STS 539/2011, 26 de Mayo de 2011

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:2567/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:539/2011
Fecha de Resolución:26 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio , se decía que "Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...". Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS nº 1093/2003, de 24 de julio ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Olegario , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, que le condenó por delitos de hurto, estafa y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Franch Martínez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Balaguer instruyó Procedimiento Abreviado con el número 40/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida que, con fecha 26 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 16:15 horas del día 3 de septiembre de 2008, con intención de obtener un ilegítimo beneficio, procedió a entrar en el restaurante "ideal", sito en la calle Trullets nº 12 del municipio de Almenar accediendo a la cocina del mismo, donde cogió el bolso de Erica , trabajadora del establecimiento, abandonando el local a continuación. En el interior del bolso se encontraban cuatro teléfonos móviles, valorados en 200 euros, los cuales fueron recuperados, distinta documentación, una llave de coche valorada en 130,40 euros, 250 euros en efectivo y una tarjeta de crédito. - Tras ello, ese mismo día y con la misma intención, el acusado acudió a la oficina de "La Caixa" sita en la calle Lérida del municipio de Almenar donde realizó tres extracciones, por importe de 500 euros cada una, con la tarjeta de crédito sustraída, a las 16:24, 16:25 y 16:29 horas.- Como consecuencia de las diligencias policiales realizadas, los agentes actuantes procedieron a detener al acusado el día 1 de octubre de 2008, autorizando la entrada y registro de su domicilio, sito en la calle Ceres, nº 5, 1º, 2ª del municipio de Almenar, asistido por su abogado, el cual estuvo presente en la práctica de la diligencia que arrojó como resultado la incautación de los siguientes efectos: Una bolsa en cuyo interior se encontraban una báscula digital marca "Tanita", una libreta con anotaciones, dos bolsas conteniendo cocaína con un peso de 39,49 gramos, una riqueza del 49% y un valor en el mercado ilícito de 2.665 euros.- Un bote de cristal con una rama de marihuana, con peso de 8,79 gramos, una riqueza del 3,7% y un valor en el mercado ilícito de 34,76 euros.- Una caja de metal con varias piezas de marihuana, con un peso de 2,04 gramos, una riqueza del 5,1% y un valor en el mercado ilícito de 8,84 euros, y dos plantas de marihuana de una altura de 1,5 a 2 metros en el balcón del domicilio, con un peso de 400 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1.264 euros".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, un delito de estafa y un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, anteriormente circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito de hurto SIETE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa un AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra la salud pública TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una MULTA de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso de los objetos y la droga intervenida e imponiendo las costas del procedimiento al condenado.- Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Erica en la suma de 1880,40 euros, la cual devengará el interés legal incrementado en 2 puntos desde la fecha de la sentencia.- Para la extinción de la pena privativa de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa si no le hubiere sido computado en otra distinta. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante este Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que la autorización voluntaria para entrar en su domicilio se hizo en relación a diligencias instruidas por la sustracción de un bolso y posterior extracción de dinero de un cajero automático con la tarjeta sustraída por lo que deben excluirse de la prueba los efectos encontrados en su domicilio, refiriéndose a las sustancias estupefacientes que fueron halladas.

Consta en la sentencia recurrida que el registro se efectuó en el domicilio del acusado previa autorización escrita con asistencia y presencia de su letrado, y en el desarrollo de ese registro se encontraron, entre otros efectos, dos bolsas conteniendo cocaína con un peso de 39,49 gramos, con una riqueza del 49% así como piezas y plantas de marihuana.

El Tribunal de instancia rechaza la misma alegación que se sostiene en el presente motivo aplicando la jurisprudencia que resuelve los supuestos de descubrimiento o hallazgo casual en el transcurso de un registro, y acorde con esa jurisprudencia entiende que fue perfectamente lícito que se valorase el hallazgo de las mencionadas sustancias estupefacientes, significando que el letrado del recurrente, que siempre estuvo presente, en ningún momento solicitó la interrupción del registro ni que se revocara el consentimiento que había otorgado el acusado, pese a haber sido apercibido de dicha facultad al momento de firmar la diligencia de autorización en la que también se hizo constar que serían intervenidos cualesquiera objetos que se hallaren en su domicilio relacionados con delitos conexos al investigado, realizándose, por consiguiente un registro perfectamente legítimo.

