STS, 30 de Septiembre de 2008

La representación de la entidad actora, en fecha de 26 de septiembre de 2005, interpuso, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 21 de enero de 2005, por el que se aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

En concreto, de dicho Acuerdo del Consejo de Ministros se impugna la asignación individual de derechos de emisión a las siguientes instalaciones de la entidad recurrente:

1. La Central Térmica de Meirama, sita en Ordes (La Coruña), en relación con las asignaciones para los años 2005, 2006 y 2007; y,

2. La Central de Ciclo Combinado de Palos de la Frontera (Huelva), Grupos I, II y III (exclusivamente para el año 2005).

El recurso contencioso-administrativo fue ampliado, mediante Providencia de la Sala de 17 de enero de 2007, al posterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 9 de junio de 2006, por el que fue desestimado el recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra el anterior y citado de 21 de enero de 2005.

La entidad mercantil recurrente formalizó demanda, en fecha de 31 de mayo de 2007, con la súplica de que se dicte sentencia por la que, con acogimiento de los razonamientos expuestos:

1. Revoque el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 en el sentido de reconocer los pedimentos de la recurrente.

2. Reconozca la pertinencia de los razonamientos y así se eleve la asignación de derechos para el año 2005 a la Central eléctrica de ciclo combinado de Palos de la Frontera hasta las cifras de 898.094 TCO2, para el Grupo I; 823.253 TCO2, para el Grupo II; y 618.188 TCO2 para el Grupo III.

3. Reconozca asimismo la pertinencia de la asignación aproximada de 10.121 millones de TCO2, a lo largo de tres años.

4. Ordene a la Administración pública competente, en el supuesto previsible de que el reconocimiento judicial de los derechos se produzca en un tiempo en que no sea posible su efectiva aplicación, el resarcimiento a que vendría obligada en razón de su responsabilidad patrimonial, según el valor que hubieren alcanzado los derechos de emisión desconocidos a esta parte, a lo largo del período regulado.

La Administración demandada contestó a la demanda, en fecha de 3 de septiembre de 2007, oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que se procediera a la desestimación del recurso interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo impugnado al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

Por Auto de fecha 4 de octubre de 2007 fue denegado el recibimiento del recurso a prueba.

Abierto por la misma resolución el trámite de conclusiones, en sus respectivos escritos la recurrente y la demandada reiteraron las argumentaciones efectuadas y pretensiones ejercitadas en los escritos de demanda y contestación.

Mediante Providencia de fecha 16 de septiembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal designado al efecto.

Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se cuestiona, en concreto, en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad de los mencionados Acuerdos del Consejo de Ministros, de 21 de enero de 2005 y 9 de junio de 2006, por el que se aprobó la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; en concreto, de dichos Acuerdos del Consejo de Ministros se impugna la asignación individual de derechos de emisión a las siguientes instalaciones de la entidad recurrente:

1. La Central Térmica de Meirama, sita en Ordes (La Coruña), en relación con las asignaciones para los años 2005, 2006 y 2007; y,

2. La Central de Ciclo Combinado de Palos de la Frontera (Huelva), Grupos I, II y III (exclusivamente para el año 2005).

(Por "derecho de emisión" debe entenderse "el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado", según señala el artículo 3º de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, a la que enseguida aludiremos; debiendo, a su vez, considerarse como "tonelada equivalente de dióxido de carbono", en concreto, "una tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II con un potencial equivalente de calentamiento del planeta").

En síntesis, y frente a las asignaciones llevadas a cabo por el Consejo de Ministros, son pretensiones principales de la recurrente, la asignación a la Central Eléctrica de Ciclo Combinado de Palos de la Frontera (solo para el año 2005) de 898.094 TCO2, para su Grupo I; 823.253 TCO2, para su Grupo II; y 618.188 TCO2 para su Grupo III. Y, en relación con la Central Térmica de Meirana, la asignación aproximada de 10.121 millones de TCO2, a lo largo de los tres años 2005, 2006 y 2007.

