STS 480/2011, 28 de Junio de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de las Palmas de Gran Canaria, interpuso demanda de juicio ordinario contra Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L. . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "....dictar sentencia en los siguientes términos: PRIMERO.- Declarando que la entidad demandada COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.L. viene obligada a pagar a mi mandante por los conceptos de obra ejecutada y pendiente de pago, e incremento de los costes directos e indirectos derivados de la prolongación en el tiempo de la ejecución de las obras por causas no imputables a mi mandante la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EUROS (456.295,70,- EUROS), con los intereses legales de dicha suma desde la terminación de la obra y las costas de este juicio por ser preceptivas por LEY todo lo cual es objeto de reclamación en la presente litis.

SEGUNDO.- Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en su virtud hacer pago a mi mandante por los conceptos de obra ejecutada y pendiente de pago, e incremento de los costes directos e indirectos derivados de la prolongación en el tiempo de la ejecución de las obras por causas no imputables a mi mandante a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SETENTA EUROS (456.295,70,- euros), con los intereses legales de dicha suma desde la terminación de la obra y las costas de este juicio por ser preceptivas por LEY todo lo constituye el objeto de la presente reclamación".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la que desestime los pedimentos de la demanda, con condena en costas al actor".

Asimismo formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "... se tenga por formulada reconvención por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (56.155,89 Euros), más los intereses legales correspondientes, de traslado al actor reconvenido para contestar a la reconvención, siguiendo sus trámites, y en su día dicte sentencia por la que:

1. - Se estime la presente reconvención;

2. - Se condene al demandante reconvenido al pago de la cantidad CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (56.155,89 Euros), más los intereses; y,

3. - Se impongan al demandante las costas causadas".

   Contestada la demanda y formulada reconvención, se dio traslado de la misma a la actora, contestando y oponiéndose a la misma, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Sentencia, con fecha 18 de enero de 2005 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por INSULAR DE INSTALACIONES TÉCNICAS, S.A., representada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega, contra COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.A., representada por la Procuradora Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO:

1. - Se absuelve a la demandada de los pedimentos de la demanda.

2. - Se condena a la actora al pago de las costas.

   Y ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.A.:

1. - Se CONDENA a INSULAR DE INSTALACIONES TÉCNICAS, S.A., a que abone a la reconviniente la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (56.155,89 €), más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

2. - Se CONDENA a INSULAR DE INSTALACIONES TÉCNICAS, S.A. al pago de las costas de la reconvención".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Insular de Instalaciones Técnicas, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia, con fecha 10 de julio de 2007 , con el siguiente fallo: "1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto en la representación de Insular de Instalaciones Técnicas, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta capital, de fecha 18 de enero de 2005 , la cual revocamos en parte. 2.- Estimamos la demanda reconvencional formulada por la demandada Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L. . 3.- Estimamos parcialmente la demanda principal y condenamos a la entidad Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L. a abonar a Insular de Instalaciones Técnicas, S.A. la cantidad de cuatrocientos mil ciento treinta y nueve euros con ochenta y un céntimos (400.139,81 euros), más los intereses legales desde la fecha de esta resolución. 4. No imponemos costa a ninguno de los litigantes en esta alzada ni en la instancia".

Anunciado recurso de casación por "Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L." contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª Rita Rodríguez Guerra, lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Infracción de los arts. 1091, 1588, 1592, 1593, 1254, 1255, 1256, 1258, 1281, 1282, 1283 y 1544 del Código Civil , referido a los contratos y concretamente al contrato de arrendamiento de obra, así como la Jurisprudencia que los interpreta.

Por resolución de fecha 21 de noviembre de 2007, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Comercial y de Ocio Siete Palmas, S.L., en calidad de parte recurrente; asimismo compareció la Procuradora Dª Rosa Martínez Virgili, en nombre y representación de Insular de Instalaciones Técnicas, S.A., en calidad de parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 2 de junio de 2009 , y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili, en nombre y representación de Insular de Instalaciones Técnicas, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el ocho de junio de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. INSULAR DE INSTALACIONES TÉCNICAS, S.A. (INTESA) y COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.L. (COMERCIAL), celebraron un contrato el 19 de marzo de 2001, en cuya cláusula primera se decía lo que se transcribe: "Constituye el objeto del presente contrato la realización por parte de la subcontratista [INTESA] de los trabajos detallados en el Anexo I (Presupuesto) y en los Planos del proyecto de ejecución que forman parte integrante de la obra total a construir por la PROMOTORA [COMERCIAL] , con la aportación de los recursos que sean necesarios , hasta que la obra sea terminada a entera satisfacción de LA PROMOTORA. La ejecución de las unidades se entienden completas y acabadas realizándose de acuerdo con las Normas Tecnológicas, con las exigencias del Pliego de Condiciones aplicable, las órdenes que la PROMOTORA estime necesario impartir y con las prácticas de la buena construcción [...]".

