STS 930/2008, 16 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia 5 de Almería dictó sentencia de 18 de octubre de 2001, en juicio ordinario 306/2001, cuyo fallo dice:

Parte dispositiva. Que estimando la demanda interpuesta por D. José Molina Cubillas en nombre y representación de Dña. Inés, contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 sito en Almería en la CALLE000 número NUM000, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el día 5 de marzo de 2001, relativo a "la privatización de un ascensor", ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. En el presente procedimiento la parte actora impugna el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios celebrada el cinco de marzo de 2001, en virtud del cual se acordaba la privatización de uno de los ascensores de la vivienda, mediante la instalación de una cerradura electrónica que restringiera el uso del mismo y sólo permitiera su utilización por los propietarios de las viviendas. La demandante alega que en la convocatoria de la Junta en la que se aprueba el mencionado acuerdo, no se incluyó este punto, sino que por el contrario en el orden del día sólo se hizo referencia a la "información sobre ascensores", por lo que en ningún caso se podía saber que en esta Junta iba a adaptarse un acuerdo de tal naturaleza, suponiendo una violación de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Frente a este hecho la parte demandada alega que el contenido del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el cinco de marzo de 2001, traía causa del adoptado el veinte de enero de 2000, donde por la Junta se procedió a la aprobación del presupuesto para la instalación de los nuevos ascensores, señalando que este presupuesto respondía a un contrato celebrado con la empresa Zardoya-Otis, en el que expresamente se recogía como una de las características de uno de los ascensores la instalación de una cerradura Otis Selock, no habiendo sido impugnado por la actora dicho acuerdo, pese a que mostró su oposición por carta a la posible privatización del ascensor.

»Segundo. Expuesto lo anterior, es necesario en primer lugar determinar el momento y la Junta en el que se acordó la adopción del acuerdo que llevaba consigo la restricción en el uso del ascensor.

»En la Junta celebrada el veinte de enero de 2000 se procedió a la aprobación de un presupuesto para la instalación de dos ascensores, y tal presupuesto respondía a un contrato con la empresa Zardoya Otis en el que se pactaba la instalación de un ascensor que dispusiera de un mecanismo que restringiera su uso, como se refleja en la copia del acta de la Junta aportada por las partes y el contrato de instalación del ascensor presentado por la demandada. Sin embargo, en el orden del día de tal Junta no se hacía referencia alguna a la limitación en el uso del ascensor, no constando tampoco en el acta de la misma el que se debatiera específicamente sobre la instalación de cerraduras en los ascensores; y la propia parte demandada reconoció en prueba de interrogatorio que no se facilitó a los propietarios, con carácter previo a tal Junta, copia de los distintos presupuestos, que asimismo tampoco aparecieron reflejados en el acta, por lo que difícilmente tal cuestión pudo haber sido conocida por los propietarios ausentes. De otra parte, el hecho de que en el acta de la Junta de 5 de marzo de 2001, se exprese que "se vuelve a debatir sobre la privatización o no del ascensor", sometiéndose tal cuestión a la votación de los asistentes, sólo implica que tal tema pudo haberse discutido en otras Juntas anteriores (si bien no existe constancia alguna en las actas aportadas al presente procedimiento), pero no que se hubiera adoptado acuerdo alguno sobre tal cuestión. De la misma forma, la carta remitida por el marido de la actora a la Presidenta tan sólo acredita la existencia de un debate sobre este aspecto en el seno de la Comunidad de Propietarios, pero no que se hubiera adoptado acuerdo alguno en tal sentido. En definitiva se llega a la conclusión de que es en la Junta celebrada el cinco de marzo de 2001, cuando se aprueba la privatización del ascensor, por lo que debe de desestimarse la excepción de caducidad al venir ésta planteada en relación al acuerdo de veinte de enero de 2000, totalmente distinto, según lo expuesto, del que es objeto de impugnación en este procedimiento.

