STS 675/2011, 24 de Junio de 2011

1 .- El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho constitucional a la intimidad del art. 18 de la Constitución por cuanto el registro practicado se efectuó sin autorización judicial.

La STS 183/2005, 18 de febrero afirma que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad (art. 18. 1 y 2 CE ), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente".

Los hechos probados describen la entrada y registro en un establecimiento bar denominado La Vía . En primer lugar se efectuó la identificación y cacheo de las personas que allí se encontraban, hallándose distintas cantidades de droga, y sobre las 13'00 horas se procedió al registro del local interviniendo el dinero de la caja registradora, y bajo el mostrador dentro de una caja varios billetes, y junto a ésta, un cutter con restos de sustancia en su hoja además de una agenda con anotaciones numéricas.

El registro en un bar no requiere autorización judicial por cuanto es un lugar abierto al público donde no se desarrollan extremos relativos a la intimidad personal de sus trabajadores y clientes. Como se afirma en la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado que en este local existiera una dependencia que constituya morada del titular del negocio o de sus empleados sino tan solo que dicha dependencia tenía un pestillo para hacer visible el acceso. Además el registro en dicho lugar no tuvo ninguna trascendencia porque allí no fue encontrado ninguno de los efectos relacionados con el delito. No existe pues, infracción del precepto constitucional alegado.

2 .- Se alega error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECrim , y se citan para respaldar el error valorativo de los documentos obrantes en los folios 1 a 3 y 73 a 78, 88 y 89, así como el acta notarial aportado con el escrito de defensa.

En relación con el art. 849.2 de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada que no se trata de que los documentos pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos (cfr. SSTS 1023/2007, 30 de noviembre y 166/1995, 9 de febrero ).

También hemos proclamado, sobre el informe pericial y su naturaleza como documento a los efectos del art. 849.2 de la LECrim , que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo , entre otras).

Los documentos indicados en los folios 1 a 3 se integran en el atestado policial, destacándose las manifestaciones de uno de los agentes policiales, en relación con los folios 73 a 78, 88 y 89, en los que constan los análisis de las sustancias intervenidas. Pues bien, los documentos indicados por el recurrente carecen del carácter literosuficiente que exige la jurisprudencia para la estimación del motivo. Es decir, los documentos que deben sustentar la pretensión casacional deben dejar traslucir por sí solos la existencia de un error de valoración por parte del Tribunal de instancia, y ello no se produce en el presente caso, ya que las manifestaciones de los agentes contenidas en el atestado no son una prueba documental, y respecto al análisis de la sustancia intervenida, es cierto que se trata de una prueba pericial, pero el Tribunal no se separa inmotivadamente de la misma al constatar en los hechos probados el mismo resultado, esto es, el envoltorio de cocaína con peso 0.81 grs al 34,8% de riqueza y otros tres envoltorios de la misma sustancia con un peso de 2,5'96 grs al 32% de riqueza.

El recurrente enfatiza el valor probatorio de las fotografías incorporadas a un documento notarial que fue incorporado con el escrito de defensa y mediante el que se pretendía demostrar la inveracidad del testimonio del agente núm. NUM001 . Sin embargo, se olvida con ello, además de los matices introducidos por el propio testigo en el plenario, la jurisprudencia de esta Sala referida al significado casacional de las fotografías. A tal efecto, pueden citarse, entre otras, las SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo , en las que se declara que las fotografías no tienen carácter documental, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de instancia.

Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

3. - Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim , por no resolverse los puntos objeto de la acusación y defensa y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo .

La doctrina de esta Sala sobre incongruencia omisiva del art. 851.3 de la LECrim , se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no sea apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 4839/2007, 25 de junio y 258/2010, 12 de marzo ).

Las omisiones aludidas por el recurrente se refieren a la ausencia de pronunciamiento sobre cuestiones fácticas: imposibilidad de observación de actos de venta, incoherencia de la diligencia de análisis de la droga, significado probatorio de las declaraciones de un determinado testigo o la ausencia de clientes en el bar. Es decir, se trata de cuestiones de hecho y no de derecho, tal y como se requiere en el motivo casacional propuesto.

