STS 494/2011, 30 de Junio de 2011

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:1869/2007
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:494/2011
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE OBRA. EJECUCIÓN. El motivo se desestima porque, además de alegarse la infracción de una norma de carácter administrativo que normalmente habrá de quedar fuera de la casación, se trata de una cuestión sobre la cual la sentencia recurrida, que es la dictada por la Audiencia, no ha entrado a resolver, por lo cual, al plantearla ahora en casación, se incide en el vicio de pretender un recurso "per saltum", de modo que, como destacan las sentencias de esta Sala, de haber existido una omisión de juicio por parte del juzgador "a quo", debió haberse denunciado mediante el recurso extraordinario por infracción procesal; pues, en cuanto a la cuestión de fondo, el recurso de casación se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de juicio de mayor cuantía nº 794/00 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de FCC-Construcción, S.A., representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Torres Coello; siendo parte recurrida Sociedad Cooperativa de Viviendas Ladera , representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Infante Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio mayor cuantía, promovidos a instancia de FCC Construcción, S.A. contra Sociedad Cooperativa Ladera.

  1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte en su día Sentencia por la que con estimación de la demanda condene a Sociedad Cooperativa Ladera a abonar a FCC Construcción, S.A., la suma de 1.606.712.560.- pesetas, en concepto de principal, intereses legales correspondientes, todo ello con expresa condena en costas del procedimiento."

  2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la Cooperativa de Viviendas Ladera contestó a la misma, oponiéndose, negando la existencia de deuda alguna con la constructora ".. que es la única culpable del retraso en la ejecución de las obras y los desperfectos que en ella pudieran existir" ; al tiempo que interponía demanda reconvencional, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó que aplicación, terminó suplicando al Juzgado ".... en su día y tramitado que sea este procedimiento, se dicte sentencia por la que: 1.- Se absuelva de la demanda y de todos sus pedimentos a nuestra representada, Cooperativa de Viviendas Ladera, con expresa imposición de las costas que se causen con motivo de dicha demanda a la parte actora, FCC Construcción S.A.- 2.- Estimando la demanda reconvencional interpuesta, se declare resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 21 de marzo de 1997, suscrito entre Cooperativa de Viviendas Ladera y FCC Construcción S.A., a que se refiere este procedimiento, así como resueltas cuantas addendas o contratos complementarios se hayan suscrito por las partes, declarando que dicha resolución se llevó a efecto mediante requerimiento notarial practicado por Cooperativa de Viviendas Ladera, el día 14 de septiembre de 2000, por incumplimiento de la constructora del contenido del contrato de ejecución, conforme a lo pactado en el mismo.- 3.- Subsidiariamente se declare que el contrato de cualquier forma ha sido resuelto, al ejercitar Cooperativa de Viviendas Ladera la facultad prevista en el artículo 1.594 del Código Civil.- 4 .- Se condene a FCC Construcción S.A. a la entrega de las viviendas y urbanización objeto del contrato de ejecución de obra que se refieren los apartados anteriores, ordenando en ejecución de sentencia la entrega de la posesión de la misma, con constancia en la diligencia judicial de entrega del estado que presenten tanto las viviendas como la urbanización.- 5.- Se condene a FCC Construcción S.A. a estar y pasar por la liquidación del contrato de ejecución de obra a que se refiere este procedimiento, y sus correspondientes addendas, según ha sido realizada por la dirección técnica de la obra, en base a lo preceptuado en dicho contrato de ejecución, o en su defecto a estar y pasar por la liquidación que se practique en prueba pericial, tanto durante la tramitación del procedimiento como en ejecución de sentencia; y se condene a FCC Construcción S.A. al pago del saldo que resultare de la referida liquidación y a los intereses legales de dicho saldo.- 6.- Se condene a FCC Construcción S.A. al pago, a Cooperativa de Viviendas Ladera, de los daños y perjuicios causados a ésta, como consecuencia del incumplimiento del contrato de ejecución, y/o de la defectuosa ejecución de las obras realizadas, fijándose en la sentencia las bases para la reclamación de dichos daños y perjuicios, que habrán de ser las siguientes:- a) Mayor costo en la terminación de las obras como consecuencia del retraso en la terminación y la nueva contratación a realizar.- b) El coste que para los miembros de la Cooperativa suponga el retraso en la entrega de las viviendas y la terminación de las mismas, como retraso en el desalojo de la vivienda actual, mudanzas, guardamuebles y cualesquiera otro de modo genérico que por la desocupación y alquiler pudiera causarse.- c) Diferencia de costo en partidas de reposición o no ejecutadas a que se refiera la liquidación de la obra que pueda realizarse, teniendo en cuenta que la misma habrá de hacerse conforme al precio pactado y las partidas no ejecutadas o defectuosamente ejecutadas pueden tener un costo superior.- d) Cualquier daño o perjuicio causado por incumplimiento contractual que resulte del contrato de ejecución de obra en cualquiera de sus apartados, todo ello de conformidad a las bases establecidas en este escrito de demanda.- e) Se condene al pago de los intereses legales de los daños y perjuicios que resulten.- f) Se condene a FCC Construcción SA al pago de las costas causadas en este procedimiento."