Ciertamente, esta Sala, como es exponente la Sentencia 1110/2010, de 23 de diciembre , ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias de 22 de marzo de 1999 y 981/2003 de 3 de julio se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición, sin embargo, la jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4 de marzo que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición".

Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio , se decía que "Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...". Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS nº 1093/2003, de 24 de julio ).

Así las cosas, acorde con lo expresado sobre este particular en la sentencia recurrida y de conformidad con la jurisprudencia que se ha dejado mencionada, no se ha producido la vulneración constitucional que se invoca en el presente motivo que debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error por entender que los objetos sustraídos no superaban los cuatrocientos euros y se trataría de una falta y no un delito de hurto.

Para acreditar ese error se realiza una propia valoración de los efectos que se guardaban en el bolso sustraído y se apoya en la declaración de la propia perjudicada quién manifestó que uno de los teléfonos no funcionaba.

Lo cierto es que los efectos sustraídos han sido valorados pericialmente y esa valoración es la que ha tenido en consideración la Sala de instancia, máxime cuando además de los efectos se guardaba en el bolso 250 euros en efectivo lo que determinó que el valor de lo sustraído superase los quinientos euros.

Debe recordarse que son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y esas condiciones en modo alguno pueden afirmarse en el caso que examinamos.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En esta ocasión se dice cometido error al no haberse valorado el informe del Hospital de Santa María de Lérida, obrante al folio 97, en el que se señala que el recurrente es un paciente ya conocido en el centro por haber realizado tratamiento previo hace años de metadona con abstinencia y alta del programa y que desde hace tres meses se produce una recaída en el consumo y que se debería haberse dejado como acreditada la existencia de una toxicomanía continuada en el tiempo y presente en el momento en el que acaecieron los hechos.

Examinado el mencionado informe que obra al folio 97 de las actuaciones puede comprobarse que se emite el día 5 de febrero de 2009, y en él se hace referencia que desde hace tres meses se produce recaída en el consumo, es decir con posterioridad a los hechos enjuiciados que acaecieron el día 3 de septiembre de 2008, y asimismo se informa que desde el punto de vista de la salud mental se encuentra psicológicamente estable y en tratamiento de metadona, estando en fase de desintoxicación. No queda acreditado que en momento en el que ejecutó los hechos enjuiciados tuviera alteradas sus facultades como consecuencia de la ingesta de sustancias estupefacientes ni que hubiese actuado a causa de una grave adicción.

Examinado el escrito provisional de defensa que obra al folio 129 de las actuaciones, elevadas a definitivas en el acto del plenario, se niega los hechos objeto de acusación y se afirma que no concurren circunstancias modificativas, sin que se haga mención a que se encontraran sus facultades alteradas o afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes.

La atenuante ordinaria del número 2º del art. 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, lo que no ha quedado acreditado en las pruebas practicadas en el presente caso.

No basta con ser drogadicto para solicitar la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Se ha aplicado por esta Sala la atenuante analógica a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo, pero si esa disminución no resulta acreditada, como sucede en el supuesto que examinamos, no procede apreciar circunstancias atenuantes.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.2 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la atenuante de que el acusado había actuado a causa de su grave adicción a las drogas.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él no concurren datos o elementos que permitan sustentar la atenuante que se postula.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se dice producida este quebrantamiento de forma al no haberse declarado como hecho probado la condición de toxicómano del recurrente.

Como antes se dejó expresado, la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, no solicitó la aplicación de una atenuante por su drogodependencia y de las pruebas practicadas el Tribunal de instancia no pudo inferir que la capacidad de culpabilidad del acusado estuviese afectada por el consumo de sustancias estupefacientes, sin que pueda apreciarse una circunstancia atenuante por el mero hecho de ser consumidor de tales sustancias.

No puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda el recurrente que se han omitido datos en dicha narración que sean determinantes o no de la existencia de una atenuante por su drogodependencia; la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

SEXTO

No procede modificar el pronunciamiento de la sentecia recurrida por la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio , sin que sea de aplicar el supuesto atenuado previsto en el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , al no poderse considerar escasa entidad del hecho atendida la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas y su diversidad.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Olegario , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha 26 de octubre de 2010 , en causa seguida por delitos de hurto, estafa y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.