STS 1683/2003, 11 de Diciembre de 2003

1.- El Motivo Primero del recurso formulado por la representación del procesado Pedro Jesús se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los artículos 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución.

En el Motivo Primero del recurso interpuesto en nombre del procesado Guillermo , con idéntico apoyo, se alega la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18 del Texto Fundamental.

Y en el Motivo Segundo del recurso del acusado Benito , con cita de lo artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en relación con el derecho al secreto de comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 de la Constitución Española) y el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2).

Aunque como vemos se invocan distintos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, en el desarrollo de dichos Motivos únicamente se argumenta sobre la nulidad de las intervenciones judiciales relativas a los teléfonos móviles NUM007 y NUM008 y del teléfono fijo NUM009 .

Nulidad que entienden implica la de esa prueba, pero también la de las demás que de ella procedan -teoría del fruto del árbol envenenado-. Lo que en este caso afectaría a la totalidad de las pruebas, ya que la identificación de las viviendas y del local comercial objeto de registro, así como la del turismo Opel Vectra R-....-RN en donde fue encontrada la droga y detenidos los acusados, derivan de las indicadas intervenciones, sin que exista en las actuaciones ninguna otra desconectada causalmente de aquéllas, a la que no afecte dicha nulidad.

2. - Las alegaciones más generales de los recurrentes se pueden sintetizar en la siguiente forma:

   - Todos los condenados por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid están legitimados para aducir la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, aunque nunca hayan reconocido que los intervenidos en la causa sean de su titularidad o hayan sido utilizados habitualmente por ellos ya que: a) Habiéndoles imputado el Ministerio Fiscal y aceptado el Tribunal de instancia que sí eran usuarios de lo mismos, hay que reconocerles el derecho a combatir todas y cada una de las pruebas contra ellos utilizadas. b) Los Jueces y Tribunales deben velar, incluso de oficio, para que a lo largo de la tramitación del procedimiento no se vulnere derecho fundamental alguno. c) El mismo Tribunal reconoce en su sentencia que la representación del acusado Pedro Jesús denunció la vulneración de estos derechos en el juicio oral, por vía de informe.

   - La resolución -Auto- que autorice una intervención telefónica debe ser dictada por Juez competente; en el marco de unas Diligencias Previas incoadas con anterioridad; valorando la proporcionalidad que debe existir entre la medida cautelar que se adopta y la gravedad del delito que se investiga, así como su idoneidad y necesidad en relación al fin que se propone; teniendo en cuenta igualmente la existencia de indicios de criminalidad -no meras sospechas- con suficiente consistencia fáctica y jurídica; lo que deberá expresarse en la resolución.

   - Una vez autorizada judicialmente la intervención es necesaria, la entrega en el Juzgado de las cintas grabadas originales; cuya transcripción, sí está hecha por la Policía deberá afectar a la totalidad de las conversaciones, no a pasajes por ellas seleccionados; cintas que deberán ser oídas en el Juzgado, comprobándose la fidelidad de la transcripción policial; e igualmente escuchadas en la vista oral en los pasajes solicitados por las partes.

   Requisitos previos, coetáneos y posteriores que, a juicio de lo recurrentes no se cumplen íntegramente en el presente caso.

   Más concretamente se aduce:

   - Que el Auto de 15 de diciembre de 2000, dictado por el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, acuerda que por la Compañía Nacional de Telefónica, Servicios Móviles Movistar, se facilite al Grupo XIV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, informe de los números que se hayan marcado y de los que se marquen durante todo este mes de diciembre, desde el teléfono número NUM007 , así como los titulares de dichos teléfonos, con las siguientes anomalías determinantes de su nulidad: a) Se autoriza el recuento o comptage de las llamadas a pesar de afirmarse en el Auto que no existen razones suficientes para intervenir el teléfono del que proceden. b) Se incluyen en la solicitud llamadas efectuadas con anterioridad a la fecha del Auto -15.12.2000-.

   - Que al folio 21 obra un listado de llamadas no sellado ni certificado de cualquier otro modo que por la Cía Telefónica, con anotaciones sobre el parentesco (padre, hermana), que inclinan a pensar que ha sido confeccionado por la propia Policía, constando el verdadero listado emitido por la Telefónica a los folios 23 a 26.

   - Que el hecho de que la Policía afirme partiendo de una tarjeta prepago que la mayoría de las llamadas a número fijos corresponden al número NUM009 , cuyo titular es Braulio , provienen de un hijo de éste, concretamente de Pedro Jesús , inclinan a "conjeturar" que ha habido escuchas previas a la intervención telefónica.

   - En el Auto de 15 de diciembre de 2000 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid se deniega la intervención del teléfono móvil NUM007 por dos razones: a) Porque no hay datos suficientes sobre la identidad del que se dice es su titular, Baltasar . b) Porque las referencias a su actividad delictiva son excesivamente genéricas.

   Pues bien, la nueva solicitud de 15 de enero de 2001 aclara la identidad de la persona investigada, pero no su actividad criminal, dando la Policía "palos de ciego".

   Por tanto, el Auto de 16 de enero de 2001 del Juzgado nº 42 de Madrid, en cuanto autoriza la intervención del teléfono móvil NUM007 antes fundadamente denegada, no está suficientemente motivado.

   - Que la intervención del teléfono NUM009 es nula, por cuanto la persona que aparece como titular del mismo, en ningún momento ha tenido la condición de persona implicada en los hechos.

