronunciamiento voluntarista, injustificado o arbitrario, sin concesión a la duda razonable que permitiera una conclusión diferente.

El motivo, como ya se dijo, debe ser desestimado.

Abordaremos ahora las diferentes protestas casacionales que, también incorrectamente, se agrupan en un solo motivo, formulado por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

En el extenso y a veces repetitivo desarrollo del motivo, el recurrente plantea diversos errores de derecho:

1. Inaplicación del art. 131 C.P . por la no apreciación de la prescripción del delito. El reproche viene a sostener que no siendo aplicables las agravantes específicas del art. 250.6 y 7 C.P . -anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 -, estaríamos "en el peor de los casos" ante un delito de estafa del tipo básico del art. 248 , sancionado con pena de prisión de hasta tres años, por lo que habiendo sucedido los hechos en octubre de 2001 y formulada la denuncia en 2008, se habría cumplido sobradamente el plazo prescriptivo que el art. 131 C.P . establece en cinco años.

En consecuencia habremos de verificar si el Tribunal incurrió en "error iuris" al apreciar la concurrencia de las citadas agravantes.

El Código aplicado por el Tribunal de instancia (la sentencia es de 14 de octubre de 2010 ) establecía como agravante específica que el delito de estafa "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

En el escrito inicial de interposición del recurso, el recurrente sostenía la inaplicación de esta circunstancia porque, aunque sobrepasara la cantidad establecida jurisprudencialmente por esta Sala a partir de la cual se aplicaría la "especial gravedad" de la estafa (6.000 euros), este solo elemento no sería suficiente, pues -se afirma- sería necesaria la concurrencia conjunta de los otros dos que establece la norma: la entidad del perjuicio y la situación económica resultante para la víctima o su familia, y, en el caso, tal conjunción no se da.

Este reproche no puede ser acogido por la simple y llana razón de que la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, a través de múltiples precedentes jurisprudenciales, ha establecido que el precepto en cuestión debe ser interpretado igual que los tipos agravados en el hurto y, por lo tanto, considerar independientes la entidad del perjuicio y la situación económica en que quede la víctima o su familia, de tal manera que concurrirá la agravación cuando se produzca cualquiera de los resultados típicos, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos por la conjunción copulativa "y" (véanse SS.T.S. de 14 de mayo de 2001 , 17 de abril de 2002 , 14 de junio de 2006 y 3 de febrero de 2009 , entre muchas más).

Al adaptar el recurrente su impugnación a las modificaciones operadas en el art. 250 C.P . por la L.O. 5/2010, alega que el precepto actualmente vigente en su apartado 5º fija la cantidad de 50.000 euros como cantidad a partir de la cual la estafa se considera como de especial gravedad, por lo que siendo la defraudada inferior a esta cifra, no cabe aplicar la agravante.

Es cierto, pero ello no es obstáculo para apreciación de la agravante del mismo art. 250 en su apartado 4, que recoge parcialmente el antiguo epígrafe 6º que ahora se desdobla en dos circunstancias autónomas, la mencionada 5ª y la 4ª: "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

El Tribunal sentenciador no sólo dice que el acusado se apoderó fraudulentamente de los ocho millones de pesetas depositados en la cuenta a plazo fijo, sino que, con inequívoca vocación fáctica establece como probado que -ya se ha dicho- tras el ilícito apoderamiento de esos fondos, únicamente les quedó a las ancianas que estaban alojadas en una residencia de ancianos como patrimonio la pensión que recibían y se ingresaban en otras cuentas y que, aparte de ello, no tenían otros ingresos o propiedades, pues aquél era TODO su patrimonio.

La STS de 30 de noviembre de 2.006 señala sobre esta cuestión que esta específica agravante no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción.

En el caso, este elemento subjetivo concurre sin duda, dado el conocimiento preciso del acusado de las cuentas de las clientes y de que -como él mismo reconoció- sabía que no tenían otras fuentes de ingresos, por lo que, ciertamente, era consciente de que despojaba a la víctima de la práctica totalidad de sus ahorros, y, por tanto, creando con ello una situación económica muy gravemente empobrecida ("entidad del perjuicio"), incierta e insegura como consecuencia del despojo dinerario, amén de que dejaba a las víctimas en difícil situación ante la eventualidad de tener que hacer frente a situaciones que requirieran un desembolso económico que, desaparecido el "colchón" de seguridad de los ocho millones de pesetas del fondo, no se podría hacer frente con la pensión mensual (situación económica).

No existió error de derecho en la aplicación del art. 250.6 C.P. (actual 250.4º ).

Tampoco se infringió la ley penal al apreciar la agravante de abuso de relaciones personales que tipificaba el anterior art. 250.7º y hoy el art. 250.6º .

El Hecho Probado -de inexcusable y absoluto respeto y acatamiento- señala que el acusado, desde 1998 se fue ganando paulatinamente la confianza de las hermanas, hasta el punto de gestionar personalmente su correo y cuentas bancarias, y que en base a esa confianza depositada en el empleado, firmaban, sin ni siquiera leerlos, los documentos que el acusado les presentaba. Y que de esta forma consiguió que le firmaran unos documentos sin advertirles que con ellos se cancelaba el fondo en el que tenían el depósito de ocho millones de pesetas que el acusado hizo suyos.