En relación con las alegaciones relativas a la ausencia de prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa. No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS 512/2008, 17 de julio y 508/2007, 13 de junio , entre otras muchas).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal a quo . Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) declaración testifical de los distintos agentes que intervinieron en las actuaciones. El agente nº NUM001 indica haber observado diversas transacciones de sustancias en el bar; se afirma que los clientes entraban sin consumir nada en el establecimiento, entregaban dinero y que el recurrente, que servía en el bar, les entregaba algo. Este agente indica que informó a los otros agentes (nº NUM002 y NUM003 ) de las características físicas de uno de los compradores, siendo éste detenido posteriormente portando un envoltorio de cocaína. 2) prueba pericial de análisis de las sustancia intervenida; la hallada al comprador era un envoltorio de cocaína con un peso de 0,81 gr y riqueza del 34,8%. Al acusado se le intervinieron tres envoltorios de esta sustancia con un peso de 2,596 gr y riqueza del 32%.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente efectuaba actos de tráfico de sustancias estupefacientes y tenía las papelinas para entregarlas a terceros. No existe pues, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conviene en primer lugar diferenciar entre la existencia de dudas subjetivas que el Tribunal, que juzga efectivamente, tenga sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones de la acusación, pese a la prueba practicada válidamente, y la certeza que pueda justificarse objetivamente, prescindiendo de aquella subjetiva convicción. Desde esta perspectiva, a los efectos de la garantía de presunción de inocencia, no importa tanto si el Tribunal que juzgó, recibiendo la prueba, ha dudado o no. Lo que importa es si le era exigible dudar ( STS 1160/2010, 29 de diciembre ).

Como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 850/2009, 28 de julio y 242/2009, 12 de marzo -, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación, sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, no existe asomo para la duda, en ninguna de sus vertientes. El Tribunal a quo ha formulado el juicio de autoría a partir de una actividad probatoria netamente incriminatoria, basada -como hemos puesto de manifiesto supra- en el testimonio ofrecido por los agentes de policía local que participaron en la detención de acusado y se incautaron de la droga que éste portaba. Describieron el dispositivo de vigilancia establecido en torno al Bar La Vía, precisando la posición que cada uno de ellos ocupaba. La sentencia cuestionada, en fin, extrae inferencias absolutamente lógicas y coherentes a partir de la similitud en la morfología de las papelinas aprehendidas en poder del comprador Jose Daniel y del acusado, analizando detalladamente, para descartar su concurrencia, la tesis del autoconsumo o del consumo compartido.

No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en ninguna de sus manifestaciones. De ahí que proceda la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

4 .- Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Se afirma que los dos gramos y medio de cocaína incautados al recurrente eran para su autoconsumo.

La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la LECrim exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

El motivo casacional debe construir su razonamiento a partir de los hechos probados. El Tribunal de instancia no considera probado que el recurrente tuviera la droga para su autoconsumo. Es más, la doctrina de esta Sala ha considerado que la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, acontece cuando se supera una determinada cantidad. Así, las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre , en las que se recuerda que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). En este caso, la tenencia de la droga supera el límite destinado para este consumo personal, pero es que además consta probada la entrega a un tercero de un envoltorio que contenía cocaína momentos antes de la intervención policial en el bar.

No existe infracción de ley del art. 368 del Código Penal por cuanto dicho precepto penal ha sido correctamente aplicado por el Tribunal de instancia al subsumirse la conducta del recurrente descrita en los hechos probados como actos de favorecimiento del consumo ilegal de una sustancia perjudicial para la salud.

Procede desestimar el motivo. (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim)

5 .- La entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio, nos impone un examen individualizado de la pena imponible al recurrente.

1. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   El examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

2. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

   Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   También hemos dicho que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

   Hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuatorio no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 33/2011, 26 de enero ).

3. En el presente caso, es cierto que el objeto de la acusación se centró, después de las conclusiones definitivas, en una única operación de intercambio, en la que el acusado, a cambio de dinero, hizo entrega a Jose Daniel de una bolsita con 0,394 gramos de cocaína, con una riqueza del 34,8% de cocaína base. Pero también lo es que en el juicio histórico se ofrecen una serie de datos que hacen aconsejable la exclusión de la rebaja punitiva autorizada por el párrafo 2 del art. 368 del CP . De un lado, se precisa que en poder del acusado fueron halladas 3 bolsitas de plástico blanco conteniendo 2,596 gramos de cocaína, con una riqueza del 32%, además de unos trozos de hachís por los que no se formula acusación. En consecuencia, mal puede hablarse de un hecho de escasa entidad cuando éste se verifica desde un establecimiento público, hallándose en poder del imputado una cantidad añadida de la misma sustancia que fue objeto de venta.

   Tampoco en el factum se deja constancia de circunstancias personales que justifiquen un tratamiento privilegiado previsto para circunstancias distintas de las que el Tribunal de instancia ha dado por probadas.

   En consecuencia, no resultando procedente la rebaja de la pena, se está en el caso de acordar la desestimación del motivo.

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Ismael , contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.