STS 569/2011, 27 de Mayo de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10219/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:569/2011
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. La grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo 1º.- si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Aurelio (antes llamado Benjamín ) representado por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 17 de noviembre de 2010 que le condenó por un delito de agresión sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, instruyó sumario nº 1/09 contra Aurelio (antes llamado Benjamín ) por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 17 de noviembre de 2010 en el rollo nº 38/09 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que Aurelio ( Benjamín natural de Ecuador nacido el día 29 de noviembre de 2009, mantenía una relación sentimental de noviazgo sin convivencia desde aproximadamente el año 2004 con Carmela natural de Bolivia nacida el día 29 de noviembre de 1977.- Carmela residía en la localidad de Erandio, CALLE000 , NUM000 NUM001 y tiene una hija Leticia nacida el 9 de marzo de 1993 que llegó a España en diciembre de 2006, conviviendo a partir de entonces con su madre.- En la misma vivienda, residían además una hermana de Leticia , su tía y una amiga de ésta.- Leticia su madre y hermana ocupaban una de las habitaciones de la vivienda, donde tenían instaladas tres camas.- Aurelio ( Benjamín cuando visitaba a Carmela en su domicilio, sobre todo los fines de semana, coincidía con Leticia si bien no existía entre ellos apenas relación. En fecha no determinada, pero en todo caso, sobre el mes de febrero de 2008, el acusado comenzó a mantener conversaciones telefónicas con la menor Leticia , sin conocimiento de su madre, y que en principio versaban sobre las relaciones que aquél tenía con Carmela . Posteriormente se fueron incrementando las conversaciones telefónicas, en las que Benjamín pretendía concertar alguna cita a solas con la menor, manifestando que era a ella a quien quería, llamadas que en algunas ocasiones eran realizadas también por Leticia a través de su teléfono móvil, cuyos gastos los abonaba el acusado. A pesar de la insistencia del acusado en sus llamadas, Leticia rehuía los encuentros y hacia caso omiso a las propuestas de Benjamín .- En el mes de abril de 2008, en fecha no determinada sobre las 12 horas cuando Leticia había regresado del colegio y se encontraba sola en casa, sonó el timbre de la puerta, al abrir se encontró al acusado, quien le dijo que tenía que recoger unas herramientas, a continuación entró en la vivienda y empujó a Leticia contra la pared, la cogió fuertemente de las manos y la llevó hacia uno de los cuartos de la vivienda, empujándola hacia dentro, entretanto Leticia hacía fuerza para que no lo consiguiera, aunque no decía nada. Una vez en el interior de la habitación, el acusado procedió a cerrar la persiana de la ventana con una mano, mientras que con la otra sujetaba a la menor Leticia a la que después tumbó por la fuerza en la cama echándose a continuación encima de ella, tocándola los pechos y el trasero, tratando Leticia de sujetarle las manos sin conseguirlo, bajando el acusado los pantalones de Leticia y la braga a la altura del muslo metiendo el acusado un dedo en el interior de la vagina de la menor, a la vez que trataba de besarla en la boca, llegando a besarla sin ser correspondido por la menor, manifestando que no dijera nada, por cuanto de lo contrario la llevaría a otro lugar lejos de su madre.- A consecuencia de estos hechos Leticia ha presentado malestar emocional reactivo de la esfera ansioso depresivo, requiriendo tratamiento psicoterapeútico." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín , actualmente tras el correspondiente expediente civil ha pasado a llamarse Aurelio como autor responsable del delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además se la impone la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio, o de acercarse a menos de doscientos metros del lugar en que se encuentre Leticia en que ésta trabaje o resida, por tiempo de cumplimiento de la pena de prisión y otros cinco años más una vez cumpla la pena de prisión impuesta y siempre que durante el cumplimiento de la pena privativa disfrute de permisos carcelarios, en su caso, el tercer grado.- Por la vía de responsabilidad civil, indemnizará a Leticia en cantidad de seis mil euros.- Se impone al condenado el pago de las costas causadas en las que se incluyen las causadas por el ejercicio de la acusación particular." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 de la CE .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

  3. , 4º, 5º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho.

  4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim .

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim .

  6. y 9º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En los motivos primero, octavo y noveno, siquiera por los diversos cauces del artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia una misma infracción: la falta de información suficiente sobre el contenido de la acusación formulada.

Se reprocha a la citada acusación su carácter genérico. Y ello porque ni concreta el día de los hechos ni el momento del día en que acaecieron.

Se añade que, además, la víctima ha variado a lo largo del procedimiento su versión en relación con tal dato. Pero este alegato concierne más a la credibilidad del testimonio que se erige en fundamento de otros motivos, con cuya ocasión será analizada la cuestión.

  1. - La exigencia de la determinación del hecho imputado cumple una doble función.