   CUARTA.- Precio. "El importe total de la obra será el resultado de aplicar a las unidades de obra realmente ejecutadas los precios establecidos en el Anexo I"[...].

   QUINTA.- Para el abono de la obra ejecutada, se hará una medición conjunta entre el representante de LA PROMOTORA y el del SUBCONTRATISTA, en la última semana de cada mes, extendiéndose la correspondiente certificación visada por la Dirección Facultativa en la que se valorarán a los precios convenidos las distintas unidades de obra realizadas[...]" .

2. La obra a realizar por la subcontratista INTESA consistía en lo que se identificaron como "tres unidades": a) Salas de Multicines en el Centro Comercial de Ocio Siete Palmas, que constaban en el anexo I del contrato; b) construcción de los falsos techos del "mall" del Centro comercial, que constaban en la ampliación del contrato inicial, y c) falso techo RF 120. En la cláusula séptima del contrato se había previsto la ampliación del inicial.

3. Se plantearon una serie de discrepancias en relación a las facturas pendientes de pago, porque INTESA consideró que se habían ejecutado unas obras nuevas que no estaban en el contrato inicial; incremento de costes indirectos por retraso de las obras no imputables a la demandante INTESA; incremento de costes de ejecución derivados de tales retrasos y los materiales. En reclamación de estas cantidades, INTESA demandó a COMERCIAL, pidiendo que se le abonara la suma de 456.295,70€.

   COMERCIAL contestó la demanda y formuló reconvención, en la que reclamó cantidades debidas a la reparación de deficiencias en la obra ejecutada por la demandante INTESA.

4. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 enero 2005 , desestimó la demanda y estimó la demanda reconvencional. Respecto a la naturaleza del contrato, afirmó que de las estipulaciones contenidas "[...] cabe colegir con claridad, que nos encontramos ante el primero de los supuestos expresados, es decir, contrato pactado por precio o unidad de medida, quedando establecidos los criterios para efectuar las mediciones de obra, que según la cláusula quinta del contrato sería por medición conjunta entre el representante de la promotora y el subcontratista, en la última semana de cada mes. Por otra parte, los precios indicados en el anexo I que adjunta como parte del contrato, son fijos al establecerse como ya se indicó que se «consideran invariables» previsiones todas ellas que habrá que considerar aplicables también a las nuevas obras contratadas por medio del documento anexo de 19 febrero 2002".

5. Apeló la demandante INTESA. La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 5ª, de 10 julio 2007 , estimó el recurso de apelación y con ello, estimó parcialmente la demanda principal y la reconvención. La sentencia no se pronuncia claradamente sobre la naturaleza del contrato que en primera instancia se había calificado como contrato de obra pactado por precio o unidad de medida, aunque parece inclinarse por considerarlo como de obra a precio alzado. Se limita a resumir las posturas de ambas partes en el FJ 6º, añadiendo que "lo decisivo es demostrar la existencia de aumento de obra [...] con la autorización del propietario y de ahí que en el suplico de la demanda se pide que la demandada "[...]pague a la actora por conceptos de obra ejecutada y pendiente de pago, e incrementos de los costes directos e indirectos derivados de la prolongación en el tiempo de la ejecución de las obras por causas que no le son imputables [...]" , argumentos que "no son aplicables sin más a los contratos de ejecución de obras por precio o unidad de medidas del Art. 1592 CC , en el cual se ampara la sentencia apelada, sino en los de precio alzado[...]. Y tampoco debe quedar en el olvido la teoría del enriquecimiento injusto que se produciría para la demandada" . Después de examinar los hechos y las partidas reclamadas, la sentencia concluyó que: "el debate se centra, como mantiene el apelante, en si los trabajos fueron o no correctamente ejecutados. Pues, no compartimos con el recurrente que esas obras se ejecutaron fuera de contrato, sin que por ello se pierda la naturaleza y calificación que hemos dicho en otro lugar de la presente resolución." . Considera que la cuantía de las obras es la reclamada por la demandante, pero una parte de las mismas estuvo mal ejecutada, por lo que "[...] ha de operar la compensación, que supone la reconvención, y ello significa que la cantidad reclamada ha de minorarse en el «quantum» de la reconvención" , produciéndose una compensación.

   La sentencia estimaba: a) la reconvención; b) parcialmente, la demanda principal; c) condenó a la demandada COMERCIAL a abonar a INTESA 400.139,81€, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, y d) en relación a las otras cantidades reclamadas, consideró que se había producido una compensación.

6. Contra la anterior sentencia COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.L. presenta recurso de casación, al amparo del Art. 477, 2, 2º LEC , que fue admitido por auto de esta Sala de 2 junio 2009 .

