STS 618/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:4316 |
| Número de Recurso | 2141/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 618/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 5 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Gumersindo y la Mercantil Ediparque, S.L. representados ambos por el Procurador Sr. Ibañez de la Cadiniere y como recurridos Baldomero representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado y Raimundo representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado nº 56/05, por delito de apropiación indebida y estafa contra Gumersindo y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
PRIMERO.- El acusado, Gumersindo , mayor de edad y con antecedentes cancelables por estafa, era administrador único de la entidad "Ediparque S.L". Esta empresa promovió la construcción de la denominada urbanización Los Altos de la Huerta, sita en la localidad de Muchamiel, enajenando desde el año 1998 a diversas personas que después se reseñarán, mediante contrato privado, diversos chalets con sus parcelas de dicha urbanización. En los contratos celebrados se fijaba una entrada inicial sobre el precio total de la obra y otra cantidad mediante efectos, reservándose el comprador el resto del precio que debería ser abonado bien mediante la subrogación de la hipoteca que a tal efecto contrataría el vendedor, bien mediante la hipoteca que cada comprador contratase con alguna entidad bancaria. Algunos compradores, sin embargo, abonaron la totalidad del precio.
El acusado dejó pasar los plazos legales, así como los requisitos exigidos, por lo que la licencia de obra de la fase H caducó en el mes de Abril de 2001. La licencia de obra de la fase Y fue denegada en fecha 3/05/2001. Respecto de la fase F, nunca hubo solicitud para construir.
SEGUNDO.- En la mayoría de los contratos se incluía, en el condicionado general del mismo, unas cláusulas - 2º y 3º - que expresamente decían:
"El precio del componente (casa-parcela) objeto del presente contrato, así como su forma de pago, es el que ha quedado suficientemente especificado en el apartado correspondiente del Pliego de Condiciones Particulares.
De dicho precio, el comprador retiene en su poder y descuenta, la cantidad que se ha previsto obtener de la Entidad de Crédito como principal del Préstamo hipotecario, por cuyo motivo la parte compradora faculta a la parte vendedora para percibir tal cantidad de aquella Entidad de Crédito.
A fin de que la parte vendedora pueda formalizar el préstamo hipotecario que gravará este componente (casa-parcela), la parte compradora autoriza a la parte vendedora, a concertar y formalizar con Entidad de Crédito oficial o privada, un préstamo en las condiciones descritas en la Cláusula expositiva 5 y para que pueda modificar, novar y decidir hipotecas, distribuyendo las responsabilidades que las garanticen, en la forma que tenga por conveniente, pudiendo firmar liquidaciones y percibir directamente el importe total del préstamo en una o más entregas, pagar cantidades y, en definitiva, ejecutar cuantos actos y otorgar cuantos documentos públicos o privados considere conveniente a tales fines.
El comprador se compromete a asumir en el momento de la firma de Escritura Pública y subrogación de préstamo, la condición jurídica del deudor e incluso reales que sean fijados, subrogándose en las garantías, incluso reales, que se establezcan y subrogándose no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada.
El resto del precio pactado, será satisfecho en las condiciones establecidas en el apartado correspondiente del Pliego de Condiciones Particulares."
La parte vendedora garantizará a la parte compradora, mediante aval (bancario o de compañía de seguros), las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta del componente (casa-parcela) comprado en el presente documento. Aval que se entregará cuando se obtenga la licencia de obras".
La entidad "Ediparque, S. L." concertó con Banco Mapfre, actualmente integrado en Caja Madrid un préstamo para la construcción, ampliatorio de otro anterior por importe de 144 millones de pesetas, en el mes de Marzo de 2001, estableciendo como garantía hipotecaria las parcelas de las fases H, F e Y, sin que conste la parte proporcional en la que cada parcela debía responder.
TERCERO.- En los contratos se fijaba un plazo de construcción de 24 meses, no obstante lo cual la empresa del acusado no comenzó las obras en ninguna de las fases mencionadas, sin que devolviera nada de lo percibido a los compradores.