    La primera permite controlar que la decisión no extravasa los límites del principio acusatorio conforme al cual el órgano jurisdiccional, para fundar la condena, no puede proclamar hechos ajenos a los propuestos por la acusación. Si lo hiciere habría asumido funciones de acusador, con la subsiguiente pérdida de imparcialidad, que constituye el presupuesto esencial de legitimación del ejercicio de la función judicial, más, si cabe, en la afirmación del ius puniendi del Estado frente al derecho de libertad del ciudadano. Sobre este aspecto es abundante la jurisprudencia que autoriza modificaciones accidentales entre acusación y fallo. Así en la Sentencia de 11 de octubre de 2010 resolviendo el recurso 10347 de 2010 se citaba esa doctrina diciendo: como ya dijo esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2000 reiterando lo declarado en Sentencia de 8 de febrero de 1993 la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su Sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, que no figure previamente en el escrito de imputación. Pero ello no puede implicar que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles y datos para hacer más comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en juicio para una mejor reproducción de la pasada realidad. Ya dijo esta Sala en Sentencia de 9 de octubre de 1992 que la identidad y correlación entre acusación y sentencia no ha de ser estrictamente matemática, siempre que se mantengan estables el hecho material, el elemento psicológico y la trascendencia jurídica.

    La segunda función, para satisfacer el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial sin indefensión, consiste en hacer posible el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, la imputación, además de ser verificable , para que la acusación pueda acreditar la verdad de lo que atribuye al acusado, debe ser refutable, lo que implica que ha de ser posible acreditar que no es veraz. Por eso la inconcreción, cuando es tal que esa refutación no es posible, ocasiona la indefensión contraria a aquellas garantías constitucionales. Lo que ocurre cuando la imputación sustituye la descripción de datos empíricos por juicios de valor. O cuando prescinde de manera tan absoluta de toda indicación de tiempo y espacio que imposibilita toda refutación. Sin que a esta hipótesis pueda asimilarse las meras faltas de exactitud en la indicación de dichas referencias circunstanciales, a veces de imposible concreción para la misma acusación.

    Por otro lado, e cuanto al momento en que debe precisarse la determinación de los hechos atribuidos, hemos de recordar que la inmutablidad del objeto del proceso es compatible con el carácter progresivo de su determinación. La asunción del, más o menos felizmente, denominado por la doctrina sistema acusatorio mixto, implica la previsión de fases a las que corresponde diversas exigencias en dicha concreción del objeto del proceso. Desde una amplia posibilidad de indeterminación para el inicio del procedimiento, hasta una más exigente imposición de concreción en la formulación de la acusación provisional. Y admitiendo que hasta la calificación definitiva son posibles modificaciones, sin más límite que el de que no impliquen alteración sustancial de aquel objeto. Al respecto puede consultarse, entre otras muchas, la Sentencia de 27 de diciembre de 2010 resolviendo el recurso 1033 de 2010 .

  2. - Pues bien, por lo que se refiere a la vinculación de lo decidido con la acusación, no puede ponerse tacha alguna a la sentencia recurrida.

    Y tampoco puede acogerse la queja en cuanto a la protesta de eventuales indefensiones. Podrá valorarse la fuerza del argumento defensivo de la variación de circunstancias con las que la víctima describe el hecho imputado al acusado, a los efectos de reconocerle o no credibilidad. Pero no cabe decir que imposibilite la defensa por eliminar las posibilidades de refutación. Tanto menos cuanto que la queja apenas reproche otra cosa que la de no precisarse por la acusación si el hecho ocurrió en día laborable o de asueto.

    En cualquier caso, si la dificultad generada se hubiera de reconducir a la de imposibilidad de acreditar coartadas derivadas de la imposibilidad de cometer el acusado el hecho en concretas fechas o lugares, habría de avalarse la trascendencia de la supuesta indeterminación de la acusación con indicación de tales posibles coartadas.

    Por todo ello los citados motivos han de rechazarse estimando que la acusación primero, y la sentencia después, han satisfecho las exigencias que las garantías invocadas imponen.

SEGUNDO

1.- En los motivos segundo, tercero y cuarto, con amparo todos ellos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invocan documentos todos ellos caracterizados por no tener tal carácter a efectos del cauce casacional elegido, lo que nos permite examinar tales motivos conjuntamente, ya que inciden en la misma causas de inadmisión, primero, y, en este momento, de desestimación.

Los documentos invocados se pueden clasificar en tres grupos: a) un certificado de la empresa servidora de comunicaciones telefónicas a través del terminal que usa el acusado, b) la documentación de diversas declaraciones, en fase previa al juicio oral, de la víctima, del acusado y de las vertidas en el juicio oral y c) los inexistentes, en la medida que se invoca que en los autos no hay ningún documento que acredite la violencia que se dice ejercida, como podrían ser "denuncia ante autoridad competente, parte de lesiones..."

Con tales supuestos documentos casacionales debería acreditarse el error valorativo denunciado en el motivo consistente en afirmar que la víctima rehuía los encuentros propuestos por el acusado. Y es que, por el contrario, según la tesis del recurrente, era la víctima la que le llamaba de manera insistente a él.

