STS, 21 de Junio de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 1400/07, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Maximiliano que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se casara y anulara la sentencia recurrida y se estimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El recurso de casación fue admitido por Auto de 18 de Febrero de 2010, únicamente en cuanto al motivo segundo. Por providencia de 19 de Abril de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 4 de Junio de 2010, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 3 de Febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 11 de Febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 30 de Mayo de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de Junio de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 2958/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó el 12 de Marzo de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 1400/2007, que desestimó el formulado por D. Maximiliano , nacional de Colombia, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 13 de Marzo de 2007, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

El ahora recurrente en casación, nacido el día 21 de Febrero de 1989, solicitó asilo en el puesto fronterizo de Madrid (Barajas) el día 21 de Noviembre de 2006. Reconoció que el 2 de Octubre de 2006 ya había pedido asilo junto con su padre, pero su solicitud fue inadmitida, por lo que regresaron a Colombia, si bien a los pocos días su padre desapareció, no sabiendo dónde está (folio 1.7 del expediente). Preguntado sobre las razones de esta segunda solicitud, expuso como motivos de persecución los siguientes (folios 1.14 y ss.):

"Dice que los problemas surgieron sobre todo desde que volvió a Colombia. Todo comenzó a principios de octubre del año pasado cuando su hermano ingresó a la Policía, regresó a los 15 días, dijo que se tenía que ir para evitarle problemas a la familia, su padre se puso triste, pasó un tiempo y a primeros de abril de 2006 comenzó a recibir llamadas, preguntaban por su hermano, que dónde estaba, después de esto su hermano llamó a su madre, su madre le contó lo ocurrido, después de la conversación la madre le dijo que se tenía que ir, su padre dijo que no se iba porque no podía dejar lo que tenía conseguido con tanto esfuerzo, por el amor que le tiene a su padre decidió quedarse con él, de noche se fue, vino a España, luego empezaron a llamar a su padre, le decían cosas muy fuertes, hasta el punto que era la primera vez que vio a su padre llorando, entonces decidió que tenían que ir donde su tío. Carlos , vive en La Merced, Caldas, ¿cuándo? fue en ese transcurso de que su madre se viniera, días después de que su madre viniera, fueron a La Merced, su padre siguió recibiendo las llamadas, tiró el teléfono y su padre estaba muy presionado, fueron a Cali, donde su prima Conchita, una sobrina de su mamá, dice que se fueron a Cali después de que hubiera transcurrido un tiempo poco antes de venir a España a primeros de octubre. De Cali salieron para acá. Estuvieron en el Aeropuerto pidiendo asilo y les devolvieron el 10.10.06, dice que durante el vuelo había notado al padre angustiado, dice que hasta el día de hoy no sabe exactamente cuál es el problema, llegaron a Colombia donde su tío Pacho, hermano de su madre que vive en El Valle, allí estuvieron un tiempo hasta el primero de noviembre, que su padre dijo que iba a salir a dar una vuelta, que el encierro le estaba matando, salió y no regresó, ni esa noche ni la siguiente ni hasta el día de hoy. En la casa de su tío le preguntaron que en qué estaban metidos y que él representaba un peligro para ellos, que con su madre se tenía que ir, que su padre corría peligro que le podía pasar lo mismo. ¿Sabe quiénes eran los autores de las llamadas? No sabe. ¿El motivo lo sabe? NO, el problema es de su hermano. ¿Cuál? De Alfonso , el que está aquí. Dice la Abogada que quiere que refleje que es menor y que no se ha avisado a la Fiscalía de Menores".

Consta en el expediente que la solicitud de asilo fue debidamente comunicada al ACNUR el mismo día 2 de Noviembre de 2006 (folios 3.1 y 3.2) y que el día siguiente, 22 de Noviembre de 2006, compareció en el Puesto Fronterizo de Madrid Barajas Dña. Erica , madre del solicitante, que se hizo cargo del mismo para evitar una situación de desamparo (folio 4.4). El 23 de Noviembre inmediato siguiente la solicitud de asilo fue admitida a trámite (folio 4.1).