  3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado que se dicte "... Sentencia por la que, con estimación de la demanda deducida por FCC Construcción, S.A., condene a Cooperativa de Viviendas Ladera a abonar a mi mandante 1.606.712.560.- pesetas en concepto de principal, más los intereses legales correspondientes y, con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta, declare no ha lugar a la resolución contractual por incumplimiento de la Constructora y acuerde la resolución del contrato por desestimiento unilateral del artículo 1594 CC con la correspondiente indemnización a mi poderdante de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pueda obtener de la obra, cantidad que deberá determinarse en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta el valor de la obra ejecutada, incluido el 3% retenido y de la que resta por terminar, más los intereses legales correspondientes, con expresa condena en costas, tanto de la demanda principal con de la demanda reconvencional a la Cooperativa de Viviendas Ladera."

  4. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

  5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 27 de enero de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1.- Que desestimando la demanda formulada por la mercantil "FCC Construcción, SA", representada por el procurador D. Antonio Rentero Jover, contra la "Sociedad Cooperativa De Viviendas Ladera", representada por el procurador D. Francisco Aledo Martínez, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandante.- 2.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la "Sociedad Cooperativa De Viviendas Ladera", representada por el procurador D. Francisco Aledo Martínez, contra la mercantil "FCC Construcción SA", representada por el procurador D. Antonio Rentero Jover, debo declarar y declaro resuelto con efectos al 14 de septiembre de 2000 el contrato el contrato de ejecución de obra concertado por las partes el 21 de marzo de 1997 al que se refiere el presente procedimiento así como las addendas o contratos complementarios suscritos por las partes y, en su consecuencia, condeno a la mercantil demandada: 1º.- A estar y pasar por la liquidación del contrato realizada mediante prueba pericial practicada en el presente procedimiento y a que, en su consecuencia, abone a la demandante la suma de Tres Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Novecientos Cincuenta y Nueve euros con Sesenta y Ocho céntimos (3.421.959,68) (569.366.184 de pesetas) de principal más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha de la presente resolución.- 2°.- A que abone a la entidad actora la suma que determine en ejecución de sentencia según las bases establecidas en los fundamentos de derecho duodécimo y decimotercero de la presente resolución en concepto de indemnización por daños y perjuicios más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha en la que quede concretada en ejecución de sentencia.- Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales en cuanto a las devengadas como consecuencia de la demanda reconvencional a ninguna de las partes que deberán de abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

En fecha 29 de marzo de se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "(...) Rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento que es de 27 de enero de 2006 en los siguientes extremos: a) en la línea nueve del párrafo segundo del fundamento de derecho octavo en donde dice "5.353.842.426 pesetas...." debe decir "5.353.841.426 pesetas...".- b) en la línea nueve del párrafo tercero del fundamento de derecho octavo donde dice "5.353.842.426 pesetas...", debe decir "5.353.841.426 pesetas....".- c) en las líneas tres, cuatro y cinco del ordinal 1º del número 2 del Fallo donde dice "Tres Millones Cuatrocientos Veintiun Mil Novecientos Cincuenta y Nueve euros con Sesenta y Ocho céntimos (3.421.959,68) (569.366.184 de pesetas)...", debe decir "Tres Millones Cuatrocientos Veintiun Mil Novecientos Cincuenta y Tres euros con Sesenta y Siete céntimos (3.421.953,67) (569.365.184 pesetas)..."-No ha lugar al resto de las aclaraciones solicitadas por el procurador D. Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de la mercantil "FCC Construcción SA".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la actora y la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2007 , cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por FCC Construcción, S.A. y Cooperativa La Ladera contra la sentencia de 27 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Murcia en el Juicio de Mayor Cuantía nº 794/00 , Confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación".