Es normativa de aplicación al supuesto de autos la que a continuación reseñamos:

1. El Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión 2005/2007, y el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el anterior.

   (Con posterioridad a los hechos se aprobaría la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, publicada en el BOE nº 59, de 10 de marzo de 2005 ; esta Ley sería modificada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dictado, a su vez, como consecuencia de la aprobación de dos decisiones comunitarias: la (1) Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España y el (2) Reglamento (CE) núm. 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento y del Consejo y la Decisión 280/2004 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.).

2. Dichas normas internas españolas constituyen la transposición de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y se modifica la Directiva 96/61 / CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996.

   (La transposición española de la citada Directiva, llevada a cabo por las normas internas de referencia fue tardía, por cuanto el artículo 31 de la Directiva ---"Incorporación al Derecho interno"--- señalaba que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2003 ").

   (La citada Directiva 2003/87 / CE ha sido modificada por las Directivas (1) 101/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre, que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto; así como (2) 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero, sobre Prevención y control integrado de la contaminación).

3. A su vez, una y otra normativa ---comunitaria e interna española--- traen causa del Protocolo de Kioto. Efectivamente, en el BOE de 8 de febrero de 2005 (nº 33) se publicó el Instrumento de Ratificación, de 10 de mayo de 2002, del Protocolo de Kioto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997. El objetivo de la citada Convención es lograr "la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático".

   Una ratificación similar, en relación con el mismo Protocolo, había sido llevada a cabo con anterioridad, por parte de la Unión Europea, mediante la aprobación de la Decisión del Consejo 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo.

   En concreto, en dicho ámbito europeo, fue el Sexto Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Ambiente --- establecido mediante la Decisión nº 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo--- el que define el cambio climático como una prioridad de acción y contempla el establecimiento de un régimen comunitario de comercio de derechos de emisión para 2005. Este Programa reconoce que la Comunidad se ha comprometido a conseguir una reducción del 8 % de las emisiones de gases de efecto invernadero para el período comprendido entre 2008 y 2012 respecto a los niveles de 1990 y que a más largo plazo las emisiones mundiales de estos gases tendrán que disminuir aproximadamente un 70 % respecto a los niveles de 1990.

   En síntesis, con la finalidad "de promover el desarrollo sostenible", las Partes (los Estados firmantes del Protocolo) incluidas en el Anexo I del mismo Protocolo de Kioto, aceptan el cumplimiento de una serie de compromisos cuantificados de limitación y reducción de emisiones, de conformidad con lo que se establece en el artículo 3º del Protocolo: Las Partes incluidas en el anexo I, en relación con sus emisiones antropógenas agregadas, se comprometen "a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012".

Del examen de la demanda ---y en concreto del contenido del suplico de la misma--- puede deducirse que lo pretendido por la entidad recurrente es que se ordene por esta Jurisdicción que, por parte del Consejo de Ministros se le asignen los derechos de emisión antes reseñados, los cuales resultaban de las declaraciones por ella presentada, de forma independiente, para cada una de las dos Centrales:

1. En relación con los tres Grupos que integran la Central de Ciclo Combinado de Palos de la Frontera, y, exclusivamente, por lo que se refiere al año de 2005, la recurrente pretende aumentar las asignaciones individuales del Acuerdo del Consejo de Ministros de, respectivamente, 823.253, 598.729 y 449.047 TCO2, a unos montantes de 898.094 TCO2, para su Grupo I; 823.253 TCO2, para su Grupo II; y 618.188 TCO2 para su Grupo III.