»Tercero. Por la parte demandada se alegó también la excepción de la falta de legitimación de la actora, por entender que, al no haber asistido a la Junta del día 5 de marzo de 2001, había votado de forma favorable al acuerdo, al no haber mostrado su oposición al mismo dentro de los treinta días siguientes a la notificación del acta que recogía dicho acuerdo; y que por lo tanto, quedaba privada de la posibilidad de impugnación. Tal alegación, ciertamente bien construida, ha de ser, no obstante, desestimada. En efecto, en el artículo 17 apartado primero de la Ley de Propiedad Horizontal, después de señalar las materias sobre las que exige un quórum especial o mayoría cualificada en la votación, dispone que" A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados, del acuerdo adoptado por los presentes conforme al procedimiento establecido en el articulo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el piazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción." Tal precepto ha de ponerse en relación con el artículo 18.2 de la citada Ley, que dispone taxativamente que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto ". De la lectura combinada de ambos preceptos, según su tenor literal, se deduce que el artículo 17.1 tan sólo viene a establecer una norma para la obtención de las mayorías especiales exigidas en tal precepto, computando como votos favorables los de los propietarios ausentes que no hubiesen mostrado su oposición, al acuerdo dentro del plazo en él establecido; pero tal regla sólo es aplicable a tales efectos, como el mismo precepto señala expresamente; siendo claro que tales propietarios ausentes tienen legitimación para la posterior impugnación del acuerdo, puesto que el artículo 18 concede legitimación para ello a "los ausentes por cualquier causa", sin establecer ningún otro requisito, como hace para los propietarios que hubieran asistido a la Junta, con lo que simplemente viene a recoger la doctrina jurisprudencial anterior que negaba legitimación para la impugnación del acuerdo a los propietarios asistentes a la Junta que hubiesen votado de forma favorable a tal acuerdo. La interpretación de ambos preceptos efectuada por la parte demandada supone una restricción, sin base legal suficiente, del derecho de acceso a la jurisdicción, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que ha de ser radicalmente rechazada.

»Cuarto. Sentado todo lo anterior, resulta claro que el acuerdo de limitación del uso del ascensor adoptado en la Junta de cinco de marzo del presente año" no estaba incluido en el orden del día, que sólo hacía referencia a la "información sobre ascensores", sin ninguna alusión a tal restricción del uso de un elemento común, siendo manifiesta la relevancia de tal asunto, que puede producir consecuencias muy perjudiciales para la parte actora, en cuanto que su finca está precisamente destinada a oficinas. Por todo ello, se entiende que tal acuerdo vulneró lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que debe de declararse su nulidad de acuerdo con los números 1 a) y 3 del artículo 18 de la citada Ley. Y ello, obviamente, sin perjuicio del derecho de la Comunidad demandada de volver a someter a votación la privatización de los ascensores, convocando de forma legal la nueva Junta sobre tal materia.

»Quinto. El artículo 394 LEC establece que las costas en primera instancia se impondrán a la parte que hubiera visto rechazada todas sus pretensiones. En base al criterio objetivo de vencimiento que consagra este precepto procede la imposición de las costas a la parte demandada».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia n.º 278, de 7 de noviembre de 2002, en el rollo de apelación 109/2002, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 18 de octubre de 2001 por el Sr. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 5 de Almería sobre juicio ordinario de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su consecuencia desestimar la demanda deducida por doña Inés contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de esta Capital sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta general de 5 de marzo de 2001, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora con imposición a esta de las costas de primera instancia y todo ello sin hacer especial imposición de costas en esta alzada

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Que en el presente caso hemos de partir de la consideración sobre la naturaleza del recurso que nos ocupa, de apelación contra sentencia dictada en causa civil en primera instancia, atendiendo a que la misma no se constituye en nuestro Ordenamiento procesal como un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones. No se pretende -ni se permite- repetir en segunda instancia aquellas actividades de alegación y de prueba que son propias de la primera, sino solo que otro órgano judicial emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia y a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. Dice la exposición de motivos de la LEC/00 en su número XIII "..se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos o argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso..". Y decimos esto por ser de aplicación al presente caso, en el que nos encontramos con una actividad de las partes en primera instancia que centran la controversia jurídica en la pretensión de la actora de nulidad de un acuerdo de Junta de Condueños celebrada en 5 de marzo de 2001 relativo al elemento común ascensor, por el que se extralimita el contenido de su convocatoria, a lo que se opone la Comunidad demandada, quien niega capacidad de impugnación a la actora.