Algunos de los contratos celebrados son los que a continuación se detallan:
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) El 18 de abril del año 2000 a Segismundo y a su esposa María Rosario enajenó en 21.000.000 de Ptas. (126.212,14 euros), el chalet sito en la Fase F Parcela NUM000 habiendo sido abonado en su totalidad en fecha de Abril de 2001. En el contrato firmado entre estas partes no se establecía la posibilidad de gravar o hipotecar, por el vendedor, la parcela adquirida, a pesar de lo cual así se hizo mediante préstamo concertado con la entidad Mapfre en Marzo de 2001.
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) En fecha 18 de octubre del 1999 enajenó a Maite en 18.295.000 Ptas. el chalet y parcela NUM001 de la Fase F habiendo entregado, entre la cantidad inicial y efectos cambiales, la cantidad de 3.500.000 de pesetas, rescindiendo la compradora el contrato por, al parecer, haber falsificado el vendedor una de las cambiales, consiguiendo recuperar solamente la cantidad de 1.500.000 Ptas.
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) El 20 de mayo de 1998 vendió a Edmundo por importe de 18.710.000 Ptas el chalet y parcela NUM002 de la Fase F, entregando como importe inicial más efectos aceptados la suma total de 5.029.000 Ptas (30.224,90 euros).
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) El 5 de agosto de 1999 y por un precio total de 19.484.000 Ptas. enajenó a Julián el chalet y la Parcela NUM003 de la fase H abonando el comprador, entre la entrada inicial y el pago aplazado, la cantidad de 5.350.000 Ptas. De esta cantidad el Sr. Trillo pudo cobrar 22.507,08 euros del expediente de quiebra, quedándole la suma de 9.646,20 por cobrar.
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) El día 23 de noviembre del 1999 por un importe total de 20.894.000 Ptas., enajenó el chalé y la parcela NUM004 de la Fase F a Carlota , habiendo abonado la compradora, por todos los conceptos, la cantidad de 4.299.156 millones. Su defensa no ejercita las acciones civiles en el acto del juicio oral.
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) El día 10 de noviembre de 1998 vendió a Juan Antonio , casado con Nuria , el chalé y la parcela NUM005 de la Fase F por 20.134.000 Ptas. abonando, entre la entrega inicial de 2.100.000 Ptas. y efectos aceptados, la cantidad 3.729.000 pts (22.411,74 euros). El Sr. Juan Antonio cobró del expediente de quiebra la cantidad de 16.034,54 euros.
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) En fecha 10 de noviembre del 1998 vendió a Edemiro , casado con Catalina , el chalé y la parcela NUM006 de la Fase F en 18.684.000 Ptas. abonando, entre la entrada inicial y efectos, la cantidad de 14.218.711 Ptas. (85.456,17 euros) habiendo percibido de la quiebra la cantidad de 61.140,45 euros.
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) El día 25 de octubre del 1999 vendió a los cónyuges Leovigildo y Margarita el chalé y, la parcela NUM007 de la Fase Y por un precio total, sin IVA, de 23.920.000 de: las que abonaron, entre entrega inicial y efectos, la cantidad de 5.127.098 Ptas. (30.814 euros) habiendo percibido de la quiebra la cantidad de 22.045,96 euros.
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) El día 11 de octubre de 1999 vendió a los cónyuges Jose Enrique y Amelia el chalé y parcela NUM008 de la Fase Y por un precio sin IVA de 7.694.000 Ptas., habiendo abonado por entrega inicial y efectos 6.247.500 Ptas. (37.548,23 euros), habiendo percibido por la quiebra la cantidad de 28.971 euros.
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) El día 2 de marzo del 2000 vendió a los cónyuges Ezequiel y Jacinto el chalé y parcela NUM009 de la Fase Y por un precio de 23.400.000 Ptas. sin IVA, abonando entre entrega inicial y efectos la cantidad de 6.099.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 22 de junio de 1999 vendió en 17.700.000 Ptas. A Rosa y Severino el chalet y la parcela NUM001 de la Fase H abonando la compradora, entre cantidad inicial y efectos, la suma de 4.494.000 pts. Dicha parte desistió de las acciones penales y civiles mediante comparecencia en fecha 10/01/2006 (folio 5571 Tomo XX).