   - Que el Auto del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid en el que se acuerda, por el periodo de un mes, la intervención del teléfono móvil NUM008 , utilizado por Guillermo , es de fecha 2 de febrero de 2001, por lo que la citada observación finalizaba el 2 de marzo del indicado año.

   Siendo de notar que la prórroga de la intervención, solicitada por la Policía en el oficio de 7 de marzo de 2001, fue denegada en Auto de 8 de marzo del mismo año.

   Por tanto las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil NUM008 a las 23,09 horas del 4 de marzo de 2001 y las 22.11 horas del 6 de marzo de 2001 reseñadas a los folios 213, 214, 225 y 226 están fuera del ámbito temporal del Auto habilitante.

   - Que las conversaciones telefónicas grabadas no se han transcrito bajo la fe del Secretario del Juzgado, siendo las transcripciones enviadas por la Policía un resumen por ella elaborada.

   Hasta el punto que en la vista oral no se pudieron escuchar pasajes elegidos por el Ministerio Fiscal por no coincidir con las transcripciones de la Policía en el contenido o en la fecha y hora.

   Sin que ello se pueda justificar por el retraso en conseguir un aparato reproductor, insistentemente solicitado por el Juzgado Instructor.

3. - Alegaciones ante las que formulamos las siguientes argumentaciones:

   - Ciertamente la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales afecta no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones, sino también de forma indirecta al derecho a un proceso con todas las garantías, del que son titulares las personas imputadas en el mismo, por lo que hay que reconocer a todos ellos la legitimación para impugnar las pruebas que estiman se han conseguido con infracción de derechos fundamentales.

   Más en este caso el Tribunal de instancia, si bien afirma que determinados acusados no están legitimados para invocar el secreto de las comunicaciones por no haberse intervenido teléfono alguno del que fueran titulares o usuarios, añade a continuación que la posible violación de derechos fundamentales debe ser objeto de revisión de oficio por los Jueces y Tribunales conforme al artículo 53 de la Constitución y a los artículos 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, examinando seguidamente las denuncias formuladas en este aspecto (ver el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, que consta de 11 apartados que ocupan las páginas 8 a 35).

   - Es totalmente correcto el que una resolución judicial -en este caso el Auto de 15 de diciembre de 2000 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid-, deniegue la intervención de un teléfono -el móvil NUM007 - por insuficiencia de la solicitud policial, y en cambio, con esa misma base, autorice se acrediten las llamadas efectuadas desde el mismo en un determinado periodo de tiempo.

   Ya que, como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo, con cita de otras sentencias del mismo Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Malone, "aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor entidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esa forma de afectación representa en relación con la que materializan las escuchas telefónicas, siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad".

   Llegando a considerar correcto en el caso concreto que examina, que el acceso a los listados de los teléfonos se autorice por medio de Providencia, integrada con los datos incluidos en la solicitud de la Policía.

   - La interpretación postulada por el recurrente según la cual la obtención de datos relacionados con las llamadas efectuadas desde un determinado teléfono sólo puede proyectarse hacia el futuro sin abarcar las anteriormente realizadas, carece en absoluto de base, ya que la autorización judicial que permite solicitar esos datos se extiende preferentemente por su propia naturaleza a las llamadas anteriores.

   - Obrando a los folios 23 a 26 el listado de llamadas remitido por la Cía Telefónica, el que aparece al folio 21 con determinadas anotaciones no tiene otro valor que el auxiliar en su estudio.

   - La comprobación de que la titularidad del teléfono fijo NUM009 corresponde a Braulio es dato fácil de conseguir, y el que la mayoría de las llamadas proceden de su hijo Pedro Jesús juicio posible de inferir, sin que de ello pueda derivarse actuación ilícita alguna.

   - Entre el Auto de 15 de diciembre de 2000 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que deniegua la intervención del teléfono móvil NUM007 , y el de 16 de enero de 2001 del mismo Juzgado que la autoriza, median los oficios policiales de 11 y 15 de enero de 2001, facilitando datos en orden a la identidad de las personas y la actividad delictiva que explican suficientemente este cambio de actitud (zona en la que es notorio se vende droga; datos de identidad personales; contactos con personas implicadas en la venta de pequeñas cantidades de droga; utilización del teléfono cuya intervención se solicita para efectuar llamadas a números no identificables; solvencia económica sin que se conozcan actividades laborales concretas).

   - El teléfono fijo NUM009 se interviene no porque su titular fuera Braulio , sino por existir indicios de que era utilizado por su hijo Pedro Jesús (ver oficio de 15 de enero de 2001) persona implicada en estas actuaciones desde su inicio.

   - Las prórrogas de la intervención del teléfono móvil NUM007 se acordaron en los Autos de 16 y 28 de febrero de 2001 valorando las circunstancias concurrentes y no como respuesta automática a una petición policial.

   Así lo acredita el que en el Auto de 16 de febrero, al tiempo que se autorizaba la prórroga respecto al teléfono NUM007 , se denegara la intervención del número NUM010 , supuestamente utilizado por el acusado Jose Augusto .

   Y que en Auto de 8 de marzo de 2001, no se prorrogara como policialmente se solicitaba la intervención del teléfono NUM008 .

   - Que la intervención de las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil NUM008 los días 4 y 6 de marzo de 2001 está cubierta por el Auto habilitante del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid de 2 de febrero de 2001, ya que dicho Auto no fue comunicado hasta el día 9 de febrero (Folio 77 v.), por lo que en los indicados días 4 y 6 de marzo no había vencido el plazo de la intervención de 30 días.