El instructor del expediente emitió informe desfavorable a la concesión del asilo (folios 5.1 y ss.), razonando lo siguiente:

"En el caso concreto del solicitante se hace necesario exponer sucintamente los antecedentes del caso.

El hermano del solicitante ( Alfonso , n° expte. NUM000 ) y el padre de este ( Ildefonso , nº expte. NUM001 ) solicitaron asilo el 05-04-06. Posteriormente el 12-05-06 la madre del solicitante y su hermana también ( Erica y Bernarda , n° expte. NUM002 ). Todas estas solicitudes fueron elevadas con informe de Instrucción desfavorable en la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) de fecha 26-07- 06. En dicha Comisión se acordó devolver el expediente a la Instrucción al objeto de valorar nueva documentación. Finalmente tales expedientes fueron de nuevo remitidos a la CIAR celebrada en septiembre, siendo acordada propuesta de resolución desfavorable de dichos expedientes, pendientes actualmente de la firma de tal resolución par el Ministerio del Interior.

Es de reseñar que en el intervalo entre la primera y segunda elevación a la CIAR de la propuesta de resolución de tales solicitudes, el solicitante Maximiliano junto con su padre Teodosio formularon petición de asilo con fecha 04-10-06, siendo inadmitidas a tramite mediante resolución de fecha 06-10-06.

La presente petición de asilo es efectuada únicamente por el solicitante, menor de edad, siendo admitida siguiendo instrucciones de la Fiscalía de Menores, siendo entregado el menor a su madre, residente en Málaga.

La presente solicitud de asilo se basa en unos supuestos problemas de persecución alegados por sus familiares y que ya fueron objeto de estudio en su correspondiente informe, que se adjunta al presente expediente, donde se propone la resolución desfavorable de tales peticiones en base alas contradicciones y datos erróneos que contienen sus alegaciones así como en las irregularidades observadas en la documentación aportada.

Además viene precedida por una petición previa formulada conjuntamente con su padre, que fue objeto de inadmisión, adjuntándose también el informe que justifica tal inadmisión.

En la presente petición de asilo, el solicitante alega ser objeto de persecución por los mismos motivos ya expuestos en las alegaciones de sus familiares, entrando además en contradicción con las mismas (como por ejemplo ubicar el inicio de la persecución a principios del octubre del año pasado, es decir del 2005, cuando de acuerdo con las alegaciones de sus familiares fue en octubre del 2003 ó trasladarse con su padre a casa de su tío cuando su madre se vino a España, mientras que en las alegaciones efectuadas por su padre lo data antes de la salida de esta del país).

Al regresar a Colombia junto con su padre tras la inadmisión a tramite de su primera petición de asilo en octubre del 2006, el solicitante alega trasladarse con su padre a casa de un tío y que a primeros de noviembre su padre Ie dijo que iba a salir a dar una vuelta sin regresar hasta la fecha de hoy, por 10 que su tío temiendo verse involucrado Ie dice que tiene que irse con su madre. Finalmente alega desconocer la identidad de Ios agentes perseguidores así como el motivo de persecución que relaciona con su hermano Alfonso . No aporta documentación alguna acreditativa de sus alegaciones.

En cuanto a esta última parte del relata, reseñar que resulta llamativo que apenas unos días de su regreso el padre del solicitante sea localizado por sus supuestos agentes perseguidores y desaparezca. Más llamativo es aún que ante tal desaparición sus familiares no lo pongan en conocimiento de sus autoridades, sin que por otra parte se entienda cómo el solicitante menor de edad y viajando solo ha podido salir del país, si no es con autorización paterna, que dadas las supuestas circunstancias de la desaparición del padre este no habría podido realizar"

De conformidad con este informe de la instrucción, con fecha 13 de Marzo de 2007 se dictó resolución denegatoria del asilo, con la siguiente fundamentación jurídica:

"El relato en el que basa su solicitud resulta contradictorio e incongruente en la descripción de los hechos que motivaron la persecución alegada y de los aspectos esenciales de dicha persecución, de forma tal que no puede considerarse que haya acreditado suficientemente la veracidad de esta persecución, y sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados , y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17 de la Ley de Asilo "

Contra esta resolución se interpuso el recurso contencioso-administrativo en el que se dictó la sentencia contra la que se ha promovido el presente recurso de casación.