Segundo Que en el presente procedimiento y en orden al debate jurídico planteado por las partes en el recurso, estimamos procedente partir de la consideración que nos merece la problemática de la impugnación de acuerdos adoptados en Junta de la Comunidad por parte de los comuneros, -lo que constituye el objeto del presente proceso-, atendiendo el contenido de los arts. 17 y 18 LPH de 21 de julio de 1960, que fueran reformados por la ley 8/99 de 6 de abril y en cuya modificación se indica la pretensión de dotar a la Junta de una prerrogativa en cuanto a la efectividad de los acuerdos, que parte de una limitación en cuanto a la facultad de impugnar los mismos, que queda reducida por imperativo del cambio que sufre el art. 18 de la misma a una serie de copropietarios que deben reunir los requisitos de haberse opuesto o salvado su voto si fue asistente a la Junta, o si concurre el que no fuera asistente por cualquier causa y finalmente los que indebidamente hubieren sido privados de su voto, imponiendo a todos ellos la obligación de estar al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad. Tal sistema representa una modificación respecto del anteriormente vigente derivado de Ley 49/60 de 21 de julio y Ley 2/88 de 23 de febrero, en el sentido de dotar de estabilidad al acuerdo comunitario, corrigiendo defectos en cuanto a la efectividad y ejecución del mismo, tanto en orden a evitar al comunero moroso-dilatorio, como al comunero que presta su consentimiento en Junta y posteriormente cambia de criterio e impugna el acuerdo, imponiendo como condición el que se hubiere opuesto al acuerdo sin más salvedad que el que hubiere sido privado de su derecho.

Tercero. Que en el caso del comunero no asistente, tal situación fáctica de su no presencia en la Junta, no le priva de la limitación anterior ya que aun cuando no pudo exponer su oposición, la normativa vigente le permite hacerlo en el plazo de 30 días desde la notificación del acuerdo adoptado, momento desde el que puede mostrar su discrepancia, con la salvedad de que si no lo hiciere se computará su posición como favorable al acuerdo, en cuyo supuesto se considerará de igual forma que en el caso del presente aceptante del acuerdo discutido. No cabe hacer otra consideración para interpretar tales situaciones, toda vez que la norma en ningún modo podrá primar al comunero que no acuda a la Junta y por tanto no vote y después se le notifique el acuerdo y no muestre oposición, frente al comunero que asiste. Es evidente que la única posibilidad que el no asistente a Junta tiene consiste pasa por la formulación de su oposición al acuerdo, que puede ejercer vía de oposición y posteriormente de demanda impugnadora del acuerdo o bien directamente por esta última, pero siempre que muestre su oposición en término de 30 días ya que de otro modo la consideración de su voto será favorable al acuerdo por imperativo del precitado art. 17 LPH vigente.