   Que el sentir del Magistrado Juez era que el plazo de la intervención comenzara a computarse desde la efectividad de la misma, lo demuestra el que en el Auto de 8 de marzo de 2001 (folios 215 y 216) en el que deniega la prórroga de la intervención, difiere el cese al día 12 de marzo.

   Siendo de destacar que las conversaciones grabadas cuestionadas no fueron decisivas, pudiendo prescindirse de ellas perfectamente (folios 444 a 451) (ver sentencia de instancia páginas 29 a 31); sin que los recurrentes hayan hecho argumentación alguna relativa a la importancia de las mismas.

   - Respecto a la transcripción de las conversaciones intervenidas dice acertadamente el Tribunal de instancia en el apartado 7 d) del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que consta que la Brigada Provincial de Policía Judicial remitió las grabaciones íntegras de todos los teléfonos intervenidos, aportando los resúmenes de las conversaciones mantenidas, sin que el hecho de que las transcripciones solamente se hicieran de aquellas que policialmente se consideraban interesantes al objeto de reclamar del Juzgado de Instrucción prórrogas o nuevas intervenciones, y no del resto irrelevantes a tales efectos, suponga una infracción procesal que provoque indefensión ya que, de hecho, las partes han tenido a su disposición la integridad de las grabaciones telefónicas, y han podido solicitar su audición en el acto del juicio oral.

   - El control judicial no obliga a dudar por sistema de todos y cada uno de los datos facilitados por la Policía. Por ello, sin perjuicio de su ulterior comprobación, puede con base en esos datos acordarse una prórroga o una nueva intervención telefónica, sin que tal decisión suponga infracción alguna del artículo 18.3 de la Constitución.

   - En cuanto a las anomalías detectadas en el juicio oral en la audición de las cintas, dice la Sala a quo en su sentencia (página 29) con la autoridad que le concede haberles percibido de forma directa e inmediata, que las consideran errores o imprecisiones en la audición de las cintas Máster debidas a la dificultad con que se efectuó tal audición empleando un aparato de poca precisión, tarea mecánica de difícil ejecución, sin que aprecie se haya producido borrado de conversación telefónica alguna.

4. - Estas esquemáticas argumentaciones se ven completadas por la extensa, minuciosa y detallada sentencia dictada por la Sección número 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, Ponencia del Ilmo. Sr. don Ramiro Ventura Faci, en la que con base en numerosos folios de las actuaciones que se reseñan y de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se citan, se contesta a las similares razones aducidas por las Defensas de los acusados en la instancia.

   Así como con el profundo Informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo, redactado por el Excmo. Sr. don Antonio del Moral García, algunos de cuyos razonamientos han sido ya recogidos en este Fundamento Jurídico.

   Con base a todo ello se puede afirmar como hace la Sala a quo, que en las intervenciones telefónicas acordadas en esta Causa no ha existido vulneración de ningún derecho fundamental, ya que todas las injerencias en el secreto de las comunicaciones se han realizado con autorización judicial suficientemente razonada y conforme con el principio de proporcionalidad, por lo que no es de aplicación el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Sin que tampoco se aprecie infracción alguna del derecho positivo que, sin afectar a las pruebas que deriven de la cuestionada, impida su valoración por la Sala encargada de dictar la correspondiente sentencia.

   Por todo ello, el Motivo Primero del recurso de don Pedro Jesús , el Motivo Primero del recurso de don Guillermo y el Motivo Segundo del recurso de don Benito deben ser desestimados.

   Lo que permite entrar en el análisis de los restantes Motivos por ellos formulados, así como de los recursos interpuestos por los restantes procesados; lo que se hará en los Fundamentos de Derecho siguientes.

   RECURSO DE Jose Augusto .

1.- En el Motivo Primero del recurso, con cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia no permite sustentar, en lo que a Jose Augusto se refiere, un pronunciamiento condenatorio por aplicación del artículo 368 del Código Penal; ya que en ningún punto del relato fáctico se declara probado que la bolsa que Jose Augusto transportó en su vehículo, fuese la misma que posteriormente, once horas más tarde, fue intervenida conteniendo 17,155 kilogramos de heroína en el vehículo Opel Vectra que ocupaban los otros cuatro acusados, ni que la bolsa que llevó Jose Augusto en su turismo contuviera, mientras fue transportada por él, droga alguna.

En el Motivo Segundo, con base en el artículo 852 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución; ya que la declaración de la Policía Nacional número NUM011 en el juicio oral en la que se apoya la Sala a quo, difiere de la prestada ante el Juzgado Instructor cuando los hechos eran más cercanos y, por tanto, la manifestaciones más ajustadas a la realidad y menos distorsionadas por posibles fallos de memoria.

Por su contenido complementario ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

2. - En los Hechos Probados de la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma:

   - Que sobre las 12 horas del día 14 de marzo de 2001 se encontraba en la Glorieta existente junto al Centro Comercial Carrefour de Alcobendas Jose Augusto en unión de Pedro Jesús y Guillermo , Benito y Plácido .

   - Que en un determinado momento Plácido se marchó del lugar en el Peugeot 405 NE-....-N propiedad de Jose Augusto , volviendo a la Glorieta a los quince minutos.