TERCERO

El Procurador don Antonio Rentero Jover, en nombre y representación de FCC Construcción S.A., formalizó recurso de casación amparado en el artículo 477. 1 y 2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 1593 del Código Civil ; 2) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el retraso en la ejecución de la obra en relación con la ampliación de las contratadas; 3) Infracción del artículo 5 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ; 4) Infracción del artículo 1592 del Código Civil ; 5) Infracción del artículo 90 de la Ley 3/1992, de 28 diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ; y 6) Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO

Por esta Sala se dictó auto de fecha 8 de septiembre de 2009 por el que se acordó la admisión del recurso de casación, salvo el motivo sexto, así como que se diera traslado del mismo a la parte recurrida, Cooperativa de Viviendas Ladera, que se opuso a su estimación bajo la representación del Procurador don Manuel Infante Sánchez.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de junio de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso se refiere al desarrollo y ejecución de un contrato de obra celebrado en Murcia el día 21 de marzo de 1997 entre FCC Construcción S.A. y Cooperativa de Viviendas Ladera, por el cual la primera se comprometía a la construcción de determinado número de viviendas en Churra, según proyecto técnico, pendiente de obtención de la licencia de obras, así como los trabajos correspondientes de urbanización y electrificación, todo ello por un precio de tres mil ciento nueve millones ciento veinticinco mil doscientas veintidós pesetas (3.109.125.222), más IVA, para las viviendas, y ochocientos veinte millones ochocientas noventa y cuatro mil ochocientas noventa y siete pesetas (820.894.897), más IVA, por las obras de urbanización y electrificación.

Surgidas ciertas discrepancias entre las partes contratantes, FCC Construcción S.A., en fecha 6 de septiembre de 2000, interpuso demanda de juicio de mayor cuantía ante los Juzgados de Primera Instancia de Murcia, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado nº 7, por la que solicitaba la condena de la Cooperativa de Viviendas Ladera a abonarle la cantidad de 1.606.712.560 pesetas (9.656.536,97 €), intereses y costas.

La demandada se opuso a dicha pretensión y, además, formuló reconvención interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara que el contrato de ejecución de obra de 21 de marzo de 1997 y las "addendas" o contratos complementarios suscritos posteriormente habían quedado resueltos mediante requerimiento notarial practicado con fecha 14 de septiembre de 2000, por incumplimiento de la constructora o, subsidiariamente, se declarara que el contrato se había extinguido por ejercicio por parte de la Cooperativa de la facultad de desistimiento prevista en el artículo 1594 del Código Civil , con las consecuencias inherentes a todo ello, debiéndose proceder a la liquidación económica del contrato, con la obligación de la contratista de indemnizar los daños y perjuicios causados, todo ello con imposición de costas.

Opuesta la actora al contenido de la reconvención y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2006 , aclarada por auto de 29 de marzo siguiente, por la cual desestimó la demanda interpuesta por FCC Construcción S.A. con imposición de costas y estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Cooperativa de Viviendas la Ladera declarando resuelto, con efectos desde 14 de septiembre de 2000, el contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes y los complementos del mismo, condenando a FCC Construcción S.A. a estar y pasar por la liquidación del contrato realizada mediante prueba pericial practicada en el proceso y, en consecuencia, a que abone a la Cooperativa la suma de tres millones cuatrocientos veintiún mil novecientos cincuenta y tres euros con sesenta y siete céntimos (3.421.953,67 €), más el interés legal correspondiente desde la fecha de dicha sentencia, así como a pagarle la suma que se determine en ejecución de sentencia según las bases establecidas en los fundamentos de derecho duodécimo y decimotercero en concepto de indemnización por daños y perjuicios más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha en la que quede concretada en ejecución de sentencia, sin especial pronunciamiento sobre costas causadas por la demanda reconvencional.

Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2007 por la que desestimó ambos recursos, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Contra dicha resolución recurre en casación la demandante FCC Construcción S.A.