La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación jurídica (que de nuevo transcribimos en cuanto ahora interesa):

[...] El recurrente, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones sucintas, destaca su minoría de edad, razón que justificaría, por sí misma, el conjunto de imprecisiones o incongruencias en su relato que la Administración constató en el expediente. Luego destaca que el conjunto de afirmaciones producidas en su descripción de la persecución serían bastantes como para el otorgamiento de derecho de asilo.

[...] La singular posición del recurrente por razón de su edad y, por tanto, el tratamiento procesal y material que proceda dar a su recurso, requiere precisar dos cuestiones.

La primera es que, efectivamente, éste presentó un pasaporte colombiano en el que se reflejaba como fecha de nacimiento la de 21 de febrero de 1989. El recurrente ostentaba así 17 años tanto cuando fue dictada la resolución recurrida como, después, cuando formuló el presente recurso contencioso administrativo; sin que, llamativamente, por su representación en autos se advirtieran defectos algunos en su capacidad procesal. Pero sucede por otra parte que durante la tramitación del litigio adquirió la mayoría de edad, razón por la cual cualquier defecto de capacidad debe estimarse purgado al haber sido sostenida la impugnación y el recurso, sin alteraciones de ninguna clase, una vez alcanzada la mayoría de edad.

De otra parte resulta llamativa la iniciación del presente litigio en soledad cuando los padres del interesado se encontraban en España y formularon, por su parte, solicitud de asilo y en algún caso con el mismo recurrente. Existe pues una duplicidad de solicitudes: la efectuada por aquellos que tenían su legal representación, y la realizada, en soledad, por el interesado que es actor en el presente litigio.

El informe de instrucción resalta así el conjunto de iniciativas y solicitudes de asilo formuladas en el seno del grupo familiar del recurrente. E indica esa instrucción que el hermano del solicitante ( Alfonso , nº expte. NUM000 ) y el padre de éste ( Ildefonso , no expte. NUM001 ) solicitaron asilo el 05-04-06. Posteriormente, el 12-05-06 la madre del solicitante y su hermana también lo hicieron ( Erica y Bernarda , no expte. NUM002 ). Todas estas solicitudes fueron elevadas con informe de Instrucción desfavorable en la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) de fecha 26-07-06. Además, el solicitante Maximiliano , junto con su padre Teodosio , formularon petición de asilo con fecha 04-10-06, siendo inadmitidas a trámite mediante resolución de fecha 06-10-06.

Por último el ahora recurrente formuló otra solicitud, ahora en soledad, que es aquella cuya desestimación dio lugar al presente recurso contencioso administrativo.

De todo lo anterior deriva: a) Que no exista en la actualidad defecto de capacidad procesal del recurrente, al haber sido purgadas, por la adquisición de mayoría de edad, las carencias existentes en el inicio del recurso; b) Que el presente recurso comporta una reproducción -inadecuada- de otra solicitud anterior deducida por el recurrente junto con su padre.

Una vez despejadas las incógnitas anteriores procede entrar en el fondo de la cuestión que es objeto del presente litigio.

La parte recurrente expresa que la causa del desconocimiento de los agentes perseguidores, así como las incongruencias de su relato, dimanan -y hallarían explicación- de su minoría de edad.

Sin embargo el Tribunal no puede aceptar semejante versión ya que esas imprecisiones o defectos en el relato deben ser puestos en relación con la contrata edad y circunstancias de cada cual, pues es evidente que dentro de la minoría de edad existen edades y grados de desarrollo diferentes. Y no hay razón para aceptar que en la concreta edad del interesado -lindante los 18 años- exista déficit de desarrollo que permita legitimar un relato fuertemente impreciso.

Debe notarse por último que cuando formuló la solicitud a la que el presente recurso (21 de noviembre de 2006) se refiere, el recurrente expresó desconocer el paradero de su padre. Pero, contrariamente, el 4 de octubre de 2006 formularon juntos otra solicitud de asilo.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso y a la confirmación de la resolución impugnada.

Finalmente, debe la Sala examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa: [...]

En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada".