   En apoyo de dicha concreta pretensión esgrime la entidad recurrente, en síntesis, que la Administración ha ignorado la realidad del adelanto en la entrada en funcionamiento de las instalaciones de dicha Central, la cual había sido comunicada por la recurrente a la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Control del Cambio Climático en fecha de 22 de diciembre de 2004 ---antes, pues, de la fecha límite para la aprobación de las asignaciones---, y que debería haber producido una ampliación de los derechos de emisión correspondientes a 2005. Tal circunstancia del adelanto de fechas había sido recogida incluso por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en su Resolución de 22 de diciembre de 2004, por la que se autorizaba a la recurrente para las emisiones.

   Especial atención presta la recurrente al informe obrante el en expediente y emitido por la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaría General de Energía de 30 de noviembre de 2005, en relación con instalaciones de ciclo combinado como la de autos, que no se encontraban en funcionamiento en la fecha de 30 de septiembre de 2004, y a las que, por aplicación del apartado 4.A.a, Sector Eléctrico, del Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, "les serán asignados derechos de emisión sin considerarlos a tal efecto como nuevos entrantes". Pues bien, con base en tal adelanto de fecha de funcionamiento de los diversos Grupos de la Central, la Subdirección General de referencia proponía la estimación del recurso de reposición, así como el correspondiente aumento para los tres Grupos, respectivamente, de 74.841, 224.524 y 149.682, sin que su informe, sin embargo, fuera aceptado al resolver el recurso de reposición por parte del Consejo de Ministros, pese a que el citado informe decía que "parece lógico, que las asignaciones de los derechos de emisión a las centrales de ciclo combinado que entrarán en funcionamiento en el período 2005-2007 se realicen únicamente en base a las fechas indicadas por las empresas en las solicitudes de derechos de emisión de 30 de septiembre de 2004".

   La recurrente reconoce haber solicitado sus derechos de emisión dentro de la categoría de aquellos interesados con "instalaciones preexistentes" antes del 30 de septiembre de 2004 (a las que se refiere el aparatado 1 de la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto ), que, en principio, no podrían solicitar una modificación de las mismas después de la citada fecha; la solicitud de modificación de la recurrente se llevó a cabo en fecha de 22 de diciembre de 2004, después, por tanto, de la citada fecha de 30 de septiembre de 2004 y antes del Acuerdo de asignación individual del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005.

   En síntesis, la denegación de tal ampliación ---como consecuencia de la entrada en funcionamiento en fecha anterior a la prevista--- viene determinada, según expone la recurrente, por que, de conformidad con las resoluciones impugnadas, (1) en el expediente administrativo no se admite modificación de la petición o posición inicial ---y mucho menos en el trámite de audiencia o información---, y, (2) en segundo lugar, porque, se considera que existe incompatibilidad absoluta y mutua exclusión entre los regímenes establecidos en los número 1 y 2 de la citada Disposición Transitoria 3ª de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y que pudieran denominarse "previsión de asignación" (1ª) y "nuevos entrantes" (2ª). Régimen idéntico al contenido en el anterior Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto.

2. Y, en relación con la Central Térmica de Meirama la entidad recurrente discrepa del índice del 55% de la emisiones históricas de 2000/2002 establecido para este tipo de centrales, considerando que el mismo ha sido fijado de forma arbitraria y sin atender a dos factores objetivos que harían mas racional su determinación, tal y como son, la utilización, como combustible, por parte de dicha central térmica del lignito pardo (que es el combustible mas contaminante), y, en segundo término, la utilización de parámetros técnicos reales de las instalaciones como sería el factor de emisión exigido a cada instalación en función de la asignación realizada; de este modo, el factor negativo del uso del lignito se compensaría con el positivo al compararlo con la emisión real de las centrales de una misma generación tecnológica.

Hemos de acoger la demanda formulada por la entidad recurrente en relación con la Central de Ciclo Combinado de Palos de la Frontera, Central en relación con la cual, con carácter previo, debemos dejar constancia de los siguientes datos:

1. Con fecha de 29 de septiembre de 2004 se puso en conocimiento de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Control del Cambio Climático que la entrada en funcionamiento de las tres Grupos de dicha Central de Ciclo Combinado serían, respectivamente, los días 1 de febrero, 5 de mayo y 7 de julio de 2005.