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) El 21 de septiembre de 1999 Adriano compró el chalet y parcela NUM010 de la Fase F habiendo entregado la cantidad de 4.315.310 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 23 de noviembre del 2000 vendió a Dimas el chalet y la parcela NUM011 de la fase Y por 23.600.000 Ptas. mas IVA abonando en un solo pago la cantidad de 9.202.200 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 11 de octubre del 2000 vendió a Landelino , casado con Julieta , la parcela NUM012 de la fase Y en 23.500.000 Ptas. abonando de entrada y en efectos la suma de 9.095.000 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha 23 de octubre del 2000 vendió a Jose Luis y Abilio chalet y parcela NUM010 de la fase Y por un importe de 23.000.000 de Ptas., abonando, entre entrada y efectos, la cantidad de 7.560.000 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles los dos.
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) En fecha 15 de septiembre del 1999 los cónyuges Adolfina y Epifanio compraron el chalé y parcela NUM006 de la Fase Y por un importe de 22.000.000 Ptas. habiendo entregado en total 5.885.020 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha 22 de febrero del 2000 los cónyuges Marcial y Justa adquirieron el chalet y parcela NUM013 de la Fase Y por 31.754.000 Ptas. habiendo satisfecho entre entrega inicial y efectos la suma de 9.268.782 Ptas. y habiendo renunciado ambos a las acciones civiles.
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) En fecha 8 de noviembre del 1999 Avelino , casado con Fátima , adquirió el chalet y parcela NUM014 de la Fase F por un precio de 19.884.000 ptas. habiendo abonado en total la cantidad de 5.082.500 ptas, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha de 29 de Octubre de 1999 los cónyuges Regina y Laureano compraron el chalet y parcela NUM015 de la fase F en 23.025.331 pts entregando de entrada 2.675.000 pts y aceptando efectos por importe cada uno de 111.458 pts, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha 7 de octubre de 1999 Jose Carlos adquirió el chalet y parcela NUM003 de la Fase F en 20.205.880 Ptas. Entregando la cantidad inicial de 5.082.500 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha 9 de julio de 1999 y en pro indiviso Eulalia y Bernabe adquirieron el chalet y la parcela NUM010 de la fase H por 18.091.000 Ptas. habiendo entregado 2.222.925 más 24 cambiales por 92.593 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 21 de septiembre de 1999 Gregorio , casado con Marí Juana , adquirió el chalet y la parcela 32 de la Fase F por 20.998.000 Ptas. entregando 5.294.000 y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 23 de agosto de 1999 Hortensia , casada con Jesús Luis , adquirió el chalet y la parcela NUM016 de la Fase F, abonando del pago contratado la cantidad de 5.082.550 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El 14 de diciembre del 1999 Daniel , casado con Antonieta , compró chalet y parcela NUM012 de la Fase F, abonando en total 5.270.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 21 de octubre del 1999 Rosana y Jose Pedro , compraron el chalet y parcela NUM017 de la Fase F abonando en total 7.711.490 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 27 de julio de 1999 Carla y Artemio adquirieron el chalet y parcela NUM018 de la Fase H, abonando en total 4.280.0.000 Ptas, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 23 de julio de 1999 Gaspar compró el chalet y parcela NUM008 de la Fase H abonando la cantidad de 5.100.000 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 22 de julio de 1999 Raquel y Rogelio adquirieron el chalet y parcela NUM019 de la Fase H entregando 4.413.510 Ptas. en total, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) Juan Pedro y Cristina el día 14 de octubre de 1999 compraron el chalet y parcela NUM020 de la Fase F, entregando un total de 5.350.000 Ptas, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 1 de diciembre de 1999 Ezequias , casado con Silvia , compró el chalet y parcela NUM021 de la Fase F entregando un total de 5.697.750 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 7 de octubre de 1999 el matrimonio compuesto por Estrella y Jose Augusto , compraron el chalet y parcela NUM022 de la Fase F, abonando un total de 4.280.000 pts, habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 10 de septiembre de 1999 el también matrimonio compuesto por Vicenta y Gines adquirieron el chalet y parcela NUM006 de la fase H habiendo abonado 5.825.080 Ptas, renunciado a las acciones civiles.