Cuarto. Que estimamos adecuado entrar a continuación en el debate que las partes realizando sobre el momento de generación del acuerdo, aduciendo la actora-apelada de que se trata de un acuerdo no debatido anteriormente, a lo que se opone la demandada-apelante, manifestando la relación del acuerdo de 5 de marzo de 2001 con acuerdos anteriores sobre ejecución de obras en los ascensores del inmueble comunitario. Tal discusión no puede merecer la consideración de mera dialéctica, habida cuenta que la Junta anterior aducida por la parte demandada-apelante de 20 de enero de 2000, sí motivó la oposición de comuneros no asistentes al posible acuerdo derivado de la obra de ascensor, lo que generaría su legitimación impugnatoria. Más de lo actuado se deduce, que el acuerdo discutido en orden a la privatización de uno de los dos ascensores de la finca, no se adopta hasta la Junta de 5.03.2002, ya que el acuerdo anterior únicamente hablaba de aprobación de presupuesto de obras, entre las cuales, es cierto que estaba la colocación de un tipo de cerradura en ascensor, pero ello no significaba en modo alguno la privatización del mismo, ya que no se hacía mención expresa a ningún acuerdo sobre el destino que se iba a dar a tal cerramiento. Destino sobre el que no se debate, el cual no tiene lugar hasta la última Junta citada en el que incluso de forma expresa se vota sobre tal uso exclusivo, lo que evidencia la indefinición anterior del uso, debiendo por tanto atenernos en cuanto a la impugnación del acuerdo al adoptado en dicha Junta de 2001 sin referencias anteriores. Por otro lado, es de señalar que la oposición al acuerdo de enero de 2000, en todo caso se realiza por los Sres. Jose Luis y Domingo, sin que la Sra. Inés intervenga en tal oposición salvo en el caso de ser considerada como tal la oposición de su esposo Don. Domingo, todo ello conforme se expresa en la documental obrante en autos.

Quinto. Que en el presente caso nos encontramos con que el acuerdo adoptado por la Junta de Condueños de 5 de marzo de 2001 le fue notificado a la demandante hoy apelada en 27 de marzo de 2001, no habiendo formulado oposición presentado su demanda hasta el día 25 de mayo, debiendo ser esta considerada, al haber transcurrido el plazo citado, como favorable a dicho acuerdo, quedándole vedada la impugnación judicial que ahora pretende. Máxime si tenemos en cuenta a meros efectos dialécticos que asimismo al haber sido tomado el acuerdo ante el que hay oposición, aun cuando sea de tercero, en enero de 2000, a la fecha de presentación de la demanda han transcurrido más del año que como tope máximo se concede para la impugnación de acuerdos.

Sexto. Que hemos de significar que ello no representa como dice la parte apelada una sutil modificación de la fundamentación opositora de la parte demandada aduciendo ahora la falta de oposición al acuerdo de la Junta celebrada en marzo de 2001 cuando en su contestación a la demanda se hablaba de falta de oposición al acuerdo de la Junta de enero de 2000 antes citadas, ya que si examinamos la contestación a los hechos 2 a 5 de la demanda en su apartado D) se cita expresamente el acuerdo de 5 de marzo de 2001 notificado el día 27 de marzo siguiente y la no-oposición al mismo, lo que evidente su alegato como causa de oposición, la que reitera en sus fundamentos jurídicos al establecer el V de su escrito de contestación. Por lo que consideramos procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

Séptimo. En razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado, revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado de ser procedente la desestimación de la demanda por no estar legitimada la parte actora para llevar a cabo la impugnación de acuerdos que acciona, con imposición de costas de primera instancia a la parte actora todo ello sin hacer especial imposición de las de esta alzada».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Inés se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «Al amparo de lo prevenido punto 3. ° del apartado 2 del art. 477 LEC por infracción del art. 18.3 en relación con el art. 17.1.ª, párrafo 4.º ambos de la LPH 49/1960, en sus respectivas redacciones dadas por la Ley 8/1999, de 6 de abril.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El núcleo de la cuestión debatida se refiere a la relación entre el art. 18 LPH que regula el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios y la previsión del párrafo 4.º de la norma 1.ª del art. 17 LPH. La sentencia recurrida sostiene que el transcurso de los 30 días naturales que se establece en el párrafo 4.º del art. 17.1.ª de la citada Ley, sin haber manifestado la «discrepancia» respecto del acuerdo adoptado en la junta a la que no asistió el comunero impugnante, veda a éste la posibilidad posterior de impugnar judicialmente tal acuerdo infringiendo así el art. 18.3 LPH que establece unos plazos concretos para impugnación de acuerdos, sin condicionar ello a que previamente se haya mostrado la referida «discrepancia».