2. Con fecha de 26 de noviembre de 2004 se anunció, mediante Resolución de la citada Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y el Control del Cambio Climático, la denominada "Propuesta de asignación individualizada de derechos de emisión" de las instalaciones incluidas en el PNA para el período 2005/07, adjudicándose a la recurrente derechos de emisión que fueron considerados coherentes en función de las fechas de inicio de emisiones que se había puesto en conocimiento de la Secretaría General.

3. La cuestión surge cuando la recurrente ---y pese a las fechas comunicadas--- lleva a cabo un adelanto de los calendarios de ejecución del proyecto, que, ya no serían los anunciados, sino, respectivamente, los de 14 de diciembre de 2004, 31 de enero y 22 de abril de 2005, siendo así dicho adelanto autorizado por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del entonces Ministerio Industria, Turismo y Comercio.

4. Tales adelantos ---y este es el origen del problema--- son comunicados a la Secretaría General del Ministerio de Medio Ambiente en fecha de 22 de diciembre de 2005, aprovechando el período de alegaciones abierto por la citada Resolución de 26 de noviembre anterior.

5. Sin embargo, como sabemos, dichos adelantos no son tomados en consideración y, en consecuencia, no se produce un aumento de las asignaciones de derechos de emisión, manteniéndose, en relación con esta Central de Ciclo Combinado, las asignaciones provisionalmente establecidas, las cuales fueron definitivamente aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005.

Pues bien, partiendo de los citados datos, como decíamos, la demanda, en relación con esta Central, debe de estimarse. Con carácter general el apartado 4.A.a) (Sector Eléctrico) del citado Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el PNA de derechos de emisión 2005/07 estableció que "A las instalaciones de ciclo combinado que no estén en funcionamiento antes del 30 de septiembre de 2004 y que dispongan de las autorizaciones administrativas correspondientes en dicha fecha, les serán asignados derechos de emisión sin considerarlos a tal efecto como nuevos entrantes", debiendo, para ello, presentar antes de la citada fecha la correspondiente documentación (certificado con previsión de fecha de inicio de la actividad de la instalación, así como una indicación del estado de ejecución de las obras y de las inversiones realizadas). Efectivamente, así lo hizo la recurrente en la citada fecha de 30 de septiembre de 2005, pero sus previsiones ---queremos insistir en el concepto, previsiones--- no se ajustaron a la realidad por cuanto, en el momento de efectuar las alegaciones, la recurrente pudo comprobar como las fechas de entrada en funcionamiento podían y debían adelantarse a las que ya conocemos, comunicando a la Administración en fecha de 22 de diciembre de 2005, que las fechas de entrada en funcionamiento de los tres Grupos de la Central serían las anteriores que ya hemos expresado.

La propia Administración, en el informe emitido para el recurso de reposición por la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaría General de Energía de 30 de noviembre de 2005, entendió razonable la solicitud ampliatoria de la recurrente, por cuanto, según expresaba el informe, "en la fecha en que se realizó la alegación (22 de diciembre de 2005) se disponía de datos mas precisos sobre el desarrollo del proyecto de ejecución y puesta en marcha de los distintos grupos de la central de ciclo combinado", entendiendo, en consecuencia, que debería, mediante la estimación del recurso de reposición, procederse a una ampliación en la asignación de los derechos de emisión para el año 2005, la cual "deberá realizarse con cargo a la reserva que además será la receptora de los derechos en caso de no cumplirse las previsiones". El informe se fundamentaba en la interpretación que realizaba, a contrario sensu, del apartado 3 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 1/2005 y, antes, del Real Decreto Ley 5/2004, que, justamente, contemplaba el supuesto contrario, esto es, el del retraso de entrada en funcionamiento para las instalaciones previstas a partir de 1 de enero de 2005, supuesto en el que "en la transferencia de derechos a la cuenta de haberes del titular se descontará la parte proporcional al retraso".