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) El día 15 de marzo del 2000 el matrimonio en régimen de separación de bienes compuesto por Natividad y Secundino compraron el chalet y parcela NUM013 de la Fase H habiendo abonado 8.025.000 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El matrimonio integrado por Carmela y Carlos adquirieron el chalet y parcela y parcela NUM023 de la fase H habiendo entregado 4.991.015 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 26 de enero del 2000 Justiniano adquirió chalet y parcela NUM011 de la Fase F habiendo abonado en total 5.392.800 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El matrimonio compuesto por Yolanda y Valeriano el día 20 de marzo del 2000 adquirieron el chalet y parcela NUM012 de la Fase H abonando en total 5.654.950 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 10 de agosto de 1999 los cónyuges Florinda y Cecilio adquirieron el chalet y parcela NUM007 de la Fase H abonando en total 5.143.496 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 28 de julio de 1999 Leandro adquirió el chalet y parcela NUM024 de la fase H habiendo abonado 3.916.200 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 7 de octubre de 1999 los cónyuges Bárbara y Carlos Jesús adquirieron el chalet y parcela NUM013 de la Fase F habiendo entregado 5.000.000 de Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El matrimonio formado por Petra e Fidel el día 19 de agosto de 1999 compraron el chalet y parcela NUM020 de la Fase H por 4.226.500 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 1 de junio de 1999 el matrimonio compuesto por Enriqueta y Rodrigo compró el chalet y parcela NUM025 de la Fase H entregando un total de 4.280.000 Ptas. y habiendo igualmente renunciado a las acciones civiles.
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) Los cónyuges Tomasa y Andrés el día 31 de agosto de 1999 compraron la Parcela NUM000 de la Fase H entregando un total de 5.250.000 Ptas. renunciando a las acciones civiles.
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) El día 10 de noviembre de 1999 y para su sociedad conyugal Inés y Hipolito adquirieron el chalet y parcela NUM026 de la fase F y abonando un total de 4.400.000 Ptas. habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 30 de agosto de 1999. y para su sociedad de gananciales los cónyuges Alejandra y Jose Antonio compraron el chalet y parcela NUM027 de la Fase F habiendo entregado 4.601.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 25 de enero del 2000 los cónyuges Guadalupe y Argimiro compraron el elemento de la parcela NUM011 de la Fase H habiendo abonado 5.669.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 26 de octubre de 1999 Virginia y Florian adquirieron el chalet y parcela NUM028 de la Fase F habiendo abonado 6.420.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 29 de diciembre del 1999 los cónyuges Edurne y Bienvenido adquirieron la parcela NUM029 de la Fase F y obra a construir abonando un total de 5.280.450 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El 17 de septiembre de 1999 Gabriela y Paulino adquirieron el chalet y parcela NUM023 de la Fase F abonando 4.650.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El 21 de septiembre de 1999 Alfredo compró el componente Parcela NUM030 de la Fase F habiendo abonado 4.808.500 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El 11 de octubre de 1999 Caridad adquirió el componente Parcela NUM008 de la Fase F habiendo entregado 5.082.500 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El matrimonio formado por Victoria y Miguel compraron el componente Parcela NUM031 de la Fase F habiendo abonado un total de 5.564.000 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) El día 20 de diciembre del 2000 Rosaura y Everardo adquirieron el componente Parcela NUM032 de la Fase H habiendo abonado 5.266.540 Ptas. y habiendo renunciado a las acciones civiles.
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) En fecha 1 de diciembre de 1999 los cónyuges Teodosio y Celsa adquirieron el chalet a construir y parcela NUM016 de la Fase F abonando en una primera entrega la suma de 4.698.600 Ptas. (28239.15 euros) y habiendo percibido de la quiebra la cantidad de 20.152,18 euros.
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) El día 2 de marzo de 1999 Cornelio , casado con Virtudes , adquirió las parcelas NUM001 y NUM012 de la Fase G habiendo abonado el importe total de la adquisición más una cantidad por mejoras, lo que hace total de 28.586.920 Ptas.( 171.810,85 euros).
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) El día 27 de Julio de 1999 Guillerma , casada con Nemesio , compró el chalet y parcela nº NUM032 de la fase G abonando un total de 18.109.827 pts.(108.842,25 euros).
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) El día 11 de Octubre de 1999 los cónyuges Camino y Apolonio adquirieron el chalet y parcela NUM018 de la fase F, abonando 4.648.080 pts, renunciando posteriormente a las acciones civiles.