   - Que acto seguido Jose Augusto se ausentó en el vehículo de su propiedad con dirección a Madrid, dirigiéndose a la CALLE000 donde, del interior del maletero, sacó una bolsa oscura, grande y pesada, que introdujo en la vivienda sita en el piso bajo A del inmueble NUM002 de la referida calle. Vivienda de la que es titular una hermana de Pedro Jesús y de Guillermo .

   - Que sobre las 23 horas del indicado día 14 de marzo de 2001, salieron de esa vivienda Benito y Pedro Jesús y Guillermo , los que portaban conjuntamente una bolsa de color oscuro, sujetando cada uno de ellos un asa; subiendo los tres en unión de Plácido , en el Opel Vectra R-....-RN .

   - Que escasos minutos después este vehículo fue interceptado por la Policía, ocupándose en el interior del maletero, dentro de la bolsa de viaje oscura, dieciocho bolsas de plástico conteniendo 17.155,3 gramos de heroína, con una riqueza entre el 32,3 y el 41,2 %.

3. - Esta pura descripción de hechos probados revela el propósito de no incluir en la narración fáctica juicio de inferencia alguno, lo que obliga a completarla con los Fundamentos Jurídicos, concretamente con el apartado 5 del Fundamento de Derecho Segundo en el que, con cita de las manifestaciones prestadas en el juicio oral por el propio acusado Jose Augusto y por la Policía Nacional número NUM012 , reseñando alguno de los efectos ocupados en el turismo Opel Vectra, en la vivienda de la CALLE000 y en el local comercial de la calle Calafate, afirma el Tribunal de instancia que el acusado Jose Augusto conocía el contenido de la bolsa que ocupó luego la Policía, así como el tráfico de sustancias estupefacientes que con el resto de los acusados estaba realizando. Y que su intervención en el traslado del bolso desde el Centro Carrefour de Alcobendas a la CALLE000 de Madrid, implica que "realizó un acto de transporte de sustancia estupefaciente perfectamente conocedor de su trascendencia", configurando así la amplia acción típica del delito contra la salud pública sancionado en los artículos 368 (inciso primero) y 369, número 3, del Código Penal.

4. - Respecto a la actividad probatoria de cargo obrante en la Causa, añadiendo a lo argumentado en el apartado 5 del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia lo razonado en el apartado 2.1 del citado Fundamento Jurídico, podemos afirmar:

   1. El que la bolsa oscura posteriormente ocupada por los funcionarios de la Policía Nacional conteniendo casi 18 kgrs. de heroína, la introdujo el acusado Plácido en el Peugeot 405 propiedad de Jose Augusto , lo manifestó el mismo Plácido en el juicio oral.

   2. Que esa bolsa es la que introdujo Jose Augusto en el piso Bajo A del número NUM002 de la CALLE000 de Madrid, resulta del testimonio prestado en la vista oral por la Policía Nacional número NUM011 (Página 4 del Acta de 23 de mayo de 2002).

   3. Que la heroína intervenida estaba ya en la bolsa cuando la llevó Jose Augusto al piso de la CALLE000 , conduciéndolo el indicado acusado, lo infiere la Sala a quo de una valoración conjunta de la prueba, teniendo en cuenta "la importante cantidad de sustancia estupefaciente ocupada posteriormente en el mismo bolso de color oscuro, la ocupación de útiles para la adulteración de la heroína en el vehículo Opel Vectra y en la CALLE000 , y la heroína también encontrada en el domicilio de Plácido .

   Inferencia razonable ya que, como dice el Fiscal:

   - No tiene explicación lógica el que la bolsa, que pesaba cuando fue llevada por Jose Augusto , fuera vaciada en el piso de la CALLE000 , introduciéndose a continuación los casi dieciocho kilos de heroína.

   - Tan sólo con esta consideración adquieren sentido las restantes circunstancias que rodean los hechos; concretamente que Jose Augusto negara haber llevado la bolsa al piso de la CALLE000 , diciendo que la entregó en la calle a los otros acusados.

   Siendo ciertamente contrario a la lógica que se introduzca una mercancía cuyo valor es de 775.000 Euros aproximadamente, en el maletero de un coche, sin que el propietario y único ocupante del mismo conozca lo que transporta. Máxime cuando no se trata de pasar una Aduana u otra zona en la que haya peligro de una interceptación policial.

   Argumentación apuntalada por las siguientes pruebas concretas:

1. Jose Augusto manifestó en el juicio oral, manteniendo lo dicho en la indagatoria (folios 927 y 928), que estuvo presente el día 14 de marzo en el Carrefour de Alcobendas, donde llegó solo en el Peugeot 405 de su propiedad; que el declarante dejó su coche al turco, que se fue, tardando 15 o 20 minutos en regresar; que entonces el dicente se fue en el coche hacia su casa; que durante el trayecto le llamó por teléfono un hermano Pedro Jesús ; que le dijo que Héctor se había dejado una bolsa en el maletero, y que fuera a casa de una hermana de los BraulioPedro Jesús ; que fue a la CALLE000 , donde le habían indicado; que allí abrieron el maletero y cogieron la bolsa.

2. La Policía Nacional número NUM011 manifestó en el Juzgado de Instrucción (folios 260 a 262) y en el juicio oral, que participó en la confección de un atestado origen de este procedimiento, y que se ratifica en su contenido; que los acusados Guillermo y Pedro Jesús y Benito llegaron a la Glorieta de Alcobendas en un Golf Volwagen, Jose Augusto en un Peugeot 405 y Ufuk (Plácido ) ya estaba allí; que Uruk se llevó el Peugeot, regresando 20 minutos después; que entonces Quique pasó al 405; conduciendo con dirección a Madrid; que cuando llegó a la CALLE000 , sacó algo del maletero del coche y los introdujo en el domicilio sito en la indicada CALLE000 .