El motivo de casación segundo (único admitido) se formula al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y a través del mismo se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 3 de la Ley 5/84 , reformada por Ley 9/94), reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, de la Convención de Ginebra de 1951, del Protocolo de Nueva York de 1967 , y de la Convención de los Derechos del Niño.

El recurrente insiste en sus alegaciones, en los siguientes términos:

1. Comienza su alegato señalando que " ha sufrido una persecución protegible por encontrarse toda su familia amenazada, no pudiendo concretar en qué consisten estas amenazas debido a su minoría de edad, y por ello el transcurso del tiempo no puede purgar esta situación, pues los hechos denunciados son los expuestos en la solicitud, y si esta se hace en solitario, no se tiene que preguntar dónde están sus padres, pues para eso está la Fiscalía de menores, la cual es su cometido dar protección al menor, y otorgarle un status de acogimiento".

2. Aduce que la Convención de los Derechos del niño, que otorga tal consideración a los menores de 18 años, proscribe la discriminación de éstos, determinando que todos son iguales por encontrarse en un determinado país.

3. Cita literalmente --aunque sin entrecomillar-- un fragmento de la sentencia de esta Sala de 23 de Septiembre de 2005 , sobre la persecución política sufrida por un ciudadano de Colombia.

4. Denuncia la vulneración de las "normas esenciales del procedimiento" por no haberse admitido la prueba consistente en la emisión de Informe de Equipo Social, sobre el menor, sobre la conveniencia del derecho de asilo y sobre la existencia de razones humanitarias.

5. Cita la sentencia de 25 de Marzo de 2002 , deduciendo de la misma que para la concesión de asilo no se exige prueba plena de los perjuicios que pueda sufrir el solicitante, sino que es suficiente la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho.

6. Afirma, en suma, que concurren en este caso circunstancias de carácter humanitario que justifican la aplicación del artículo 17.2 de la Ley de Asilo " pues su minoría de edad es un dato objetivo, y su expulsión a su país de origen le llevaría a una situación de discriminación con amenazas a su integridad física, por el tráfico de menores de terroristas existente en Colombia ".

Rechazaremos el motivo.

Dado que toda la argumentación del recurrente gira, una y otra vez, en torno a su minoría de edad, hemos de comenzar nuestra respuesta señalando que en el expediente de asilo quedaron debidamente salvaguardadas todas las garantías procedimentales que pudieran resultar exigibles por tal razón.

Ciertamente, el artículo 15.4 del Reglamento de Asilo , aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de Febrero , establece que "los solicitantes menores de dieciocho años en situación de desamparo serán remitidos a los servicios competentes en materia de protección de menores, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. El tutor que legalmente se asigne al menor, le representará durante la tramitación del expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante de asilo". Ahora bien, este precepto no se refiere a cualesquiera solicitantes de asilo menores de edad, sino a quienes teniendo esa condición se encuentran "en situación de desamparo" , que se define en el Código Civil (art. 172 ) como "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material ". Y en este caso no puede decirse que el menor se encontrara en esa situación, desde el momento que contaba con distintos familiares directos en España, y de hecho su propia madre se personó en las dependencias policiales al día siguiente de su solicitud para hacerse cargo de él y de esta forma evitar su desamparo (según expresión literal del acta extendida por tal motivo). Y de cualquier forma, la Administración apuró la observancia de estas garantías, pues en el informe del instructor del expediente se hace constar de forma expresa que la solicitud de asilo fue admitida a trámite "siguiendo instrucciones de la Fiscalía de Menores".