El contenido de dicho informe resulta de recibo y es plenamente coherente con el principio de proporcionalidad si tenemos en cuenta que, insistimos, estamos tomando en consideraciones "previsiones" en un mundo empresarial ---tan volátil e inestable--- en el que la puesta en funcionamiento de una central eléctrica depende tanto de variados aspectos técnicos como de consiguientes autorizaciones y comprobaciones administrativas. Por ello si la propia norma apela al principio de proporcionalidad para reducir los derechos de emisión en los supuestos de retraso en el funcionamiento, lógico será, apelar al mismo principio en el supuesto contrario de adelanto de funcionamiento de las instalaciones y consiguientes emisiones, como en el supuesto de autos ha acontecido.

Frente a ello, no debe plantearse la opción de que la recurrente podía haber optado por considerar sus emisiones como nuevos entrantes (contemplado en el apartado 2 de la misma Disposición Transitoria), lo cual hubiera posibilitado su solicitud de emisiones con posterioridad al 30 de septiembre de 2004. Y ello porque las instalaciones de la recurrente no se encontraban en funcionamiento en la fecha límite del 30 de septiembre de 2004, y, en consecuencia, sus emisiones no podían ser consideradas nuevos entrantes (emisiones) de instalaciones en funcionamiento, pues, como hemos expuesto, ni lo estaban en tal fecha, ni existía seguridad absoluta, a pesar de su inminencia, por todo lo que de inseguro tiene semejante evento, como antes hemos expuesto, y como la propia norma reconoce al hacer referencia al concepto de "previsiones", y no a otros mas sólidos, seguros y objetivos. Dicho de otra forma, cuando la solicitud se efectúa por la recurrente sus instalaciones pueden considerarse como existentes ---y de ello parte dicha entidad--- mas, por aspectos técnicos y administrativos, las instalaciones existentes no están en funcionamiento ni emitiendo gases efecto invernadero, pudiendo llegarse a la conclusión de que tal situación es distinta de las que ---cual única disyuntiva posible--- plantea la Administración entre los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Tercera de precedente cita. Repárese, por ejemplo, que lo mismo aconteció con la Administración autonómica, pues la recurrente solicitó de la Junta de Andalucía la autorización de emisión en la fecha de 24 de septiembre de 2004, sin que por la misma no se concediera la autorización, tras las comprobaciones oportunas, hasta el 22 de diciembre de 2004. Obvio es que no es lo mismo una instalación existente y en pleno funcionamiento productivo, que una instalación existente ---terminada, concluida--- pero sin haber comenzado a funcionar ---y a emitir gases--- bien por aspectos técnicos, bien por aspectos estrictamente administrativos; y, al no ser lo mismo, todo intento de equiparación en cuanto a sus efectos deviene inviable por cuanto altera el esencial principio de proporcionalidad. Por ello, no resulta lógico establecer la misma fecha límite para la determinación de las emisiones a quien parte de unas concretas realidades y ya está emitiendo gases efecto invernadero en dicha fecha, que, por el contrario, a quien, si bien tiene sus instalaciones concluidas, sin embargo, solo puede exponer sus previsiones (por vía de aproximación) acerca del momento ---cercano pero incierto--- del comienzo del funcionamiento y de la emisión; momento que, como venimos señalando, no depende de su exclusiva voluntad y decisión, al estar implicados aspectos técnicos y actuaciones administrativas de diversas Administraciones implicadas.

No resulta ni lógico ni coherente que una Administración que incumplió los plazos de transposición de la norma comunitaria (31 de diciembre de 2003), que tuvo que recurrir a efectuar la misma en el mes de agosto y utilizando la vía del Real Decreto Ley, y proceder a sustituir dicha norma (Ley 1/2005, de 9 de marzo ) nada mas efectuar la asignación individualizada, realice una interpretación de la Disposición Transitoria de referencia de forma tan inflexible en su aspecto temporal cuando, además --- insistimos una vez mas--- de lo que se trata es de acertar con el resultado de unas previsiones en el ámbito de la puesta en funcionamiento de un complejo mecanismo empresarial.