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) El día 25 de Agosto de 1999, Carlos Ramón , adquirió el chalet y parcela nº NUM009 de la fase F, abonado la cantidad de 5.136.000 pts (30.867,98 euros) habiendo recibido del expediente de quiebra la cantidad de 21.624,48 euros.
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) El día 25 de agosto del 1999 Eulogio , casado con Lina , adquirió el componente de la Parcela 20 de la Fase F habiendo abonado 5.136.000 (30.867,98 euros), habiendo recibido de la quiebra la cantidad de 21.624,48 euros.
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) El día 10 de abril del 2001 los cónyuges Juan Francisco y Herminia adquirieron el componente Parcela 4 de la Fase F abonando la cantidad de 4.000.000 de Ptas. a la firma de contrato y aceptando 24 efectos de 111.000 pts. En el expediente de quiebra se le reconoció un crédito por importe de 38.729,22 euros, habiendo percibido la cantidad de 27.708,93 euros.
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) El día 1 de enero del 2000 Angustia adquirió la casa y parcela NUM003 de la Fase Y abonando en ese momento la totalidad del importe que ascendía a la cantidad 32.500.000 Ptas.
Esta venta tenía su causa en una operación de dación de pago por deudas que la entidad Ediparque tenía con la Sra. Angustia ( Tomo XIX folios 5372 y ss).
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) El día 1 de enero el 2000 Urbano adquirió la casa y parcela NUM000 de la fase J abonando en el acto el importe total de la misma que ascendía a la cantidad de 30.150.000 pts.
Esta venta tenía su causa en una operación de dación de pago por deudas que la entidad Ediparque tenía con el Sr. Urbano (Tomo XIX folios 5372 y ss).
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) El día 10 de Julio de 1998 Juan Alberto casado con Leocadia , y para su sociedad de gananciales, adquirió la casa parcela NUM019 de la Fase J abonando un total de 3.400.000 Ptas. El Sr. Juan Alberto vendió sus derechos a su cuñado, Urbano , no reclamando nada por esta actuación.
CUARTO.- No consta que los acusados, Francisco José y Juan Manuel, hijos del Gumersindo , y partícipes al 50 % de la sociedad, tuvieran facultades de representación de la misma, ni que actuasen para que los diversos compradores firmaran los contratos privados o hicieran entrega de dinero u otros efectos. Tampoco queda acreditado que los hermanos Baldomero obtuvieran, a sabiendas, dinero de los compradores y lo destinaran para sí o para otros fines.
QUINTO.- En fecha 19 de diciembre de 2002 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante por el que se declaró la quiebra necesaria de la entidad "Ediparque S.L", retrotrayendo los efectos de la declaración de quiebra al día 1 de Enero de 2000.
En fecha 13 de Septiembre de 2005 se dictó Sentencia por la que se calificaba como culpable la quiebra.
En fecha 17 de Octubre de 2005 se dictó Auto por el que se aprobaba el convenio entre la sociedad quebrada y sus acreedores. En la cláusula décima de dicho convenio se establece que con su aprobación "los acreedores titulares de los créditos sometidos a este convenio verán extinguidos todos sus créditos y las acciones y derechos que pudieran ostentar hasta ese momento contra "Ediparque", por lo que no podrán reclamar contra dicha compañía por concepto o título alguno, y ello sin perjuicio del derecho a oponerse al convenio, en los términos previstos legalmente".
Por Auto de fecha 2 de Noviembre de 2006 se procedió a dar cumplimiento a dicho convenio, procediéndose al pago de la totalidad de créditos en su respectiva proporción.
Según certificación del Sr. Secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante, los autos de declaración de quiebra se encuentran archivados por haberse cumplido el convenio entre acreedores y la Sindicatura de la quiebra".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa a Gumersindo como autor responsable de un delito de apropiación indebida continuada de especial gravedad y que recae en vivienda, y otro de estafa impropia (art 251.2º ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
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Por el delito de apropiación indebida a la pena de prisión de seis años con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses, fijando la cuota diaria en 10 euros;
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Por el delito de estafa impropia a la pena privativa de libertad de un año de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El acusado, Gumersindo , abonará el 80% de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, excepto las generadas por la acusación de D. Urbano .