La tesis de la sentencia que se recurre carece de fundamento legal pues establece una relación entre el párrafo 4.º de la regla 1.ª del art. 17, y el art. 18 LPH, que no se desprende de las previsiones legales contenidas en estos dos preceptos.

El art. 17 LPH regula las mayorías necesarias para la válida adopción de los acuerdos de la junta de propietarios a cuyo fin establece distintos regímenes según el tipo de acuerdos, así, la norma 1.ª se destina a los acuerdos que implican modificación de las reglas del título constitutivo o de los estatutos. Se incluyen también en esta norma 1.ª otro tipo de acuerdos como el establecimiento o supresión de servicios de ascensor, portería, etc, y la realización de obras o servicios destinados a suprimir barreras arquitectónicas. En la norma 2.ª se recogen los acuerdos relacionados con las infraestructuras de telecomunicación, aprovechamiento de energía solar, etc. Y la norma 3.ª se ocupa de la mayoría necesaria para el resto de acuerdos no especificados en las normas anteriores.

El art. 17 LPH regula el régimen de mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos en el seno de la junta de propietarios.

El párrafo 4.º de la norma 1.ª del art. 17 LPH contiene una previsión para efectuar el cómputo de votos de los ausentes de la junta. Esta regla 1.ª se refiere a los acuerdos de la comunidad que requieren una mayoría más exigente por contraposición a los que se recogen en las reglas 2.ª y 3.ª. Parece lógico que, dada la habitual inasistencia de los propietarios a esas juntas, se establezca un mecanismo para poder realizar el cómputo de votos, pues de lo contrario, en muchos casos, la simple inasistencia haría imposible la adopción de esos acuerdos de la regla 1.ª. Ésa es la única finalidad del párrafo 4.º de la regla 1.ª; establecer una fórmula para el cómputo de votos. Sin embargo, para los acuerdos recogidos en las reglas 2.ª y 3.ª del art. 17 LPH no existe una previsión de similar contenido.

El art. 18 LPH se destina a la impugnación de los acuerdos adoptados en junta de propietarios; a cuyo fin se establece en el epígrafe 1 los supuestos en los que se deben clasificar los acuerdos impugnables, clasificación que luego tendrá su trascendencia respecto del distinto plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación.

A continuación (apartado 2) se establece la legitimación impugnatoria según que el propietario estuviera presente, ausente o indebidamente privado del derecho de voto. Se incluye asimismo el requisito que debe cumplir el propietario para llevar a cabo la impugnación: estar al corriente del pago de las deudas vencidas con la comunidad. Nada dice este apartado de cualquier otro requisito que debe cumplir el propietario legitimado, sea cual sea su condición: presente, ausente o privado de voto.

En el apartado 3, se recoge el plazo de caducidad según la clasificación de acuerdos previamente establecida en el epígrafe 1.

Por último, se establece la directa ejecutividad de los acuerdos salvo suspensión judicial.

Dada la sistemática expuesta la auténtica interpretación de ambos preceptos es que el art. 17 LPH contiene las normas respecto de las mayorías que han de cumplir los acuerdos de la junta. Para ello, el art. 17.1 LPH prevé un mecanismo para computar los votos de los ausentes. Para el resto de acuerdos contemplados en los apartados 2 y 3 no se establece ese mecanismo de cómputo de votos.

El art. 18 LPH regula la acción de impugnación, quiénes están legitimados y el plazo de caducidad de la acción. Para los que asistieron a la junta se les impone el requisito de haber «salvado su voto en la junta». Para los ausentes y los privados indebidamente de su derecho de voto no se establece ese requisito ni se efectúa remisión al plazo del art. 17.1.ª párrafo 4.º LPH.

Esas son las previsiones legales. Por tanto, es incorrecta la interpretación de la sentencia recurrida, pues los plazos establecidos en el art. 18.3 LPH, en su redacción posterior a la Ley 8/1999, no guardan relación con la «discrepancia» a que se refiere el art. 17 de la misma Ley.