Sentado, pues, que el recurrente no se encontraba en situación de desamparo y que el Ministerio Fiscal tuvo conocimiento de su solicitud, hemos de dar un paso más en el razonamiento, señalando que el hecho de que aquel fuera menor de edad no significa que el asilo tuviera que serle concedido necesariamente por tal circunstancia, ni que él mismo se viera liberado apriorísticamente, sólo por ello, de la carga que pesa sobre todos los solicitantes de asilo de "proporcionar un relato verosímil de la persecución sufrida, mediante la prueba pertinente o indicios suficientes de las circunstancias que justificarían el otorgamiento de asilo" (art. 9.1 del reglamento de asilo). Partiendo de la base de que cada solicitud de asilo debe ser estudiada de forma individualizada y casuística, difícilmente puede disculparse la vaguedad e indefinición del relato del aquí recurrente cuando, lejos de ser un niño, se encontraba al tiempo de su solicitud cerca de alcanzar la mayoría de edad; ya antes había presentado una primera petición de asilo acompañado por su padre; luego, en la segunda petición, tuvo asistencia letrada desde el primer momento; y su propia madre se hizo cargo de él en seguida. Así las cosas, el hecho de que ni en el curso del expediente ni luego, en el proceso contencioso-administrativo (en sus distintas instancias) haya sido capaz de dar datos concretos sobre la identidad de los perseguidores, ni sobre en qué consistieron las amenazas que dice haber recibido su familia, ni sobre las razones y circunstancias específicas de la persecución que dice haberle obligado a salir de su país, es un dato desfavorable de cara a la prosperabilidad de su solicitud que no puede soslayarse so pretexto de su minoría de edad. Acertó, pues, la Sala de instancia al señalar que el desconocimiento de los agentes perseguidores y las incongruencias de su relato no se justifican por su minoría de edad, pues no hay razón para admitir que a la concreta edad del interesado y a la vista de sus circunstancias personales --lindante los 18 años-- exista un déficit de desarrollo que permita legitimar un relato fuertemente impreciso como el que facilitó.

Lo dicho es bastante para desestimar el motivo. De todas formas, dando una respuesta sucinta a las alegaciones que se vierten en su desarrollo diremos:

1. Por lo que respecta a la sentencia que cita, hemos de recordar que cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" en el caso examinado, para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada, lo que en el presente supuesto se ha omitido.

2. No podemos tomar en consideración la denuncia relativa a la inadmisión de la prueba propuesta por no haberse formulado por el cauce procesal adecuado, esto es, por el subapartado c) del artículo 88.1 LRJCA .

3. La Sala no sólo no niega la jurisprudencia que admite la suficiencia de prueba indiciaria sino que la asume expresamente resumiéndola en el fundamento jurídico segundo de su sentencia. Lo que ocurre es que ha concluido que el relato del solicitante no es útil para sustentar la solicitud de asilo, dada su vaguedad e indefinición, y además considera que no han quedado acreditados, ni siquiera por la vía de indicios, los hechos que constituyen la base de la persecución relatada.

4. No puede sustentarse la aplicación del artículo 17.2 de la Ley de Asilo en un relato tan impreciso, ni en la situación general de Colombia, ni en una supuesta situación de desamparo -asociada a la minoría de edad- que realmente no existe.

5. En definitiva, la parte recurrente se limita a hacer una valoración de los datos obrantes en el expediente administrativo distinta de la que ha efectuado la Sala "a quo", con olvido de que, salvo contadas excepciones que aquí no concurren, no cabe en un recurso de casación combatir el resultado alcanzado por el Tribunal de instancia tras la valoración de la prueba. Siendo la valoración efectuada por la Sala de instancia (sobre la base de los hechos que considera acreditados) acerca de la inexistencia de una verdadera persecución, fundada, lógica y argumentada, no puede ser revisada en casación.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso, no siendo ocioso añadir, en relación con los familiares del recurrente, también solicitantes de asilo y relacionados en el informe de la instrucción, que en sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de Julio de 2008 (RCA 157/2007 ) se desestimó el recurso interpuesto por D. Alfonso (hermano), que no consta recurrida en casación. Otra sentencia de la misma Sala de 22 de Julio de 2008 (RCA 708/2007 ) desestimó el recurso interpuesto por D. Ildefonso (padre del hermano del solicitante) contra la resolución que le denegó el asilo, sin que de nuevo esta sentencia fuera recurrida en casación. A su vez, la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de Octubre de 2008 (RCA 1146/2007 ) desestimó el recurso promovido por la madre y hermana del aquí recurrente ( Erica y Bernarda ) contra la resolución de denegación del asilo que habían solicitado, y habiendo recurrido en casación esta sentencia, el recurso fue inadmitido por Auto de 26 de Noviembre de 2009 (RC 150/2009).

Conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,