3. Ufuk Mete - Plácido - ha declarado:

   - En el Juzgado Instructor, el 17 de marzo de 2001: Que la droga que se encontró en el coche la llevaba el declarante.

   - En el mismo Juzgado, el 17 de mayo de 2001: Que el declarante estuvo en el Carrefour de Alcobendas; que puso la maleta en el coche de un amigo de Guillermo y de Pedro Jesús ; que al declarante lo llevaron a la casa de una hermana de los Pedro JesúsBraulio ; que no sabe como se llama la persona que iba en el otro coche, en el que iba la maleta; que cuando se dió cuenta que la maleta la había dejado en otro coche, le dijeron que no pasaba nada, porque su conductor iba también a la casa de la CALLE000 .

   - En la indagatoria, el 5 de julio de 2001: Que cuando llegaron a la otra casa les estaba esperando el conductor del otro vehículo.

   - En el juicio oral: Que de Alcobendas fueron a la casa de la hermana de los Pedro JesúsBraulio , donde les esperaba el conductor del otro coche, done se había dejado olvidada la mochila; que sacaron la bolsa y la subieron a la casa.

4. La sustancia intervenida se ha valorado en 775.000 Euros -ciento veintinueve millones de pesetas-.

5. - De esta amplia actividad probatoria, constituía en gran parte por declaraciones de acusados y testigos que el Tribunal de instancia ha percibido de forma inmediata y directa, con plena vigencia de los principios de inmediación y contradicción, deriva una narración fáctica que, unida a unos juicios de inferencia que en modo alguno pueden ser calificados como ilógicos o absurdos, relata como Jose Augusto ha participado de forma relevante en una operación referida al menos a dieciocho kilogramos de heroína.

   Ello implica que el invocado derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado, y que dicha conducta tiene su adecuado encaje en los artículos 368, inciso primero, y 369, número tres, del Código Penal; lo que supone que los dos Motivos que integran el recurso ahora examinado deben ser desestimados.

   RECURSO DE Pedro Jesús .

En el Motivo Segundo por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al Juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocidos en los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente:

A.- Que el Auto de 15 de marzo de 2001 en el que se autorizaba la entrada y registro en la CALLE000 número NUM002 , NUM000NUM001 ; en la CALLE001 número NUM003NUM000 ; y en la CALLE003 número NUM013 , portal NUM005 bajo b, todos ellos de Madrid, fue dictado por el Juzgado de Instrucción número 37 de esta Capital. Organo manifiestamente incompetente por cuanto era el Juzgado número 42 quién conocía de las actuaciones, habiendo incoado las Diligencias Previas 6541/200 el 12 de diciembre de dicho año, es decir, tres meses antes.

Cierto es que la detención de cuatro acusados se produjo a las 23 horas del día 14 de marzo de 2001, y que el Juzgado número 37 se encontraba en funciones de Guardia. Pero ello no justifica su actuación por cuanto no existían razones de urgencia, como lo demuestra que el registro del domicilio del acusado Plácido se solicitase al Juzgado número 42, y que el amplio dispositivo policial desplegado hacía improbable el acceso de los indicados inmuebles.

B.- Porque el registro practicado en la CALLE000 , donde tenía su domicilio Remedios como se indica en el Auto habilitante, se practicó sin la presencia de ésta, asistiendo en cambio Pedro Jesús . Y el registro del local de la CALLE001 tuvo lugar sin que el subarrendatario Jose Daniel participara en él.

Sin embargo:

A'.- La detención de los acusados se produjo en horas que el Juzgado de Instrucción número 42 no estaba operativo, por lo que la adopción de las medidas urgentes pertinentes correspondía al Juzgado de Guardia, al número 37 de Madrid, que practicó las diligencias de entrada y registro a las 4, 5 y 6 horas del día 15 de marzo, encontrándose importantes cantidades de droga y evitándose su posible destrucción.

B'.- El inmueble de la CALLE001 es un local comercial y no el domicilio de persona alguna, y no consta ni se adujo que el mismo estuviera subarrendado a otra persona. Por otra parte la titular de la vivienda de la CALLE000 , Remedios , no se encontraba en la misma, pudiendo ser sustituida su presencia por la de otras personas, en este caso Pedro Jesús , (artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Constando en las Actas correspondientes (folios 239 a 243) la presencia del Secretario -accidental- del Juzgado, la de los detenidos Pedro Jesús y Guillermo , y la de un Abogado del Ilustre Colegio de Madrid designado de oficio.

No resultando por tanto vulnerados los derechos fundamentales invocados, lo que implica la desestimación del Motivo Segundo del recurso.

En el Motivo Tercero, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho de toda persona a la presunción de inocencia.

En el Motivo Quinto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

En ambos Motivos se alega que la sentencia que condena al procesado Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública tipificado en los citados preceptos sustantivos penales, se basa única y exclusivamente en medios probatorios obtenidos vulnerando los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

Ambos Motivos se presentan pues como lógica consecuencia de la estimación de los anteriores, que al no producirse implica que también éstos, Tercero y Quinto, deban ser desestimados.

