STS, 11 de Noviembre de 2008

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2008:5877
Número de Recurso4128/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 4128/2006, interpuesto por Dª María Purificación y Dº María Antonieta, que actúan representadas por el Procurador Dª Mercedes Rodríguez Puyol contra la sentencia de 28 de abril de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 1408/2003, en el que se impugnaba la resolución de 30 de junio de 2003 de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de 12 de julio de 2002, que denegaba autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Valencia.

Siendo partes recurrida la Generalidad Valenciana que actúa representada por su Letrado y Dª Ángela, que actúa representada por el Procurador Dª Nuria Munar Serrano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 25 de septiembre de 2003, Dª María Purificación y Dº María Antonieta, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de junio de 2002 del Consejero de Sanidad de al Generalidad Valenciana y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 28 de abril de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Doña María Purificación y Doña María Antonieta contra la resolución de 30 de junio de 2003 de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de 12 de julio de 2002 que denegaba la autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Valencia; todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 7 de junio de 2006, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de junio de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y con revocación del acto administrativo impugnado se declare el derecho de las recurrentes a que se les autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Valencia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerarse el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por contradecir la Jurisprudencia que establece la doctrina relativa al cómputo de habitantes estacionales que admite una ocupación de las viviendas de segunda residencia superior a tres meses, como resultado de la suma de los meses estivales, navidad Semana Santa y fines de semana. SEGUNDO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerarse el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por contradecir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aplicando el principio pro apertura, entiende cumplido el requisito poblacional cuando la cifra de población es muy próxima a los 2000 habitantes. TERCERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: Violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, por infracción de las reglas de la sana crítica por haberse realizado la apreciación de la prueba de modo totalmente arbitrario; aplicación errónea de la Jurisprudencia; y vulneración de las normas relativas a la apreciación tasada de la prueba (artículo 319.1 en relación al artículo 317.6º, ambos de la LEC )."

CUARTO

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación por las razones que respectivamente exponen, si bien la representación procesal de Dª Ángela aduce una causa de inadmisibilidad del recurso de casación por reiterar la recurrente los argumentos aducidos en la Instancia y por tratar de sustituir el criterio de la Sala por el del recurrente, si bien tal alegación no tiene el oportuno reflejo en el suplico de su escrito.

QUINTO

Por providencia de 26 de septiembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día cuatro de noviembre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"TERCERO.-...Con lo expuesto, y antes de pronunciarnos al efecto, hemos de hacer dos consideraciones, una, que los requisitos deben concurrir al momento de la solicitud, y dos, que la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", obligan a una resolución favorable a la autorización en caso de duda, como así señala la jurisprudencia del TS, entre otras, en las sentencias citadas anteriormente a las que se remite la sentencia de 20 de julio de 2005, cuando afirma "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los principios "pro apertura" y "pro libertate" que derivan de la Constitución, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y así viene interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura de farmacias de modo flexible, entendiendo que, en caso de duda consistente acerca de su concurrencia, es menester inclinarse a favor de la procedencia de la autorización solicitada, con el único límite de que el expresado principio, al igual que el de favor libertatis (preferencia de la libertad), que con él se relaciona, se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 200 1 )". Con las anteriores consideraciones, y aceptando los cálculos de la actora respecto a los habitantes que representan las viviendas vacías de 4 por vivienda y tres meses al año, se llega a la conclusión de que debe ser denegada la autorización de apertura de la oficina de farmacia solicitada, pues en 1990, el total de habitantes en la zona era 1921 habitantes, resultante de sumar a la población real censada de 1621 habitantes la cifra de 300 mas estimados por las viviendas vacías; no cumpliéndose el requisito de los 2000 habitantes exigido por la normativa, sin que sea mantenible la tesis de las demandantes de una ocupación superior a los tres meses por persona y año, y mas cuando de una de las certificaciones aportadas, la del Ayuntamiento de Valencia (folio 62 del expediente administrativo), no se determina cuales son realmente viviendas, siguiéndose con ello el criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia del TS de 18 de octubre de 2005, al señalar:"...pues la Sala de Instancia parte de que todas las unidades urbanas son viviendas a efectos del computo de la población, y esta Sala del Tribunal Supremo, cuando no hay precisión o informe de las viviendas, y solo una referencia genérica a unidades urbanas o contadores de agua y luz, reduce en un tercio, el numero de los contadores de agua, de luz y de unidades urbanas, por poder estar incluidas en ellas los correspondientes a bares, locales comerciales, y similares, que obviamente no se pueden computar como viviendas para hacer el computo de la población a razón de cuatro habitantes por vivienda". CUARTO.- Por ultimo en cuanto a la pretensión deducida en la demanda de devolución de las 50.000 pts abonadas para la tramitación del expediente de autorización, no pretendida en vía administrativa, su desestimación también es clara, y no solo por existir una posible inadmisibilidad por falta de reclamación previa en vía administrativa, sino también por cuanto que tal pretensión habría de haberse configurado como devolución de ingresos indebidos, los cuales estarían prescritos al haber transcurrido con creces el plazo de prescripción."