  1. - Lo dijimos en nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2001, resolviendo el recurso 1616 de 2010 , y en las nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril , nº 1.148/2009 de 25 de noviembre y la nº 996/2009 de 9 octubre . y lo reiteramos ahora, que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo. 9.3 de la Constitución Española), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

    Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

    a) El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    b) Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

    La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

    c) Los requisitos son:

    1º.- Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

    Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    2º.- Que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

    3º.- Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

    4º.- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

    Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

  2. - Pues bien, ninguno de los grupos antes indicados satisface esas exigencias.

    1. La documentación acreditativa de las llamadas recibidas por el acusado, fallidas o no en cuanto a la efectiva instauración de conversación, no incide de manera directa sobre el hecho objeto de imputación.

      Ciertamente la declaración de hechos probados incluye la descripción de un antecedente respecto del que constituye el verdadero presupuesto de la imputación. Así, antes que a éste -el acto violento contra la libertad sexual- alude al marco de las relaciones entre acusado y víctima. La documental que examinamos se contrae a la prueba de ese "antecedente". Pero el hecho objeto de imputación le es ajeno. Y, por otra parte, éste se establece como probado partiendo de otros elementos de juicio. Como la declaración de la víctima.

      Por ello este grupo, no es suficiente por sí solo para contradecir el hecho imputado para justificar la condena, y además entraría en contraposición con la prueba directa que el Tribunal de instancia asume para justificar su decisión.

    2. El segundo grupo no pasa de ser una mera documentación de medios probatorios de naturaleza personal, en los que es determinante la inmediación en su percepción, que ni siquiera se encuentra producido en el juicio oral y que, en definitiva, no son documentos a los efectos del cauce procesal elegido.

      Su toma en consideración desnaturalizaría el recurso de casación que en modo alguno puede identificarse como otra instancia con plenitud de conocimiento por parte del órgano ad quem .

    3. Y, finalmente, el cauce procesal exige la efectiva existencia del documento que ponga en evidencia un error. Y nada cumple menos esa exigencia que precisamente la inexistencia de documento. Porque si no existe mal puede ser invocado.

      En realidad lo que cuestiona el motivo es la credibilidad de los medios de prueba no documentales respecto de datos que habrían de ser reflejados en documentos,. Pero ese debate es ajeno al que autoriza el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se invoca.

      Por ello debemos rechazar estos tres motivos.

TERCERO

Tampoco puede estimarse la denuncia de error valorativo, al amparo también del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a que se refiere el motivo quinto .

Aquí el documento que se invoca es el testimonio de actuaciones seguidas en otro procedimiento a raíz de denuncias presentadas por la madre de la víctima contra el acusado.

Con tal medio se procura en el recurso cuestionar la credibilidad del testimonio de cargo aludiendo a motivaciones espurias de los que lo emiten.

No parece necesario recordar que tal documento carece de la exigida literosuficencia para acreditar la mendacidad que se postula. Y tal inferencia entraría en contradicción con el mismo medio de prueba personal cuestionado. Es decir que por este cauce lo que se propone es una nueva valoración de medios probatorios personales. Algo ajeno a la casación fuera del caso de la denuncia de vulneración de garantías constitucionales, relacionadas con la arbitrariedad en la motivación de la sentencia, cauce que no es el invocado.

Por ello el motivo se rechaza.

CUARTO

El motivo sexto denuncia, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos supuestas contradicciones que, o no son tales, como el mero evidente error intrascendente en la fecha de nacimiento del acusado -fijada en momento posterior a los hechos que se le imputan- o no tienen trascendencia alguna. Así ocurre en la indicación de proclamar a la vez que la menor rehuía encuentros con el acusado pero realizaba llamadas a su teléfono. Es claro que la comunicación telefónica más que incompatible con la ausencia de encuentro físico, lo presupone.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

Finalmente se denuncia en el motivo séptimo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la supuesta omisión en el contenido de la sentencia de resolución respecto de diversas cuestiones: inexistencia de documentos acreditativos de violencia, inconcreción de referencias temporales del hecho, contradicciones en las que habría incurrido la víctima, compatibilidad de las llamadas de ésta con la proclamación de que rehuía al acusado, o en relación al hecho de que en la vivienda escenario del hecho vivieran cinco personas.

Es reiterada la doctrina que circunscribe el cauce procesal indicado a la falta de respuesta por la sentencia a las pretensiones formuladas por las partes pero no en la cuestación a los diversos argumentos expuestos por éstas.

Cabe recordar aquí lo que dijimos en nuestra Sentencia 1073/2010 de 25 de noviembre :

En primer lugar debe reiterarse lo que ya hemos dicho en la sentencia de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial" a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso.

Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En segundo lugar hemos de recordar el alcance del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica ;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo 1º.- si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

Así lo hemos expuesto recientemente en Sentencias como la ya indicada de 28 de octubre de 2010 y en la del día 20 del mismo mes y año y en las múltiples en ellas citadas.

La falta de cumplimiento de tales presupuestos lleva a la desestimación de este motivo.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aurelio (antes llamado Benjamín ) contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 17 de noviembre de 2010 que le condenó por un delito de agresión sexual. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.