STS 728/2011, 30 de Junio de 2011

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, incoó procedimiento abreviado nº 57/09 contra Luis Angel y Aquilino , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección sexta, que con fecha veinte de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Que los acusados, Luis Angel y Aquilino , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, desde fecha no determinada y anterior a agosto de 2006, en sus domicilios sitos en la CALLE000 NUM000 de Tarajalejo (Las Palmas), CASA000 de Tarajalejo (La Palmas y vehículo furgoneta blanca DQ-....-DQ , poseían distintas cantidades de cocaína y hachís para transmitir a terceras personas a cambio de dinero.- En la entrada y registro que se efectuó en el domicilio de Luis Angel , sito en la CALLE000 NUM000 de Tarajalejo (Las Palmas) y en el de Aquilino , sito en CASA000 de Tarajalejo (Las Palmas), así como la furgoneta blanca DQ-....-DQ el día 15-08-06, se encontraron 430,19 gramos de hachís, con una riqueza media del 7,1 % expresada en Delfa 9 tetrahidrocanabinol Lista 1 y 4 de sustancias estupefacientes. Convención Única de 1961; 772 gramos de hachís, con una riqueza media del 4,7 % expresada en Delfa 9 tetrahidrocanabinol. Lista 1 y 4 de sustancias estupefacientes. Convención Única de 1961; 38,48 gramos de cocaína, con una riqueza media del 56,6 % expresada en cocaína base. Lista 1 de sustancias estupefacientes. Convención Única de 1961. Fenacetina, sustancia detectada no sometida a fiscalización, una balanza de precisión, envoltorios, 645 euros en billetes fraccionados y 262,80 euros en monedas. El valor de la droga incautada a los acusados asciende a 8.116,48 euros ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.- Que debemos condenar y condenamos a Aquilino como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.- Se impone asimismo las costas legales del procedimiento por mitades iguales a cada uno de ellos y se decreta el comiso de las sustancias, así como la destrucción de la droga.- Asimismo, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos a los acusados el tiempo de privación de libertad en que han estado por esta causa ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Angel y Aquilino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Infracción de precepto constitucional ex artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los siguientes derechos fundamentales: artículos 18.2, 24 y 120.3 C.E., derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria, derecho a la presunción de inocencia y deber de motivación de las resoluciones judiciales. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional: (en la actualidad, tras la aprobación y consiguiente aplicación de la reforma operada en virtud de la L.O. 5/2010 , por infracción de ley, vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). TERCERO .- Por infracción de ley: ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo relativo a la inexistencia del ilícito penal, delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de junio de 2011.

Se procede al análisis conjunto de los motivos de casación primero y tercero, dado que su contenido es el mismo, y ello pese al cauce formal incorrecto del último de ellos en cuanto que en su planteamiento no parte del respeto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En el primero, al amparo del art. 852 LECrim . se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El recurrente considera que el registro practicado por los agentes es nulo, por un lado, por cuanto que el oficio policial se basaba en simples sospechas subjetivas y no en datos objetivos accesibles a terceros; no consta un orden cronológico de los seguimientos, ni se concretan las fechas y horas de los mismos, ni la identidad de los drogodependientes, ni las actas de aprehensión. Por otra parte, también es nulo el auto que acordó la medida, al no contar con la presencia de uno de los interesados, el recurrente Aquilino . Una segunda cuestión que plantean los recurrentes es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ello, porque no existe, a juicio de la defensa, prueba acreditativa de que los recurrentes actuaran de común acuerdo; el vehículo donde se encontró la droga y la balanza no pertenece a ninguno de los acusados y con respecto al material del videoclub encontrado en el mismo no consta referencia alguna al videoclub-cafetería regentado por el recurrente Luis Angel ; las dos testigos en ningún momento declararon contra Aquilino y no existe prueba que acredite la conexión entre la balanza hallada en la furgoneta y la caja encontrada en el domicilio de Luis Angel .

Constituye la inviolabilidad del domicilio un derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, no pudiendo practicarse ninguna entrada o registro sin consentimiento de su titular o en virtud de resolución judicial, salvo en casos de flagrante delito.