SEGUNDO

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerarse el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por contradecir la Jurisprudencia que establece la doctrina relativa al cómputo de habitantes estacionales que admite una ocupación de las viviendas de segunda residencia superior a tres meses, como resultado de la suma de los meses estivales, navidad Semana Santa y fines de semana.

Alegando entre otros lo siguiente: a), la afirmación de la Sala de Instancia de que no puede aceptarse una ocupación de más de tres (3) meses de las viviendas de segunda residencia en las cercanías de Valencia, contradice la interpretación establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al aplicar el art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, que admite una ocupación de las citadas viviendas de al menos 180 días, como resultado de la suma de los meses estivales, navidad, Semana Santa y fines de semana. En concreto, citamos como infringida la doctrina contenida en las siguientes sentencias: La Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10-06-2004, dictada en recurso de casación 1919/2002 (interpuesto contra la S. de 15-02-2002, de la Sala de lo Contencioso -administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana; b), la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1-10-2002, recurso de casación 10.273/1997, acepta los fundamentos de la recurrida; c), la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 8-02-2002, recurso de casación 7046/1996, que recogiendo la doctrina contenida en anteriores resoluciones admite, para las zonas turísticas, periodos de ocupación que oscilan entre los 214 días a los 222 días al año (Ss. TS de 2-4-1993, 23-11-1998 y 23-21995). La infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo del cumplimiento del requisito reglamentario de habitantes del artículo 3.1.b) del RD 909/78 de 14 de abril, tanto la expuesta ha sido relevante y determinante del fallo, puesto que los 1.921 habitantes que el Tribunal a quo entiende existentes en el núcleo de población es consecuencia de la adición de 1.621 habitantes censados y 300 habitantes correspondientes a las 300 viviendas de segunda residencia no ocupadas por los primeros, a razón de 4 habitantes por viviendas por un periodo de tres (3) meses al año. En tanto que, de haberse atendido a la doctrina establecida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta (180 días de ocupación al año), el Tribunal de instancia habría tenido que tener por cumplido el requisito de habitantes por superar ampliamente los 2000 habitantes la población del núcleo farmacéutico, ya que de la ocupación de las 300 viviendas de segunda residencia hubieran resultado computables 600 habitantes.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aun cuando es cierto que esta Sala a los efectos del cómputo de habitantes en segunda residencia y en zonas turísticas para la apertura de nuevas oficinas de farmacia ha llegado a valorar hasta 192 días, no hay que olvidar de una parte, que ello lo ha sido cuando constan acreditados los datos sobre ese particular y de otra, que la valoración sobre esos 192 días no ha sido nunca a plena ocupación y si valorando el 100% en un mes y en los otros y fines de semana unas veces el 50% otras el 40% de ocupación como se advierte entre otras de las sentencias de 5 de febrero de 2002, 22 de mayo de 2007, 5 de abril de 2005 y 27 de febrero de 2001, y es de recordar que en la sentencia de 14 de noviembre de 2006, recaída en el recurso de casación nº 6314/2003 se declara" "Debiéndose reiterar, que las valoraciones de la sentencia en relación con el computo de la población de segunda residencia, 90 días al año respecto a las cuatro personas que se estiman como ocupantes de las viviendas, no solo esta conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que la sentencia citada, y con la que mas atrás se han expuesto, sentencias de 5-2-2002 y de 18-10-2005, sino también con los propios datos del informe obrante del Servicio Territorial de Urbanismo de Valencia, y con la propia realidad, ya que resulta difícil de aceptar un periodo de vacaciones superior a los 90 días al año para los cuatro ocupantes de la vivienda de segunda residencia".

Y en el caso de autos no es solo que el recurrente en su escrito de demanda se haya referido en su valoración a los tres meses o 90 días, que la sentencia valora, sin haber acreditado dato alguno sobre cualquier otra ocupación, sino que además la sentencia recurrida ha aplicado el cómputo de tres meses 90 días y a plena ocupación que es lo que esta Sala, como se ha visto ha valorado y precisamente en la sentencia más atrás citada para la ciudad de Valencia, que es el supuesto de autos.

TERCERO

En el motivo segundo de casación al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerarse el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, por contradecir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aplicando el principio pro apertura, entiende cumplido el requisito poblacional cuando la cifra de población es muy próxima a los 2000 habitantes.