En concepto de responsabilidades civiles Gumersindo indemnizará a Segismundo y a su esposa María Rosario en 126.212,14 euros; a Maite en 12.020,24 euros; a Edmundo en 30.224,90; a Julián en 9.646,20 euros; a Juan Antonio en 6.377,20 euros; a Edemiro , casado con Catalina en 24.315,72 euros; a Leovigildo y Margarita en 8.768,04 euros; a Jose Enrique y Amelia en 8.577,23 euros; a Teodosio y Celsa en 8.086,97 euros; a Cornelio , casado con Virtudes , en 171.810,85 euros; a Guillerma , casada con Nemesio , en 108.842,25 euros. Carlos Ramón en 9.243,50 euros: a Eulogio en 9.243,50 euros y a Juan Francisco en 11.020,29 euros. A cada uno de estos tres últimos deberá indemnizarlos en 6.000 euros en concepto de daño moral.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Ediparque S.L".
En los supuestos de D. Segismundo , D. Edmundo , D. Cornelio y Dª Virtudes , Dª Guillerma y D. Nemesio , la defensa podrá acreditar en ejecución de Sentencia que cobraron, total o parcialmente, sus créditos.
Se absuelve a Baldomero y a Raimundo de los delitos de apropiación indebida y Estafa por los que venían siendo acusados, declarando de oficio el 20% de la costas procesales causadas.
Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Gumersindo y la Mercantil Ediparque, S.L. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basan su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de prueba. SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1º de la LECrim., al haberse denegado medio de prueba. TERCERO .- Al amparo del art. 850.3º y 4º. CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del Tribunal, consagrado en el art. 24.2 CE. QUINTO .- Al amparo del art. 851.6º de la LECrim .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos a excepción del motivo cuarto que se apoya; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de junio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó, en sentencia dictada el 5 de julio de 2010 , a Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad y que recae en vivienda, y otro de estafa impropia (art 251.2º ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) por el delito de apropiación indebida a la pena de prisión de seis años, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses, fijando la cuota diaria en 10 euros; b) por el delito de estafa impropia a la pena privativa de libertad de un año de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además habrá de indemnizar a los perjudicados que se citan en la parte dispositiva de la resolución.
Los hechos objeto de la condena se resumen, de forma muy sucinta, en que el acusado, en su condición de administrador único de la entidad "Ediparque, S.L.", promovió la construcción de la denominada urbanización "Los Altos de la Huerta", sita en la localidad de Muchamiel (Alicante), enajenando desde el año 1998 a diversas personas, mediante contrato privado, diversos chalets con sus parcelas. En los contratos celebrados se fijaba una entrada inicial sobre el precio total de la obra y otra cantidad mediante la emisión de efectos, reservándose el comprador el resto del precio que debería ser abonado bien mediante la subrogación en la hipoteca que a tal efecto contrataría el vendedor, bien mediante la hipoteca que cada comprador contratase con una entidad bancaria. Algunos compradores, sin embargo, abonaron la totalidad del precio.
El acusado dejó pasar los plazos legales sin cumplimentar los requisitos exigidos, por lo que la licencia de obra de la fase H caducó en el mes de abril de 2001. La licencia de obra de la fase Y fue denegada en fecha 3 de mayo de 2001. Respecto de la fase F, nunca hubo solicitud para construir.
Contra la sentencia condenatoria recurrió en casación la defensa del acusado, formulando un total de cinco motivos.
1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, y en concreto por el motivo cuarto por referirse a una cuestión de índole procesal que, en caso de prosperar, determinaría la nulidad de la sentencia de instancia y la retroacción del procedimiento a la fase de señalamiento de juicio.
En efecto, en el motivo cuarto , que además es apoyado por el Ministerio Fiscal, denuncia el recurrente, por la vía del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del Tribunal , insertable en el art. el art. 24.2 de la Constitución bajo el rótulo del derecho a un proceso con todas las garantías.