No podemos, sin embargo, acoger la demanda en relación con la pretensión relacionada con la Central Térmica de Meirama respecto de la que la entidad recurrente discrepa del índice del 55% de la emisiones históricas de 2000/2002 establecido para este tipo de centrales, considerando que el mismo ha sido fijado de forma arbitraria y sin atender a dos factores objetivos que harían mas racional su determinación, tal y como son, la utilización, como combustible, por parte de dicha central térmica del lignito pardo (que es el combustible mas contaminante), y, en segundo término, la utilización de parámetros técnicos reales de las instalaciones como sería el factor de emisión exigido a cada instalación en función de la asignación realizada; de este modo, el factor negativo del uso del lignito se compensaría con el positivo al compararlo con la emisión real de las centrales de una misma generación tecnológica.

Sin embargo, con sus exiguas alegaciones ---y no obstante su remisión al contenido del recurso de reposición--- la entidad recurrente se mantiene en una posición posibilista pero sin acreditar ni probar nada con sus alegaciones, debiendo, en consecuencia aceptarse las explicaciones expresadas en el informe de la Administración, al que antes nos hemos referido, en el sentido de que con la fórmula empleada ---consistente en el establecimiento de una penalización máxima del 55 % de la emisiones históricas de 2000/2002--- se pretende favorecer a aquellas centrales que presentan un menor factor de emisión, y, por tanto, llevan a cabo una generación eléctrica menos contaminante. La entidad recurrente acepta que la Central eléctrica que nos ocupa, debido al combustible que emplea (carbón lignito pardo), presenta el mayor factor de emisión de todas las centrales térmicas de carbón peninsular, por lo que, en consecuencia, y de conformidad con el criterio razonable utilizado, proporcionalmente le corresponderían unos mínimos derechos de emisión; dicho criterio se vio modulado al establecerse, para la asignación definitiva, el citado límite de emisiones (del 55 %) sobre el total de las emisiones históricas, el cual se obtuvo en función de los porcentajes que se obtenían en la asignación final de las centrales mas contaminantes, entre las que se encontraba, la de autos (Meirama), junto con otras cuatro. Sin embargo, la recurrente pone de manifiesto que la de autos fue la mas perjudicada por cuanto su porcentaje de emisiones calculadas sobre emisiones históricas era del 44,59 %, situándose el de las otras cuatro entre dicho porcentaje y el aplicado uniformemente del 55 %.

Sin embargo, el elegido por la Administración con la intención de proceder al establecimiento de una unidad de criterio no resulta desvirtuado por el que se propone por la recurrente en el sentido de aplicar a cada Central eléctrica su particular factor de emisión, ya que el impuesto a la recurrente (que, en realidad es, de 1,202 TCO2/MWh) de O,902 TCO2/MWh, resulta inferior al factor de emisión medio de la centrales de su misma generación tecnológica (que es de 0,927 TCO2/MWh). El mantenimiento de la proporcionalidad, derivada de la aplicación del principio de igualdad, no se ve alterado por el criterio uniforme que utiliza la Administración que, en todo caso, viene justificado por la potenciación de la utilización de combustible menos contaminantes.

Obviamente no es el momento de proceder a adoptar decisión alguna sobre la ejecución de la presente sentencia, como reclama la recurrente, para el supuesto de imposibilidad de ejecutarla en sus propios términos, aventurando que, llegado dicho momento, los derechos de emisión que se le reconocen ya no existirían, debiendo, pues rechazarse la pretensión de exigencia de responsabilidad patrimonial deducida.

No existen razones que aconsejen una condena en costas (artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.