En el Motivo Cuarto, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega que la condena del acusado Pedro Jesús a la pena de once años de prisión, y a los también acusados Benito y Jose Augusto a las de diez y nueve años de prisión, vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

Sin embargo el citado principio de igualdad en la aplicación de la Ley lo que impide es que dos situaciones idénticas sean tratadas de forma diferente. Y en este caso no se da tal identidad de situación.

Efectivamente, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid razona en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que "a la vista de la importancia que tiene la actuación de don Pedro Jesús y don Guillermo en los hechos objeto de enjuiciamiento, el hallazgo de la sustancia estupefaciente en un vehículo de su propiedad, en el domicilio de una de sus hermanas y en un local comercial alquilado por uno de ellos, se aprecia que su intervención es más trascendente que la de los acusados don Benito y don Jose Augusto , por lo que consideramos que la pena a imponer a los hermanos GuillermoRemediosPedro Jesús debe ser superior a la que se imponga a éstos, fijándose la pena de once años de prisión dentro de la mitad inferior a la pena prevista para los delitos contra la salud pública de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, debiéndose discriminar dicha pena de la que se impone a otros supuestos en que la sustancia decomisada supera mínimamente los límites fijados por el Tribunal Supremo para considerar la agravante de notoria importancia (250 gramos en el caso de la heroína, en cuyo caso de la pena mínima sería de nueve años de prisión), debiendo poner en evidencia que la heroína causa daño a la salud incluso superior al daño que causan otras sustancias consideradas dentro de la misma categoría jurídica en el mismo tipo penal".

Opone el recurrente a este razonamiento que las circunstancias invocadas para fundamentar la distinción de penas a los imputados, son insuficientes e incorrectas. Mientras que el Fiscal los considera acertadamente razonables y concluyentes.

En todo caso estamos ante un delito contra la salud pública sancionado en los artículos 368, inciso primero, y 369, número 3, con la pena de prisión de nueve años a trece años y seis meses.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal puede imponer la pena en la extensión que estime adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (artículo 66.6ª del Código Penal).

Y en este caso dada la naturaleza de la sustancia intervenida -heroína- y su cantidad -30.566 gramos con una riqueza entre el 32,5 y el 50,7 %, con un valor en venta en el mercado clandestino de aproximadamente 775.000 Euros-, lo que el principio de igualdad podría exigir es igualar las penas impuestas en su parte más alta -once años-, lo que no es posible dada la naturaleza del recurso de casación.

Razones por las que el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE Guillermo .

En el Motivo Segundo de este recurso, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del principio de presunción de incocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Afirma el recurrente que en la sentencia se considera a Guillermo autor responsable de un delito contra la salud pública dado que el 14 de marzo de 2001 fue interceptado un vehículo en el que viajaba junto a otras tres personas, en el que se dice incautó una cierta cantidad de sustancia estupefaciente dentro de una bolsa, en el maletero del coche.

Ello a pesar de que:

- La presunta incautación de la droga no es más que una mera manifestación transcrita en un atestado policial, que al no haber sido ratificada en el plenario, reviste únicamente el carácter de denuncia.

- No se ha practicado ninguna prueba de cargo referente a que el Sr. Guillermo conocería que en el vehículo donde fue detenido hubiera sustancia estupefaciente de cualquier tipo.

Alegaciones a las que el Tribunal de instancia da correcta respuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia afirmando:

A.- 1. Sobre la sustancia intervenida.- Consta la ocupación de la droga en el interior del vehículo Opel Vectra R-....-RN : a) Por las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios de la Policía Nacional números NUM014 , que dijo que en la ocasión de autos se ocupó un bolso de viaje oscuro con dieciocho bolsas de plástico transparente done estaba la droga; número NUM015 , que oyó decir a sus compañeros que el resultado de la operación era positivo; y número NUM011 , que igualmente oyó decir "aquí lo llevan", "aquí está el material". b) La sustancia, 17.153,3 gramos de heroína con una pureza que oscilaba entre el 32,3 y el 41,2 %, fue analizada en el laboratorio de Madrid de la Agencia Española del Medicamento. c). Los mismos acusados han reconocido el hecho de la detención y la ocupación de la sustancia. d) Constan a los folios 612 a 623 fotografías tanto de las bolsas conteniendo sustancia estupefaciente, como de los objetos intervenidos.

B.- 3.1. Respecto a la actividad probatoria.

- El Policía Nacional NUM016 manifestó en el acto del juicio oral que vio como entre Pedro Jesús y Guillermo sacaban una bolsa pesada de color oscuro, llevando cada uno de ellos una de las asas.

- En el local comercial alquilado por Guillermo en la CALLE001 se intervino 10.128,8 gramos de heroína.

Datos desarrollados por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en los apartados del Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia citados (1 y 3.1), a los que nos remitimos, que acreditan tanto la realidad de la ocupación de la droga en el vehículo en el que viajaba Guillermo y en el local comercial por él alquilado, como la razonable inferencia que de dicho acusado conocía la existencia de la droga; lo que implica la desestimación del Motivo Segundo del recurso.

RECURSO DE Benito .

1.- En el Motivo Primero, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Afirma el recurrente que la Sección número 16 de la Audiencia Provincial de Madrid hace en el apartado 4 del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia (página 52), una valoración conjunta de la prueba que le lleva a la conclusión de que el acusado Baltasar "conocía el contenido de la bolsa que luego se ocupó por la Policía y que de hecho intervino en la preparación y traslado de la sustancia estupefaciente intervenida".