SEGUNDO

Antes de entrar en la consideración de los motivos que integran el recurso, en cuanto ha de afectar necesariamente a la resolución de los mismos, es preciso recordar, con la sentencia de esta Sala núm. 139/2011, de 14 marzo , que el régimen de recursos extraordinarios establecido en los artículos 468 y 469 y DF 16 .ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas ( SSTS 16-3-2010, RC n.º 504/2006 , 22-3-2010, RC n.º 364/2007 , 5-5-2010, RC n.º 556/2006 ; 5-5-2010, RC n.º 699/2005 ), de manera que éstas últimas, consistentes en la infracción de las normas civiles y mercantiles, son las únicas que se pueden plantear en el recurso de casación, cuya función se contrae a contrastar la correcta aplicación de dicha norma sustantiva al supuesto fáctico declarado probado ( SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 , con cita de AATS de 31 de marzo de 2009 , 23 de junio de 2009 y 12 de enero de 2010 , y SSTS de 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006 , y de 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006 ), sin que puedan combatirse en casación los hechos fijados por el tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba, por estar esto reservado al recurso extraordinario por infracción procesal poniendo de manifiesto la infracción de alguna regla legal o la concurrencia de arbitrariedad o de una manifiesta falta de razonabilidad en la valoración que se ha llevado a cabo ( SSTS 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , ambas citadas por la STS 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 ). En suma, dado que la casación no es una tercera instancia, no es posible plantear mediante dicho recurso temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 y 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 , entre otras muchas).

TERCERO

El primer motivo del recurso invoca como infringido el artículo 1593 del Código Civil , según el cual «el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario».

Sostiene la parte recurrente que la Cooperativa demandada autorizó cambios sobre el proyecto que implicaron un aumento de obra a ejecutar por FCC Construcción S.A. y solicita, como conclusión del motivo, que sea casada la sentencia recurrida dictándose otra en su lugar por la que, en cumplimiento de lo establecido por dicho artículo y de conformidad con la jurisprudencia que lo interpreta, se estime la pretensión deducida en la demanda y sea condenada la Cooperativa demandada a abonarle el importe a que ascienden la totalidad de las obras ejecutadas fuera de proyecto, que cuantifica en 7.238.816,28 € (1.204.437.686 pesetas), pues -continúa la recurrente- tanto la sentencia de primera instancia como la de la Audiencia Provincial, que la ratifica íntegramente, a pesar de reconocer la existencia de trabajos ejecutados por FCC fuera de proyecto, no incluyen en la liquidación de obra el importe de los mismos y, además, desestiman la pretensión de la constructora de que la Cooperativa le abone el importe correspondiente a las certificaciones extraordinarias correspondientes a dichos trabajos; todo ello porque, como se dice en el desarrollo del motivo, el informe pericial judicial de liquidación no contiene la medición de la práctica totalidad de las obras ejecutadas fuera de proyecto, por lo que la recurrente lo impugnó en el escrito de interposición del recurso de apelación, siendo así que, si bien no niega la existencia de los demás incrementos de obra que FCC ha ejecutado, no procede a medirlos alegando como justificación una serie de motivos.

El motivo así planteado no prospera por cuanto incide en la cuestión fáctica -que, como ya se dijo, no puede ser revisada en el recurso de casación- y discute la valoración de la prueba pericial efectuada -al igual que proponía el motivo sexto que, por tal razón no fue admitido- siendo plenamente aplicable al mismo lo razonado en el anterior fundamento jurídico segundo.

CUARTO

El segundo motivo se formula por infracción de la jurisprudencia de esta Sala en cuanto sostiene que no le es imputable a la empresa constructora el retraso en la ejecución si las obras que tuvo que ejecutar exceden de las contratadas. De este modo, aun sin cita concreta de la norma que considera infringida, concluye interesando la estimación del motivo y, en consecuencia, que se case la sentencia recurrida para, contrariamente a lo allí decidido: a) Se desestime la pretensión de la Cooperativa de que se declare resuelto el contrato el contrato de obra por incumplimiento de FCC Construcción S.A.; b) Se desestime la pretensión de la misma parte de que se condene a FCC Construcción S.A. al pago de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de la obra; y c) Se estime la pretensión de FCC Construcción S.A. en el sentido de que sea condenada la Cooperativa a abonarle un total de 218.768,41 € (36.400.000 pesetas) en concepto de cantidades indebidamente retraídas en concepto de penalización por retraso en la ejecución de la obra.