La tesis defendida por esta parte se basa en una interpretación literal del art. 17 LPH supone que el párrafo 4.º de su norma 1.ª sólo es aplicable a ella y no al resto de las contenidas en ese mismo art. 17. El inicio del párrafo 4.º, norma 1.ª es bien revelador: A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma. Ésa es, exclusivamente, la eficacia del contenido del párrafo y por ello no cabe realizar interpretaciones más allá de lo que literalmente ese párrafo expone.

En el mismo sentido, la interpretación literal del art. 18 lleva a afirmar que, en cuanto al plazo de caducidad que regula (apartado 3 ), no se remite al párrafo 4.º del art. 17.1.ª LPH de modo que puede concluirse que el plazo establecido en el artículo 18.3 LPH, en su redacción posterior a la Ley 8/1999, no guarda relación alguna con la «discrepancia» a que se refiere el art. 17 de la misma Ley.

La nueva redacción introducida por la Ley 8/1999 respecto de los plazos para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios supone una importante novedad respecto de la norma anterior. Efectivamente, en la redacción anterior (art. 16, norma 4.ª) el plazo era sustancialmente inferior (30 días). Sin embargo, ahora, ese plazo para impugnar los acuerdos se ha visto aumentado hasta los 3 meses o un año. Si ésa es la voluntad de la reforma legislativa no tiene sentido ahora realizar una interpretación del párrafo 4.º de la norma 1.ª del art. 17 LPH que venga a recortar el plazo de impugnación para hacerlo retornar otra vez a los 30 días.

Reconocida la novedad introducida por Ley 8/1999, se advierte la contradicción en la que incurre la sentencia recurrida, al querer basar en esa novedad una limitación en la facultad para impugnar los acuerdos. Efectivamente, el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería alude a esa innovación y expone «... parte de una limitación en cuanto a la facultad de impugnar los mismos (los acuerdos), que queda reducida por imperativo del cambio que sufre el art. 18 de la misma a una serie de copropietarios que deben reunir los requisitos, de haberse opuesto o salvado su voto si fue asistente a la Junta, o si concurre el que no fuera asistente por cualquier causa y finalmente los que indebidamente hubieren sido privados de su voto, imponiendo a todos ellos la obligación de estar al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad».

Si en el párrafo que se acaba de transcribir se reconoce que la reforma ha introducido una novedad con respecto a la derogada norma 4.ª del art. 16 LPH en cuanto a la legitimación de los propietarios que pueden impugnar los acuerdos, debería haber asimismo reconocido que esa novedad no recoge ninguna limitación en cuanto al plazo de caducidad, ni impone el requisito de haber manifestado la discrepancia. Para los que asistieron a la junta, la novedad legislativa les impone el requisito de haber salvado su voto en la junta, pero para los ausentes, no establece ni ese requisito, ni ningún otro.

El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios no está limitado por la manifestación de «discrepancia» recogida como mecanismo para el cómputo de votos en el párrafo 4.º del art. 17.1.ª LPH. Y en idéntico sentido cabe afirmar que para los propietarios ausentes no se establece el requisito de haber manifestado previamente la «discrepancia».

Además, la regulación contenida en el art. 18 LPH atañe a todo tipo de acuerdos, con independencia de la mayoría que haya sido precisa para su adopción, según el art. 17 LPH. Por tanto, resulta contradictoria la tesis de la sentencia recurrida toda vez que, de ser válida tal tesis, resultaría que para los acuerdos expresados en los apartados 2 y 3 del art. 17 LPH no serían aplicables las previsiones antes citadas respecto de la relación que tal tesis sostiene entre el plazo de caducidad y el requisito de la manifestación de «discrepancia».

Resulta asimismo contrario a la lógica jurídica entender que un acuerdo adoptado contra lo establecido en la Ley pueda verse sanado por el transcurso de un plazo tan exiguo, sobre todo si, como se ha visto, la reforma legislativa tiende a aumentar ese plazo. Efectivamente, los plazos de caducidad establecidos en el art. 18.3 LPH (3 meses o un año) se corresponden con la menor o mayor trascendencia de los acuerdos adoptados según la categoría establecida en el apartado 1 de ese mismo precepto: «a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho».