Conclusión que estima errónea dada la carencia de datos fácticos relativos al Sr. Baltasar que permitan atribuirle esa participación en los hechos. Examinando especialmente las afirmaciones de la Sala a quo respecto a que Baltasar llevara en la mano en la ocasión de autos útiles para adulterar la heroína y que estuviese toda la tarde del día 14 de marzo de 2001 en la vivienda de la CALLE000 número NUM002 de Madrid.

2. - El Tribunal de instancia declara probado en el Apartado Primero de la narración fáctica de su sentencia lo siguiente:

"Sobre las 12:00 horas del día 14 Marzo de 2001 se encontraron en la Glorieta existente junto al Centro Comercial CARREFOUR de la localidad de Alcobendas don Pedro Jesús don Guillermo , don Benito , don Jose Augusto y don Plácido .

En un determinado momento don Plácido se marchó del lugar a bordo del vehículo Peugeot 405, matrícula NE-....-N , propiedad de don Jose Augusto , volviendo al mismo lugar después de unos 15 minutos.

Acto seguido don Jose Augusto cogió el vehículo de su propiedad Peugeot 405, matrícula NE-....-N marchándose en dirección a Madrid. El resto de los que allí se habían encontrado don Pedro Jesús , don Guillermo , don Benito y don Plácido se marcharon todos juntos en un vehículo Volkswagen Golf.

Don Jose Augusto se dirigió en su vehículo a la CALLE000 de Madrid, aparcó el vehículo y del interior de su maletero sacó una bolsa oscura, grande y pesada que introdujo en la vivienda sita en el piso NUM000 Letra NUM001 del edificio nº NUM002 de la referida CALLE000 de Madrid.

Sobre las 23 horas del mismo día 14 de Marzo de 2001 salió de la referida vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 -NUM000NUM001 , don Benito portando en la mano unas lámparas y una bolsa blanca que metió en el maletero del vehículo Opel Vectra matrícula R-....-RN . Al momento salieron de la misma vivienda don Jose Augusto y don Sebastián portando conjuntamente una bolsa de color oscuro, cada uno de ellos sujetando una de las dos asas de la bolsa. A continuación salió don Plácido y subieron los cuatro juntos al vehículo Opel Vectra conduciéndolo don Pedro Jesús .

A escasos minutos, en las proximidades del número 24 de la calle Lago Maracaibo, dicho vehículo fue interceptado por funcionarios de la Brigada Provincial de la Policía Judicial estando ocupado por don Pedro Jesús , don Guillermo , don Benito y don Plácido , quienes fueron detenidos en aquel momento.

En el interior del maletero del citado vehículo Opel Vectra matrícula R-....-RN se encontró una bolsa de viaje de color oscuro y, en su interior, dieciocho bolsas de plástico transparente con una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como heroína, además de una bolsa de plástico de color blanco conteniendo tres coladores, una balanza de precisión, nueve mascarillas de color blanco y dos lámparas.

La sustancia contenida en las 18 bolsas de plástico fue analizada e identificada como heroína con un peso total de 17.155,3 gramos con un porcentaje que oscilaba entre el 32,3% y 41,2% de pureza".

En el ya citado apartado cuarto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia (páginas 50 a 52) la Sala a quo, con cita de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM011 , NUM016 y NUM014 , así como las manifestaciones del mismo acusado en dicho acto, subraya que en el local comercial sito en el piso Bajo del número NUM003 de la CALLE001 , donde se encontraron 10.128,8 de heroína, había entre otros objetos una prensa metálica de dos metros de altura marca Mega KP 100 100T, trasladada a dicho local comercial por los hermanos RemediosPedro JesúsGuillermo y por Benito , precisamente en la furgoneta de éste.

Remitiéndonos en lo demás a lo argumentado en el indicado apartado de la sentencia de instancia, hemos de concluir que el juicio de inferencia del Tribunal de instancia relativo al conocimiento y participación de Benito en los hechos enjuiciados, está razonada y razonablemente adoptado, por lo que debe ser respetado.

Sin que un análisis aislado de cada uno de los datos tenidos en cuenta por la Audiencia, desconectando de los restantes, para desvirtuar la lógica argumentación de la Sala a quo.

Razones por las que el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 en relación a los artículos 368 y 369.3, todos ellos del Código Penal.

Argumenta el recurrente que si bien reiterada jurisprudencia establece que el artículo 368 configura un delito de peligro abstracto, consumación anticipada, de mera actividad y resultado cortado, que difícilmente admite formas imperfectas de ejecución, excepcionalmente se admite la tentativa cuando el sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, ni ha tenido disponibilidad sobre ella.

Que es lo que, a su juicio, ocurre en este caso, ya que Benito nunca llegó a poseer la droga ni a realizar actos de distribución de la misma, que antes fue intervenida por la policía.

Sin embargo tanto de la narración fáctica como del apartado cuarto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia claramente resulta que el citado acusado actuó de acuerdo con los otros acusados Pedro Jesús y Guillermo , Jose Augusto y Plácido , tanto respecto a los 17.155,3 gramos de heroína ocupados en el Opel Vectra R-....-RN en cuyo interior viajaba, como en cuanto a los 10.128,8 gramos de heroína hallados en el local comercial de la CALLE001 de Madrid, al que llevó personalmente una prensa metálica de dos metros de altura.

Contacto directo con la droga que supone la consumación del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, y la desestimación del Motivo Tercero del recurso.

RECURSO DE Plácido .