El motivo se desestima porque, además de no citar la norma sustantiva que se considera infringida, como exige el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nuevamente incide en la discusión acerca de la cuestión fáctica planteada por las partes y, por ello, hace supuesto de la cuestión pretendiendo la aplicación al caso de una doctrina jurisprudencial que contempla casos distintos al supuesto enjuiciado tal como se ha tenido por probado, pues en este caso la sentencia de primera instancia y la de apelación son coincidentes a la hora de señalar la inexistencia de prórroga alguna de carácter tácito respecto de la fecha de finalización de las obras, pues si inicialmente se fijó el plazo de ejecución en veintiún meses a partir del día siguiente hábil al del acta de replanteo, de modo que expiraba el 31 de enero de 1999, posteriormente fue prorrogado expresamente (addenda 6ª) hasta el 23 de diciembre de 1999.

Así, la sentencia de primera instancia, ratificada en apelación, afirma en su fundamento de derecho quinto que «ha sido la propia constructora la que, desde el primer momento aceptó terminar la obra en el plazo estipulado sin posibilidad de prórroga en el caso de que los propietarios introdujesen modificaciones o mejoras en las viviendas» ; que «en las dos primeras addendas, la empresa constructora acepta construir dos viviendas más sin que ello implique una modificación del plazo de ejecución pactado en el contrato, comprometiéndose FCC Construcción S.A. expresamente en los documentos "a la realización de las nuevas viviendas en el plazo establecido en el contrato". Especial mención merece el contenido de la addenda número 6, toda vez que de su detenida lectura se desprende que en ella la sociedad cooperativa acordó con la constructora prorrogar el plazo de ejecución hasta el día 23 de diciembre de 1999 debido a que durante la ejecución de las obras habían surgido problemas que habían incidido negativamente en el desarrollo de la obra que, a su vez, habían impedido cumplir el plazo originariamente pactado en el contrato» ; pero «nuevamente la constructora expresamente se compromete a ejecutar la obra contratada antes del 23 de diciembre de 1999 (...) y continúa afirmando con rotundidad que está en disposición de cumplir el nuevo plazo a pesar de los problemas que habían incidido negativamente en la ejecución de la obra y de las nuevas obras pactadas».

A todo ello cabe añadir que no se ajusta a la lógica el hecho de que se hiciera una ampliación del plazo de ejecución de modo expreso y por escrito (addenda nº 6) y, sin embargo, el mismo quedara sin efecto, mediante una nueva ampliación realizada en forma tácita, como sostiene la parte recurrente.

QUINTO

El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 5 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , referido a "licencias y autorizaciones administrativas" en cuanto dispone que «la construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable» ; lo que sirve a la parte recurrente para intentar justificar el retraso en la ejecución de la obra prevista para la zona deportiva, afirmando que la licencia le fue entregada el día 26 de abril de 2000.

En primer lugar es preciso hacer constar que dicha Ley entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado siendo de aplicación únicamente a las construcciones cuya licencia administrativa se hubiera pedido con posterioridad, siendo así que en el caso presente ya en el contrato, firmado en 1997, se hacía constar que la licencia había sido solicitada.

En segundo lugar, se trata de una norma que contiene una exigencia de carácter administrativo que no afecta a las relaciones jurídicas de carácter puramente civil existentes entre las partes , como es la relativa al contrato de ejecución de obra, que habrá de ser cumplido por las partes en sus propios términos, siendo así que la propia norma en forma alguna condiciona la efectividad de las obligaciones nacidas del contrato de obra a la previa existencia de licencia administrativa. Además, la Audiencia refiere en la sentencia hoy recurrida (fundamento de derecho sexto "in fine") que «la falta de licencia alegada como rémora para la construcción del Polideportivo no explica cómo se acometieron sin esa habilitación administrativa altillos o buhardillas fuera de proyecto, aspectos sancionados por la administración de tutela urbanística y posteriormente legalizados. En cualquier caso, la ejecución de esta zona para deportes representa un porcentaje exiguo (en torno al 0,7 %) en relación con el volumen de obra total contratada».