El "factum" no describe una mera relación de cordialidad entre empleado y clientas, sino una auténtica y genuina relación de confianza que las ancianas depositaron en el acusado y que fue utilizada maliciosamente por aquél para conseguir su propósito de apoderarse del dinero del fondo de depósito y lograrlo con toda facilidad al sorprender la buena fe de su titular precisamente porque, dada esa relación de confianza consolidada en el tiempo, no era imaginable una conducta mendaz y fraudulenta como la ejecutada. De este modo, la mecánica comisiva se inserta en las dos modalidades previstas en el precepto: el patente abuso de relaciones personales entre autor y víctima, y el aprovechamiento de la credibilidad del acusado como profesional de la banca.

El motivo se desestima.

Así, pues, debemos afirmar que las dos circunstancias agravantes específicas cuestionadas, se han apreciado correctamente, tanto se aplique el art. 250 anterior, como el actualmente vigente. Consecuentemente, la pretensión del recurrente de declarar la prescripción de los hechos resulta insostenible, porque estando sancionado el delito con pena de hasta seis años de prisión, el plazo prescriptivo es de diez años (art. 131 C.P .), que no habían transcurrido cuando se formuló la denuncia y se incoó el procedimiento judicial oportuno.

La siguiente censura denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.6 y 7 del Código Penal , en relación con los arts. 28 y 109 a 122 del Código Penal , al considerar la sentencia recurrida al acusado como autor criminal y responsable civil del delito del que se le acusaba, e infringir, a la par, los arts. 632, 634 y 636 del Código Civil , al no considerar una donación lícita y legal los hechos enjuiciados.

El reproche alega que no concurren los elementos que configuran el delito de estafa, fundamentando su discrepancia en la falta de prueba de tales componentes, pero olvidando que, dado el cauce casacional impugnativo utilizado, aquí ya no se debate la prueba de los hechos, sino la corrección o incorrección de la calificación de los hechos declarados probados a partir de la intangibilidad total y absoluta del relato histórico de la sentencia.

Esta insoslayable exigencia aboca a la desestimación del submotivo, toda vez que el "factum", por la claridad y precisión de su contenido y complementado con una pluralidad de datos fácticos que figuran en la motivación fáctica de la sentencia, no permiten otra subsunción jurídica de los hechos y mucho menos la declaración de que éstos no constituyen el delito de estafa.

La maniobra engañosa de la que se valió el acusado para generar el error en la titular de los fondos y ejecutar el acto de disposición que relata el "factum", exime de cualquier otra consideración sobre este esencial elemento del tipo. Lo mismo sucede con la alegada inexistencia de perjuicio para la víctima, alegación absurda e inverosímil cuando el juicio histórico evidencia que aquélla fue despojada de ocho millones de pesetas que salieron de su patrimonio por la acción delictiva del acusado y nunca volvieron al mismo. Y, en lo que se refiere a la inexistencia del ánimo de lucro, baste decir que el tipo penal no exige un enriquecimiento del autor del delito que se corresponda con el perjuicio económico sufrido por la víctima, cuando, además, el Hecho Probado establece que el acusado distribuyó ese dinero poniéndolo por mitad a nombre de su mujer e hija en sendos fondos bancarios.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., protesta el recurrente por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño, como atenuante ordinaria o analógica, pues el acusado ha reparado o disminuido los efectos del delito mediante la aportación de un aval bancario del BBVA por importe suficiente para cubrir las responsabilidades civiles.

La respuesta del Fiscal -que esta Sala ratifica y hace suya- a la pretensión del recurrente, es jurídicamente irreprochable e irrefutable, cuando, en efecto, nos traslada a los razonamientos que la sentencia expone al respecto en el F. J. Quinto, argumentando que "se confunde lo que es la reparación con la prestación de fianza para afrontar la responsabilidad civil que es una obligación que la ley impone a todo presunto responsable de una infracción penal, amén de que en este caso, antes del juicio oral, nada se ha entregado para reponer siquiera sea parcialmente el daño causado en la forma que exige el art. 21.5 Código Penal ". El propio recurrente reconoce en su escrito de recurso que el aval bancario se prestó como fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento y no partía del reconocimiento de daño alguno. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, señalando que desde una perspectiva subjetiva la atenuante contempla una conducta personal del culpable, excluyéndose, entre otros supuestos, los de constitución de fianza exigido por el Juzgado (vid. STS 20-10-2006 y Auto1326/2007, 12-7). También se ha dicho reiteradamente que no tienen efectos atenuatorios las acciones ficticias (por todas, STS 234/2010, 24-3 ).

En segundo lugar, la posible apreciación de una circunstancia atenuante simple carece de efectos penológicos en el presente caso, al haber impuesto el Tribunal, con excesiva benevolencia al concurrir dos de los subtipos agravados del art. 250 del Código Penal , la pena en la mitad inferior y próxima al límite mínimo, pena que, en todo caso, debería mantenerse ante la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados.