Para los primeros el plazo de caducidad es más amplio (un 1 año) que para los otros dos supuestos (3 meses) y, en ambos casos, sustancialmente mayor que el previsto en la Ley 49/1960, antes de la reforma de 1999.

Con la nueva redacción dada por la Ley 8/1999 se pretende resolver las dudas suscitadas a raíz de la poco pacífica doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en la derogada redacción de la norma 4.ª del art. 16 distinguía entre acuerdos nulos de pleno derecho y acuerdos anulables. Ahora, sin necesidad de calificar la nulidad de los acuerdos, los plazos de caducidad de la acción de impugnación son los establecidos en el art. 18.3 en función del tipo de acuerdos, según la distinción establecida en el art. 18.1 LPH.

Así pues, a la vista de esa innovación introducida por la Ley 8/1999, se advierte la incorrección en la interpretación de la sentencia recurrida: reducir el plazo de caducidad a 30 días cuando la Ley amplía ese plazo a un año para los acuerdos que encierran una mayor gravedad en la violación legal.

Procede que se declare la existencia de la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, concretamente de los artículos citados como infringidos en este motivo, y consiguientemente con estimación de este motivo, casar la sentencia recurrida y resolver declarando lo que en derecho corresponda.

Debe entrarse a conocer del fondo del asunto a cuyo fin la parte recurrente se remite expresamente a las alegaciones contenidas en sus escritos de demanda y de oposición al recurso de apelación formulado de contrario frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Almería, y que se pueden resumir de la siguiente manera: El acuerdo impugnado de 5 de marzo de 2001 por la junta de la comunidad de propietarios demandada no es el mismo que el adoptado el 20 de enero de 2000, tesis que mantuvo la demandada para alegar el transcurso del plazo de caducidad para proceder a su impugnación. A ello se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que se trascribe.

Por todas las consideraciones expresadas el recurso de casación debe ser estimado, revocando la sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, confirmando íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Almería.

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por hechas las alegaciones contenidas en este escrito y tras la sustanciación procesal del recurso, dicte en su día sentencia por la que, estimando presente recurso de casación, declare haber lugar al mismo y revoque la sentencia recurrida, confirmando íntegramente la sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Almería en los autos a que este escrito se refiere, haciendo expresa imposición a la parte demandada de las costas correspondientes a la primera instancia y a la apelación, según es lo que se suplica procedente en Derecho.»

SEXTO. - Por auto de 17 de octubre de 2003 se admitió el recurso de casación.

SÉPTIMO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Antes de entrar en el fondo del asunto, se interesa al amparo del art. 485.2 LEC, la inadmisibilidad del recurso de casación cuya interposición se justifica por la parte recurrente aduciendo que la resolución presenta «interés casacional», (art. 477.2. 3° LEC ), por aplicación de normas que no llevaban al momento de la interposición más de cinco años en vigor (art. 477. 3 LEC )

Los arts. 17 y 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de la Propiedad Horizontal, cuya vulneración alega la parte recurrente para fundamentar el recurso de casación, fueron objeto de modificación en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril, lo que implica que no se habría superado el límite de los 5 años fijado por el art. 477.3 LEC ; pero esta norma condiciona, igualmente, la admisibilidad del recurso de casación por interés casacional a que «no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido» (art. 477.3, párrafo 1.º «in fine» LEC).

En el presente caso, la discusión relativa a que la ausencia de discrepancia, por parte del comunero ausente en relación con el acuerdo objeto de impugnación dentro del plazo de 30 días naturales fijado por el art. 17 LPH (redacción Ley 8/1999 ), equivale a la falta de legitimación para su impugnación al computarse el voto como favorable y, por tanto, se le aplica el mismo régimen previsto que a los propietarios que no hubiesen salvado su voto en la junta (art. 18 LPH, redacción Ley 8/1999 ) ya fue objeto de pronunciamiento jurisprudencial por mor de la interpretación del antiguo art. 16 de la Ley 49/1960, en su redacción antes de la reforma operada por Ley 8/1999, en virtud del cual la falta de manifestación de la discrepancia frente al acuerdo por los propietarios que no hubieren asistido a la junta suponía su vinculación al mismo y la imposibilidad de su impugnación.