Alegando entre otros lo siguiente: a), sin perjuicio de lo que antecede, puesto que la Sentencia número 718/2006 de 28 de abril, establece que la población del núcleo es de 1.621 habitantes, se vulneraría igualmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aplicando el principio pro apertura, entiende cumplido el requisito poblacional exigido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, cuando la cifra de población es muy próxima a los 2000 habitantes, como es el caso. En concreto, citamos como infringida la doctrina contenida en las siguientes sentencias: La sentencia del Tribunal Supremo de 26-11-1997, recurso de apelación 2.487/1990, que autorizó una Farmacia de las llamadas "de núcleo" con una población de aproximadamente 1.900 habitantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 17-10-1996, recurso de casación 1.177/1993, que permitió otra instalación farmacéutica con base en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 de 14 de abril, puesto que la diferencia para alcanzar los 2.000 habitantes "no supera un centenar". En la misma línea argumental se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-02-1995, recurso de apelación 13.299/1991.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la norma exige, artículo 3 del Real Decreto 909/78, al menos dos mil habitantes y ello no se cumple en el supuesto de autos al existir solo 1921 habitantes, no hay que olvidar que esos dos mil habitantes se integran, valorando la existencia de 300 habitantes a partir del cálculo sobre las viviendas de segunda residencia y ese cálculo de los tres meses a plena ocupación es lo máximo que esta Sala ha admitido en las sentencias más atrás citadas. Sin olvidar, que tampoco concurren los elementos fácticos valorados por esta Sala para supuestos dudosos, ya que la sentencia recurrida ha valorado todos los datos que el recurrente ofreció en su demanda, y no solo no han sido alegados otros datos de los que se pueda inferir otro cálculo o estimación sino que no se han acreditado, la concurrencia de los datos o elementos que esta Sala ha exigido para los supuestos dudosos o próximos a los dos mil habitantes.

CUARTO

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: Violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, por infracción de las reglas de la sana crítica por haberse realizado la apreciación de la prueba de modo totalmente arbitrario; aplicación errónea de la Jurisprudencia; y vulneración de las normas relativas a la apreciación tasada de la prueba (artículo 319.1 en relación al artículo 317.6º, ambos de la LEC ).

Alegando entre otros: De la mera lectura del escrito municipal de 15-04-2002 (f. 62 del exp. adm.) se desprende que lo dicho por el Ayuntamiento es que él no tenía los datos de viviendas sino los que comprenden tanto viviendas como garajes, por lo que se dirigió al Catastro, organismo competente para que le facilitara los datos de viviendas, y adjunta el informe remitido por este último. Y en efecto, puede comprobarse que al folio 63 del expediente administrativo obra un escrito del Ayuntamiento de Valencia de 12-04-2002, dirigido al Catastro, en el que le solicita las viviendas de las calles antes relacionadas; y al folio 64 del expediente figura la respuesta de la Gerencia del Catastro de Valencia Capital. En consecuencia, el Tribunal de instancia ha efectuado una apreciación probatoria arbitraria del contenido de los documentos obrantes a los folios 62, 63 y 64, contraria a las reglas de la sana crítica, infractora del principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), fiscalizable por el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, puesto que los citados documentos determinan solo cifras de viviendas, y por ello, yerra la sentencia recurrida al aplicar la doctrina de la Sentencia de 18-10-2005. Además, también cabe imputar a la interpretación probatoria hecha en la sentencia impugnada del contenido de los documentos obrantes a los folios 62, 63 y 64 del expediente administrativo, infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la apreciación tasada de la prueba. En concreto, no se ha respetado lo establecido por el artículo 319.1 en relación al artículo 317.6, ambos de la LEC, puesto que si el Catastro informa de unas cifras de viviendas (f. 64 del exp. adm), dicho informe hace prueba plena de dicho hecho.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la Sala de Instancia ha denegado la apertura de nueva oficina de farmacia, por la no existencia de los dos mil habitantes exigidos por la norma artículo 3º del Real Decreto 909/78, y para el cómputo de los habitantes ha utilizado los datos que el propio recurrente refiere en la Instancia, y la valoración que la sentencia hace sobre los datos del número de viviendas es un argumento mas de que no interfiere ni afecta a la realidad de que valorando los habitantes censados y los que se pueden apreciar de las 300 viviendas de segunda residencia que el propio recurrente había admitido y valorado en su escrito de demanda, no se llega a los dos mil habitantes exigidos, y en ese cálculo y en esa valoración de la Sala de Instancia ha actuado de conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, como mas atrás se ha expuesto.

Sin olvidar en fin que en casación y para entrar en los hechos apreciados por la Sala de Instancia no es suficiente una mera alegación y si es exigido una prueba concreta, real que muestre la realidad contraria a la apreciada por la Sala de Instancia y ello aquí ciertamente que no concurre, cuando la Sala ha valorado, como se ha visto los datos ofrecidos por el propio recurrente.

QUINTO

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal; b), a que en los supuestos de dos partes recurridas y una sola recurrente, las normas del propio Colegio de Abogados del Madrid permiten una sola minuta a repartir entre las partes recurridas; y c), a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Dª María Purificación y Dº María Antonieta, que actúan representadas por el Procurador Dª Mercedes Rodríguez Puyol contra la sentencia de 28 de abril de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 1408/2003, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.500 euros cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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