Como decíamos en la STS 405/2004, entre otras, la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, constituye un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, como afirma la jurisprudencia, cuando se alega su infracción la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del tribunal de instancia. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

Empezamos analizando la cuestión sobre la inviolabilidad del domicilio En primer lugar, la jurisprudencia, respecto al requisito contenido en el art. 569 LECrim . de la presencia del interesado viene a señalar que por tal ha de tomarse quien tenga la posesión real de la vivienda, aunque sea mero ocupante material, si lo es sin ilicitud, lo cual ha de compatibilizarse con que sea sospechoso o imputado por la actuación investigada; (aunque no haya sido aún nominalmente identificado), y que, caso de ser varios los moradores, puede bastar con la presencia de uno de ellos. Véanse en este sentido, entre otras, la S.T.S. 859/08 . En el caso presente estuvo uno de los interesados, por lo que ello era ya suficiente para practicar la diligencia. Con posterioridad surgieron dudas de si la persona que presenció el registro, Luis Angel , habitaba en la vivienda. Sin embargo, esas dudas son irrelevantes puesto que la medida ha de ser acordada conforme a las circunstancias entonces conocidas. En el caso que nos atañe, cuando se solicitó la medida, todos los indicios apuntaban a que Luis Angel era uno de los moradores de dicha vivienda y era donde guardaba la mayor parte de la droga, puesto que así lo declararon a la policía las dos testigos Montse y Dolores y de hecho, en los seguimientos realizados por la policía, lo que observó, tal y como consta en el atestado, es que Luis Angel se entrevistaba con Aquilino en numerosas ocasiones en dicha vivienda, esto es, en la denominada " CASA001 ". Por tanto, ex ante, todas las circunstancias apuntaban a que el recurrente Luis Angel habitaba en dicha vivienda y de hecho el propietario de la vivienda registrada ha manifestado que él alquiló la vivienda al propio Luis Angel , aunque luego vivía en ella Aquilino , pero nunca formalizó por escrito el contrato de arrendamiento, además, éste último se encontraba ausente de la isla, tal y como se indica expresamente en la sentencia de instancia.

Descartada, por tanto, irregularidad relevante por no estar presente uno de los moradores de la vivienda, la siguiente cuestión a examinar es la referente a la motivación del auto habilitante de la medida. Leyendo dicho auto obrante en el folio 7, observamos que el mismo se remite al oficio policial. En el caso concreto, la policía incorpora las declaraciones de dos personas que trabajaban para uno de los acusados y en las que se expone con todo lujo de detalles el modus operandi de Luis Angel , junto con otra persona, que resultó ser Aquilino , el otro recurrente. Estas declaraciones ante la policía fueron objeto de comprobación por los agentes, en cuanto manifiestan que han recibido numerosas llamadas de vecinos comunicando que allí se vende droga; efectúan un control y seguimiento sobre Luis Angel , observando como en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 acuden numerosos drogodependientes, habiendo realizado en el último año en dicha localidad un total de quince denuncias por tenencia de droga, denuncias que son identificadas por su número y año, y se añade en el atestado que uno de los denunciados es Luis Angel . Es más, los agentes también manifiestan en el atestado que los moradores llevan un nivel de vida muy alto, al tener una furgoneta, una moto de gran cilindrada, otra vivienda en una urbanización, el alquiler de dos casas y la cafetería-videoclub.

Por tanto, todas estas circunstancias reflejan sin duda alguna sospechas razonables o fundadas y de naturaleza objetiva.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, las pruebas en las que se basa la sentencia de instancia para condenar a los acusados son: 1º) entrada y registro en los domicilios de ambos recurrentes y en la furgoneta hallada en el domicilio donde vive Aquilino , ratificada por los agentes intervinientes. En el domicilio de Luis Angel se hallaron, entre otros efectos (folio 14 y 15), en un dormitorio, un cuchillo, otro cuchillo pequeño, 695 €, otros 265 €, una caja de bombones con dinero, tres móviles y una bolsa de plástico con recortes varios; en el baño y en la entrada, una caja vacía de una báscula digital, una caja vacía de bombones con restos de una sustancia que resultó ser cocaína, una bolsa con 31,5 grs aproximadamente de cocaína, una bolsa con recortes, una bolsa recortada, dos trozos de hachís con 24 grs, una bolsa totalmente agujereada y una lijadora. En la vivienda de Aquilino , en el salón, detrás de la televisión, escondido; 46 grs aproximadamente de hachís y 60,06 €; en una habitación, tres dosis de cocaína, una báscula digital y consta expresamente además por el Secretario Judicial que " la caja fue hallada en la c) CALLE000 " (la casa de Luis Angel ). En la furgoneta que se encontraba en el exterior de la casa de Aquilino , aparecieron: unos 527 grs de hachís, una báscula digital, unos 607 grs de hachís y numeroso material de videoclub. 2) Declaración de dos testigos que trabajaban para el acusado Luis Angel en el videoclub, quienes se ratificaron en sus anteriores declaraciones, constando expresamente la manifestación de una de ellas en el sentido de precisar que los acusados tenían hachís y cocaína en sus domicilios. Sus anteriores declaraciones policiales son más precisas y describen como el acusado Luis Angel alquiló la CASA001 a otra persona, -que resultó ser Aquilino -, que éste vive en dicha casa, que es quien distribuye la droga y que en dicha casa Luis Angel guarda la cantidad más grande de cocaína la cual esconde en los vehículos que se encuentran estropeados en el terreno exterior de la vivienda. 3) Declaración testifical en el plenario del propietario de la CASA001 , constando expresamente en el acta del juicio oral, que la casa la alquiló primero a Luis Angel y después a Aquilino y que el dinero se lo daba éste último y " allí moraban los dos ".