El reproche debe ser desestimado.

El siguiente motivo denuncia error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Alega el recurrente que el Tribunal sentenciador se equivoca al rechazar que la adquisición por el acusado de los repetidos ocho millones de pesetas hubiera sido fruto de una donación en metálico de la propietaria de ese dinero, "realizada consciente, voluntaria y libremente".

La protesta debe ser rechazada.

En primer lugar porque, en realidad, todo el discurso del recurrente gira en torno a aducir que los documentos que designa valorados conjuntamente, junto con las declaraciones coherentes y sin fisuras que mi representado y su familia han prestado a lo largo de las actuaciones, no avalan que exista prueba de cargo suficiente para considerar que no existió la donación de los 48.080,97 euros litigiosos, y mucho menos que dicha operación fuera fruto de un engaño de tal entidad sobre Dña. Olga como para considerarlo suficiente para calificar dichos hechos como un delito de estafa.

El recurrente confunde el sentido del motivo que invoca. La vía del art. 849.2º L.E.Cr . está prevista para que los documentos que se designan acrediten fehacientemente un hecho erróneamente omitido o insertado en el "factum" de la sentencia, pero no para demostrar con esos mismos documentos la falta de prueba sobre el dato fáctico que figura o se omite en el relato histórico, pues esto es materia de presunción de inocencia.

En cualquier caso, el recurrente fundamenta su alegación en una serie de documentales que reseña, aunque sin señalar particulares de las mismas ni desarrollar su contenido para fundamentar que de ellos se evidencia una donación. Ni examinados por separado, ni conjuntamente, tales documentos gozan en absoluto de literosuficiencia o autarquía para acreditar de la manera incuestionable, indubitada y definitiva, por su simple y literal contenido que se hubiera producido una donación del dinero por su propietaria al acusado. Además, la prueba indiciaria que el Tribunal desgrana, analiza y valora en el anteriormente referido F.J. Tercero, ofrece datos probados suficientes que contradicen la hipótesis que mantiene el motivo.

Por otra parte, la casi totalidad del desarrollo del motivo casacional se apoya, para sostener la censura, en "documentos" que no son tales a efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., como son las declaraciones de los testigos y del acusado, que carecen de la condición de documentos según incesante jurisprudencia de esta Sala, sino simples pruebas personales documentadas en las actuaciones que, al practicarse ante el Tribunal sentenciador en irrepetibles condiciones de moralidad, contradicción e inmediación, están sometidas a la exclusiva valoración por la Sala ante cuya presencia se practican, que las valora de manera soberana y "en conciencia" según el art. 741 L.E.Cr .

El motivo se extiende a su vez a alegar error de hecho en relación con la existencia de perjuicio económico, gravedad del mismo y situación económica consecuente al acto defraudatorio, así como al abuso de relaciones personales por el acusado para ejecutar el delito.

Las mismas razones consignadas respecto de la anterior censura son aplicables a estas otras, por lo que el motivo debe ser desestimado en su integridad.

Finalmente se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba. El motivo tiene el mismo contenido sustancial que el primero, cuyas consideraciones damos aquí por reproducidas para desestimar el reproche.

RECURSO DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (B.B.V.A.)

La recurrente fue condenada como responsable civil subsidiaria por los perjuicios acreditados a indemnizar a los herederos de Dª Olga en la cantidad de 40.080,97 euros más intereses legales.

Los tres motivos que se articulan son simple reproducción de los formulados por el acusado, por lo que las razones por las que éstos han sido desestimados son predicables a los que, esencialmente iguales, se repite, formula la entidad bancaria recurrente.

En todo caso, inmutables los Hechos Probados, el razonamiento del Tribunal a quo basta y sobra para confirmar la corrección del pronunciamiento condenatorio subsidiario a la indemnización: El acusado desplegó por tanto una actividad dolosa actuando siempre como empleado de la sucursal de BBVA en el ejercicio irregular de las funciones propias de su cargo y con ocasión de las mismas, en tanto que únicamente alguien que ostentara la condición de empleado del Banco pudo desplegar la actividad delictiva realizada accediendo a las cuentas de las clientes, relacionándose con ellas, y finalmente realizando a su arbitrio operaciones bancarias de disposición, sin ningún mandato expreso y escrito de las clientes titulares de las cuentas y sin ninguna supervisión ni control por parte de los responsables de la entidad.

Los motivos se desestiman.

El propio representante de la entidad BBVA si bien declaró que no se habían tomado medidas cautelares o disciplinarias contra el acusado, sí manifestó que no es normal como práctica que una de las funciones de un empleado de una entidad bancaria, sea entablar amistad y recibir importantes donaciones de clientes, puesto que la directriz que tienen es únicamente conservar los depósitos de los clientes y comercializar los productos de la propia entidad.

Es por dicha motivación que los perjuicios sufridos por las clientes del Banco, en caso de insolvencia del coautor del delito deberán ser abonados por la entidad BBVA bajo cuya dependencia actuó Juan Francisco .