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El cuarto de los motivos se refiere a la infracción del artículo 1592 del Código Civil , según el cual «el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha» ; norma que se entiende vulnerada, así como la jurisprudencia existente sobre la misma y la doctrina de los actos propios.

El motivo se desestima igualmente. No se trata aquí de la ejecución de una obra por piezas o por medida, que obligaría a la recepción definitiva de partes de ella y al pago del precio proporcionalmente asignado a dicha porción de obra como si de diversos contratos se tratara y hubiera lugar a cumplimientos por ambas partes de carácter parcial respecto de la totalidad de la obra, que es la situación prevista en la norma que se dice infringida, la cual contiene una simple presunción que admite prueba en distinto sentido ( sentencia núm. 1228/1998, de 24 diciembre ). Por el contrario, lo pactado se opone frontalmente a tales conclusiones pues en la estipulación 3.5 del contrato de 21 de marzo de 1997, se dice que "las cantidades satisfechas por certificaciones mensuales tienen el carácter de pagos a cuenta del precio alzado pactado hasta que se efectúe la Recepción Definitiva y se practique la Liquidación Final de las obras objeto de este contrato. La conformidad a dichas certificaciones de obra ejecutada no supone en modo alguno aceptación de ésta hasta que se lleven a cabo tales recepción y liquidación finales ", siendo así que, como señala la Audiencia (fundamento de derecho noveno), la situación de la urbanización no permitía la recepción provisional ni parcial a tenor de la descripción que resulta del informe pericial y de la importancia de las inversiones necesarias para subsanar y ultimar la ejecución.

Resulta así que no cabe en perjuicio de la Cooperativa la invocación de la doctrina de los actos propios -lo que, además, integraría una cuestión nueva no tratada por la sentencia de apelación- pues en forma alguna los actos realizados por la propiedad contradicen lo pactado creando una situación jurídica distinta a la prevista en el contrato que diera lugar a contrariar la confianza creada en la otra parte, lo que constituye la esencia de la fuerza vinculante de los actos propios ( SSTS 9-5-2000 , 22-5-2003 , 15-6-2007 y 21-12-2009 , entre otras).

SÉPTIMO

El motivo quinto se formula por infracción del artículo 90 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , por disconformidad con el tipo impositivo que se ha tenido en cuenta. A este respecto razona en el sentido de que la sentencia de primera instancia, que ha sido íntegramente confirmada por la de la Audiencia Provincial, aplica al importe conjunto de la liquidación efectuada en el informe pericial judicial de liquidación -que incluye tanto obras de edificación como obras de urbanización- el tipo reducido del IVA del 7%, sin tener en cuenta que este tipo sólo es aplicable a las obras de edificación, puesto que para las de urbanización rige el tipo general del 16%.

El motivo se desestima porque, además de alegarse la infracción de una norma de carácter administrativo que normalmente habrá de quedar fuera de la casación ( sentencia de 8 abril 2010 ), se trata de una cuestión sobre la cual la sentencia recurrida, que es la dictada por la Audiencia, no ha entrado a resolver, por lo cual, al plantearla ahora en casación, se incide en el vicio de pretender un recurso "per saltum", de modo que, como destacan las sentencias de esta Sala nº 315/2010, de 1 junio ( Re. 1028/2007 ); 761/2009, de 1 de diciembre (Rec. 2477/2004 ) y 846/2008, de 2 octubre (Rec. 2892/2002 ), de haber existido una omisión de juicio por parte del juzgador "a quo", debió haberse denunciado mediante el recurso extraordinario por infracción procesal -art. 469.1, en relación con el art. 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la incongruencia, o falta de motivación-; pues, en cuanto a la cuestión de fondo, el recurso de casación se da contra la sentencia dictada en apelación y no contra la de primera instancia ( SSTS 23-11-2007 y 24-10-2006 , entre otras).

OCTAVO

Procede por ello la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto por los artículos 398.1 y 394.1 del Código Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) de fecha 6 de junio de 2007, en Rollo de Apelación nº 238/2006 dimanante de autos de juicio de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de dicha ciudad con el nº 794/2000, en virtud de demanda interpuesta por la hoy recurrente contra Cooperativa de Viviendas Ladera, que formuló reconvención, la que confirmamos y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.