El recurso de casación está formulado en un único motivo, pero dividido en dos apartados, uno referido a la calificación del contrato y el siguiente, a las consecuencias que la calificación del contrato tiene en los diferentes conceptos de obra reclamados por INTESA.

Para ello, COMERCIAL considera infringidos los Arts. 1091, 1588, 1592, 1593, 1254, 1255, 1256, 1258, 1281, 1282, 1283 y 1544 CC. Si bien esta Sala ha considerado repetidamente que este tipo de citas de artículos infringidos determinaba la inadmisión del motivo, la diferenciación de las diversas causas por las que se consideran infringidos, la peculiar redacción y el desarrollo posterior en el recurso permiten a la Sala conocer los argumentos de las infracciones alegadas, por lo que se pasa a examinar el único motivo de casación, en sus diferentes apartados.

En el apartado primero del motivo se alega la infracción de los Arts. 1592 y 1593 CC , en relación con los Arts. 1281, 1282 y 1283 CC y 1254, 1255 y 1258 CC. Se centra en la calificación efectuada por la sentencia recurrida que entiende que nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra por precio alzado previsto en el Art. 1593 CC y señala que en el contrato, los términos son claros, porque si bien se determina que el precio es invariable, éste se fija en atención a las mediciones reales de las unidades de obra conforme a los precios establecidos en los presupuestos por metro cuadrado y entenderlo de otra manera, vulneraría la autonomía de la voluntad.

El motivo no se estima .

Debe recordarse a la recurrente que esta Sala ha venido sosteniendo que la calificación de los contratos es función atribuida al juzgador de instancia ( STS, entre otras, 219/2010, de 19 abril ), ya que según la STS 726/2010, de 22 noviembre , "En nuestro sistema la calificación del contrato, en aquellos extremos que supone la fijación de hechos probados y la finalidad perseguida por las partes, está atribuida a los tribunales de primera y segunda instancia, limitándose el control por medio del recurso de casación a la vertiente jurídica en supuestos excepcionales de error patente o interpretación arbitraria o absurda de lo pactado " (en el mismo sentido STS 76/2011, de 1 marzo ).

La calificación efectuada por la Audiencia Provincial no resulta absurda, ya que si bien parece inclinarse por entender que el suscrito por las partes tenía la característica de contrato de obra a precio alzado (FJ 6º, in fine) , después señala que esta calificación no impide tener en cuenta la ejecución real y la existencia de aumento de obra, por lo que no está permitido a la Sala entrar a examinar la verdadera naturaleza del contrato, al haber estado calificado de una forma realista y teniendo en cuenta los intereses buscados por quienes lo suscribieron.

La otra parte del recurso está identificada bajo la rúbrica general de "Las consecuencias de la calificación del contrato como unidad de medida en orden a los conceptos que se reclaman por el demandante" y contiene tres apartados: 1º "unidades de obras nuevas ejecutadas y no amparadas en el contrato de ejecución de obra de 19 marzo 2001. Infracción de los Arts. 1254, 1255 y 1258 y 1544 CC". 2º "Aumento de obra. Incremento de aumento de costes indirectos por retraso de las obras no imputables al demandante e incremento de costes directos de ejecución derivados de tales atrasos. Infracción Arts. 1091, 1258, 1256, 1255 y 1254 CC", y 3º "Respecto a los costes directos de ejecución derivados de tales retrasos". Se alega infracción del Art. 1588 , en relación con los Arts. 1254, 1255 y 1258 CC .

La recurrente parte de que las unidades ejecutadas formaban parte del contrato celebrado el 19 marzo 2001 y estaban previstas en los anejos del citado contrato. Pero señala que no ha tenido en cuenta el contenido de los pactos, en el sentido de que el pago del precio no se fija por un precio alzado, sino por unidades de obra. No se han visado por la Dirección facultativa. Las horas de administración no forman parte del contrato y los materiales estaban incluidos dentro del precio por unidad de medida fijado en los presupuestos.

El submotivo, con sus diferentes apartados, no se estima.

La recurrente insiste en la calificación del contrato, cuestión que ha sido ya rechazada en el fundamento anterior. Partiendo de ello y del propio reconocimiento por parte de la recurrente de que realmente se ejecutaron las unidades de obra facturadas, no pueden introducirse aquí cuestiones relacionadas con la interpretación del contrato y con la prueba de la obra realmente efectuada y que se ha considerado probada en la sentencia recurrida. Al haber sido rechazada la calificación propuesta por la recurrente por no ser contraria a la lógica ni arbitraria la realizada por la sentencia recurrida y, haber sido probada la mayor obra realizada, como reconoce la propia recurrente, procede la desestimación de este motivo.

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación formulado por la representación procesal de COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 5, de 10 julio 2007 , determina la de su recurso de casación.

Se imponen a la recurrente las costas de su recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC/2000 , que se remite al art. 394 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.