La parte recurrente argumenta que los magistrados que han enjuiciado la causa y resuelto en sentencia han intervenido con decisiones relevantes en el curso de la instrucción al menos en tres ocasiones. En concreto, el 21 de octubre de 2003 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante dictó un auto, formando parte de la misma el Presidente del Tribunal que juzgó al recurrente y actuó además como ponente en la presente causa, aunque no intervinieron en esa resolución las otras dos magistradas que integran el Tribunal. En la resolución se acuerda estimar los recursos de apelación interpuestos por Teodosio y otros contra el auto de fecha 21 de febrero de 2003, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante , en el que se revocaba el auto de sobreseimiento dictado con respecto al ahora impugnante y se ordena proseguir el procedimiento contra el mismo.
En esa resolución -suscrita, se insiste, por el Presidente y ponente del Tribunal que acabó sentenciando la causa- se deja sin efecto el sobreseimiento argumentando que la instrucción no se ha completado y que además existen indicios incriminatorios contra Gumersindo , al mismo tiempo que no se descarta la participación en los hechos presuntamente delictivos de los otros imputados.
En el auto se analizan los tipos de la estafa impropia y de la apropiación indebida y se dice que concurren indicios contra Gumersindo por ambos tipos penales, a tenor de la forma en que este invirtió el dinero de los querellantes, dedicándolo al pago de deudas de otras fases de la urbanización en construcción.
Por consiguiente, al resolver el recurso de apelación se deja sin efecto el sobreseimiento, se vierten afirmaciones sobre los indicios que concurren con respecto al principal encausado y se argumenta sobre los caracteres y problemas que suscitan los tipos penales que se le imputan.
La segunda resolución relevante que señala la defensa en su escrito de impugnación es el auto dictado el 21 de febrero de 2008 , en el que intervinieron el Presidente del Tribunal y ponente de la sentencia y una de las magistradas. En él se estiman los recursos de apelación formulados por algunos de los perjudicados, en los que se interesaba la revocación del auto de sobreseimiento dictado con respecto a los hermanos imputados Raimundo y Nicolas , hijos a su vez del principal encausado y ahora recurrente: Gumersindo . La Sala consideró que ambos imputados habían intervenido en actos de la empresa de su padre que denotaban indicios de criminalidad por los delitos contra el patrimonio que se le atribuían a este último. Por lo cual se dejaba sin efecto el sobreseimiento de los dos hermanos y se acordaba continuar el procedimiento contra los mismos.
En este segundo auto las imputaciones se formulan contra dos personas que finalmente resultaron absueltas. Sin embargo, lo cierto es que el Tribunal revocó en fase de apelación el sobreseimiento y expresó su juicio sobre la posible autoría de los hijos del principal acusado, de ahí que, aunque fuera de forma indirecta, se reforzaba todavía en mayor medida la incriminación contra este.
También se cita por el recurrente el auto de 13 de febrero de 2004 como una resolución en que se deja sin efecto el sobreseimiento acordado por el juez instructor. Sin embargo, esa resolución lo único que hace es reiterar el contenido del auto de 21 de octubre de 2003, anteriormente referido, extendiendo ahora para otros perjudicados lo acordado en aquella resolución. Por lo que no aporta nada nuevo a lo ya dicho con respecto a ese auto de revocación del sobreseimiento provisional.
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Pues bien, con respecto a la posible pérdida de imparcialidad de un juez o tribunal por haber dictado resoluciones relativas a la fase de instrucción del procedimiento se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), constituyendo incluso la primera de ellas en cuanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. También ha precisado que es importante atender a la circunstancialidad de los diferentes supuestos evitando los apriorismos. Y desde luego se ha mostrado muy tutelador del derecho fundamental y muy riguroso con las exigencias del principio de imparcialidad judicial en aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador resuelve previamente recursos de apelación en los que revoca los archivos y sobreseimientos acordados por el juez instructor.
Y así, en la STC 39/2004, de 22 de marzo , que trata un supuesto en que la Audiencia Provincial revocó el auto de archivo de un Juzgado de Instrucción argumentando que concurrían indicios de delito, el Tribunal Constitucional estima el amparo al entender "que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".
En la STC 41/2005, de 28 de febrero , el demandante de amparo imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial la vulneración del derecho al juez imparcial (art. 24.2 CE ), al formar parte de la Sección un magistrado que ha sido ponente tanto de dicha sentencia como del auto de la referida Sección por el que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el querellante, se revocó la decisión de sobreseimiento provisional y se ordenó la continuación de la causa y la incoación del correspondiente procedimiento abreviado.