Por tanto, conforme a todas estas pruebas, es razonable, lógico y conforme a las máximas de la experiencia, concluir que ambos acusados se dedicaban conjuntamente a vender cocaína y hachís. Precisar, al hilo de lo argumentado por la defensa, que la conexión entre ambos acusados deriva, por un lado, del hecho de que tanto en la vivienda de Luis Angel como en la de Aquilino , y no solo en la furgoneta, se hallaron numerosas bolsas, recortes y otros instrumentos y útiles para la preparación de la droga, así como sustancias estupefacientes. En segundo lugar, el Secretario Judicial ha dado fe de que la balanza encontrada en la furgoneta hallada en la vivienda de Aquilino , correspondía a la caja encontrada en la casa de Luis Angel . En tercer lugar, en la furgoneta se halló abundante material de videoclub, actividad ésta que constituye el objeto principal de la cafetería regentada por Luis Angel . Por otra parte, los agentes observaron en las vigilancias previas como Luis Angel en numerosas ocasiones contactaba con Aquilino en la denominada CASA001 y finalmente las dos testigos siempre han referido como los dos acusados intervenían en todo el entramado delictivo. Así mismo, en cuanto a la titularidad de la furgoneta, el hecho de que figure como titular una empresa carece de la trascendencia pretendida por la defensa, puesto que se encontraba en la vivienda donde vivía uno de los acusados, sin que conste su uso por terceras personas.

Finalmente, en cuanto al informe de valoración de la droga discutido por la defensa, ninguna irregularidad se aprecia en el mismo por haber sido emitido por la Guardia Civil, puesto que consta que se basa en la valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, organismo competente para proporcionar dichos valores, sin que por otra parte la defensa haya solicitado o aportado un informe pericial en contra o haya ofrecido explicación técnica alguna de la falta de fiabilidad de dicho informe.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Al amparo del art. 852 LECrim . se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Los recurrentes entienden que se debe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas exponiendo principalmente que se tardaron siete meses en la obtención del informe analítico de la droga, el procedimiento carecía de complejidad y se ha tardado más de 4 años en celebrar el juicio

Como señala la STS 1.592/2008 , entre otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama " el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ", como igualmente declara el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que " toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable ", y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que " toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas ", y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse especial atención de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal de las partes, de modo que no se les pueda imputar el retraso; o d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso.

Asimismo, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001 ), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional " dilaciones indebidas " (art. 24.2 CE ) constituye un " concepto jurídico indeterminado ", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

El motivo ha de ser rechazado porque los cuatro años que han transcurrido desde la incoación del procedimiento hasta la obtención de la sentencia de instancia, no se considera un plazo excesivamente largo que justifique la aplicación de la atenuante pretendida y además los plazos concretos expuestos por la defensa no han supuesto una paralización del procedimiento sino que se han ido practicando constantemente diversas diligencias de investigación, sin olvidar que la atenuante solicitada no se fundamenta en el mero incumplimiento de los plazos procesales legalmente previstos. En este sentido, la Audiencia Provincial expone de forma precisa y minuciosa las diferentes diligencias que se han ido practicando en los plazos referidos por el recurrente, como son, en el periodo comprendido entre el 7 septiembre 2006 hasta el 27 junio 2007, la reiteración al área de sanidad del informe analítico de la sustancia remitida; en el periodo que va desde el día 16 mayo 2008 hasta julio 2009, entre otras diligencias, consta un auto de inhibición a favor de la sección bis de la Audiencia Provincial, el acta del juicio oral decretando la suspensión del juicio a instancia de parte, providencia acordando un nuevo reparto y el señalamiento de una nueva sesión del juicio oral, diligencias todas estas que reflejan las dificultades surgidas del reparto y posterior anulación de la sección bis de la Audiencia Provincial, así como la suspensión del juicio oral en una ocasión.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.