En el Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia tanto respecto al delito contra la salud pública, como en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, por lo que ha sido condenado Plácido , y en él:

A.- Respecto a la sustancia estupefaciente ocupada por la Policía sobre las 23 horas del día 14 de marzo de 2001 en el maletero del vehículo Opel Vectra matrícula R-....-RN en el que iba, entre otros acusados, Plácido -17.155,3 gramos de heroína con una riqueza comprendida entre el 32,3 y el 41,2 %-, se alega que aunque efectivamente este acusado ha reconocido que en la mañana del indicado día 14 de marzo introdujo en el vehículo Peugeot 405 una bolsa de deporte, no se puede concluir que esa bolsa fuera la posteriormente localizada en el turismo Opel Vectra.

B.- En cuanto a la droga -2.973,7 gramos de heroína con una riqueza entre el 34,2 y 33,6 %- y el arma -pistola calibre 765, marca Brouning, modelo C283- encontradas en la vivienda NUM006 E, nº NUM004 portal NUM005 , de la CALLE002 de San Sebastián de los Reyes, se aduce pertenecían a Jose Daniel , que también vivía en el indicado piso.

Estas alegaciones están contestadas en los apartados 6 y 7 del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, entre cuyas acertadas argumentaciones podemos destacar las siguientes:

A'.- El propio acusado Plácido reconoce el hecho de su detención y afirma que la bolsa de color oscuro en cuyo interior estaban las dieciocho bolsas que contenían la heroína es posible que la llevara él y la metiera en el interior del Vectra.

Remitiéndonos en cuanto a la lógica del conocimiento de la naturaleza y cantidad de la sustancia, dado su contacto con la misma, a lo razonado al analizar los recursos de los otros condenados.

B'.- Consta en la Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios 318 y 319, que la sustancia estupefaciente hallada en la CALLE002 se encontró en el interior de un maletín cuya clave de apertura facilitó Plácido .

- También consta se encontró en la cocina un báscula de precisión marca Salter Electronic, y en el interior de la vivienda dos bolsos con restos de un sustancia de color marrón.

- Igualmente consta en el Acta correspondiente que Plácido dijo de forma voluntaria que la pistola estaba en el primer cajón del salón, donde efectivamente fue encontrada, mostrando así que tenía la disponibilidad del arma.

Datos fácticos de los que razonablemente deriva la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, junto con otros consignados en los ya citados apartados 6 y 7 del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, la participación del procesado Plácido en los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas por los que le condena.

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la misma vía que el anterior, se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución.

El recurrente observa en relación con el Auto del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid de 15 de marzo de 2001, las dos siguientes anomalías que implican, a su juicio, la nulidad de la prueba así obtenida:

A.- El Auto citado autorizaba la Entrada y Registro en el piso NUM005 , portal nº NUM005 , de la CALLE002 nº NUM004 de San Sebastián de los Reyes (folios 250 y 251), mientras que, según consta al folio 318, el piso efectivamente registrado fue el NUM006 del citado inmueble.

B.- A pesar de que el Auto fue dictado el 15 de marzo de 2001, la entrada y registro no se efectuó hasta las 13,30 horas del siguiente día 16.

Sin embargo:

A'.- En el Auto de 15 de marzo de 2001 se acuerda la entrada y registro del piso donde vivía Ufut Mete, identidad que también utilizaba el acusado Plácido (ver encabezamiento de la sentencia de instancia), así como la localidad, calle, número y portal en que radica el piso -San Sebastián de los Reyes, CALLE002 , número NUM004 , portal nº NUM005 -, siendo la equivocada consignación del piso un nuevo error material, como lo demuestra la presencia en la diligencia del acusado, sin que formulara observación o aclaración alguna.

B'.- Se dice en la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1994, que ningún precepto de la Ley Procesal se opone a que el registro se practique al día siguiente de dictarse el Auto correspondiente, sin que ello, seguramente debido a la necesidad de practicar otras actuaciones, suponga indefensión alguna del titular del domicilio.

Afirmación que debe ser matizada valorando las circunstancias concurrentes que en este caso suponen: a) el Auto de 15 de marzo, dictado en Madrid, fue enviado para su ejecución vía fax a las 13,57 horas. b) En la resolución se disponía que el registro se practicara "durante las horas del día".

Por ello el que el registro se llevare a cabo en la mañana del siguiente día 16, no implica una anomalía relevante.

Razones por las que el Motivo Segundo de este recurso también debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, con cita de los artículos 24.2 de la Constitución y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de aplicación del artículo 14 del Código Penal.

Argumenta el recurrente que las circunstancias psicológicas y culturales de Plácido , puestas en relación con sus características sociales y profesionales, llevan a la conclusión de la existencia de un error invencible sobre lo elementos esenciales integrantes de las infracciones penales por las que ha sido condenado, ya que desconocía la existencia de sustancia estupefaciente tanto en el interior del vehículo, como en su domicilio.

Pero ya hemos expuesto anteriormente lo ilógico que resulta el que una persona se vea involucrada en una operación de tráfico de dieciocho kilogramos de heroína valoradas en 775.000 Euros, -casi ciento treinta millones de pesetas- como ocurre con Plácido , sin que conozca al menos las características esenciales de dicha operación.

Así como la forma y manera en que fueron encontrados en su domicilio los 2.973,3 gramos de heroína y la pistola marca Brouning reveladores del dominio y disponibilidad que sobre ellos tenía Plácido .

Por lo que el Motivo Tercero del recurso deben ser igualmente desestimado.

III.