Según el Tribunal Constitucional, la forma de abordar la resolución del recurso de apelación contra la decisión de sobreseimiento provisional ha implicado en este caso por parte de la Sección de la Audiencia Provincial un contacto y una valoración de las diligencias de investigación que le ha permitido formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar, plasmada en el relato fáctico que se efectúa en el auto en el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional, así como, aun con carácter anticipado y provisional, de la calificación jurídico-penal de los mismos e incluso de la responsabilidad en ellos del querellado y ahora demandante de amparo. En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que, aun cuando provisionales, resultan sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional de la causa.
Y en la STC 26/2007, de 12 de febrero , también afirma el supremo intérprete de la Constitución que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.
En este caso se trataba de un percance grave de tráfico (cuatro fallecidos) sobre el que la Audiencia vertió argumentos concretos para justificar la revocación del sobreseimiento y archivo y ordenó la práctica de nuevas diligencias para esclarecer la maniobra de adelantamiento de un vehículo, formulando hipótesis fácticas sobre la forma de producirse el siniestro viario. De modo que el pronunciamiento revocatorio de la decisión de sobreseimiento y archivo de las diligencias se fundó en la valoración por parte de la Sala de las diligencias de investigación practicadas, lo que le permitió formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar.
La Sala efectuó valoraciones que, aun cuando provisionales, dice el Tribunal Constitucional, resultaron sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento y archivo de la causa.
Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional tiene apoyo en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria. En ese proceso se entabló una acción penal por difamación, pero fue sobreseída por un Tribunal correccional regional de Viena. Un tribunal de apelación de la misma ciudad anuló el sobreseimiento y devolvió el caso al Tribunal regional. Este condenó al actor a una multa y secuestró la revista. El Tribunal de apelación ratificó la condena, estando integrado por los mismos magistrados que revocaron el sobreseimiento. El TEDH afirma que la imparcialidad del Tribunal de apelación era discutible a los efectos del derecho interno. Hubo por tanto infracción del art. 6.1 del Convenio .
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La traslación al caso concreto que se juzga de los criterios interpretativos jurisprudenciales que se acaban de exponer aboca necesariamente a la estimación de la tesis de la parte recurrente.
En efecto, aquí la Audiencia Provincial dictó dos resoluciones en que dejó sin efecto el sobreseimiento de la causa con respecto al principal acusado y ahora recurrente y también, tal como se anticipó, con relación a sus dos hijos. Y si bien estos resultaron finalmente absueltos, no puede decirse lo mismo con respecto al impugnante, que acabó siendo condenado por la Sala de la que formaba parte el mismo Presidente y Ponente que intervino en las revocaciones del sobreseimiento.
Tal como ya se ha señalado, en la primera resolución citada, auto de 21 de octubre de 2003, la Audiencia dejó sin efecto el sobreseimiento provisional y señaló los indicios incriminatorios concurrentes contra Gumersindo , al mismo tiempo que no descartaba la participación en los hechos presuntamente delictivos de los otros imputados. Y además en la resolución se examinaban los tipos de la estafa impropia y de la apropiación indebida y se decía que existían indicios delictivos contra Gumersindo por ambos tipos penales, a tenor de la forma en que este invirtió el dinero de los querellantes, dedicándolo al pago de deudas de otras fases de la urbanización en construcción.
Por consiguiente, el Presidente y ponente del Tribunal sentenciador efectuó valoraciones que, aun cuando provisionales, resultaron sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal. Exteriorizó así un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente sobre la imparcialidad de uno de los Magistrados que integró la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que además fue quien dirigió los debates de la vista oral y redactó la sentencia.
Se infringió por tanto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador (art. 24.4 CE ), infracción de un derecho fundamental que nos lleva a estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral del juicio para que se celebre de nuevo por un Tribunal que no tenga comprometida su imparcialidad, declarándose de oficio las costas de ambas instancias (art. 901 de la LECr .).
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Gumersindo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 5 de julio de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito de estafa impropia y de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. En consecuencia, anulamos esta resolución y acordamos retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la celebración de la vista oral del juicio para que se celebre de nuevo por un Tribunal que no tenga comprometida su imparcialidad, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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