La única diferencia entre ambos preceptos es que, mientras que en el actual art. 17 LPH se utiliza el término «voto favorable», en el antiguo art. 16 LPH, se empleaba la expresión «vinculación con el acuerdo», pero en ambos casos, se persigue la misma finalidad, equiparar a los comuneros que hacen dejación expresa de sus derechos o mantienen una actitud pasiva, al no acudir a las juntas o no pronunciarse sobre los acuerdos adoptados en el plazo fijado por la ley -es decir, no manifestar discrepancia- con aquellos otros comuneros que votan favorablemente a los mismos, de tal forma que, ni unos ni otros puedan impugnar los acuerdos sociales al carecer de legitimación para ello.

La Ley de Propiedad de Horizontal tanto antes como después de la reforma operada por Ley 8/1999, trata el silencio del comunero como aprobación del acuerdo y, por ende, ni podía, ni puede impugnar el acuerdo por falta de legitimación.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1.ª, de 15 de marzo de 2004, favorable a la tesis sostenida en el recurso, cuyos fundamentos trascribe, y en los cuales se declara que el sistema de impugnación de los acuerdos adoptados por las Juntas de Propietarios pasa por el dato necesario de que, de alguna forma y dentro de los plazos establecidos legalmente, se haya mostrado por el propietario disidente esa voluntad o manifestación expresa de oposición al acuerdo adoptado, como ocurre cuando, ausente de la reunión, no lleva a cabo esa oposición expresa, pues transcurridos treinta días desde la notificación del acuerdo adoptado por los presentes su actitud pasiva «se computa como voto favorable» (artículo 17, 1 a, párrafo cuarto de la Ley de Propiedad Horizontal ) y su posición es equiparable a quien ha votado afirmativamente. Añade que así lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 1995 que, con base en el anterior artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (que ni siquiera mencionaba, como ahora el 17 el término «voto favorable», sino que hablaba de («vinculación con el acuerdo» en el caso de no mostrar oposición en el plazo de treinta días): «quien conociendo la petición y el acuerdo que se proyecta no manifiesta una voluntad discrepante, para el artículo 16 queda vinculado por el acuerdo, en otras palabras, el silencio se conceptúa como aprobación por la propia Ley de Propiedad Horizontal».

Del contenido de esta sentencia se puede afirmar que la Audiencia Provincial equipara los supuestos regulados por el antiguo art. 16 LPH con los que se derivan de la aplicación del art. 17 en relación con el art. 18 LPH 8/1999, basándose para ello en la doctrina emanada de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995, lo que significa que no ha lugar a admitir el recurso de casación por «interés casacional», al entrar en juego el inciso final del art. 477. 3.º LEC, al existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

En el caso que nos ocupa, las diferencias existentes entre el precepto anterior y los preceptos actuales, estriban básicamente en que con la nueva redacción -art. 17 LPH - se regula de forma más pormenorizada el régimen de mayorías para la adopción de acuerdos. Y en el art. 18 LPH se fijan distintos plazos de caducidad para la impugnación de acuerdos en función de que se trate de actos contrarios a la Ley o a los estatutos, (1 año) o de otra clase de acuerdos, (3 meses).

En la materia discutida cual es la «manifestación o no de discrepancia» por parte de los comuneros ausentes y su interpretación a los efectos de legitimación para el ejercicio de acciones de impugnación, la regulación que realiza la LPH, tanto antes como después de la reforma por la Ley 8/1999, no da lugar a diferencias que puedan justificar la casación y, de ahí, que el recurrente no haya podido acreditar contradicción alguna en la doctrina del Tribunal Supremo.

El antiguo art. 16 LPH fijaba un plazo de un mes para manifestar la discrepancia, mientras que el art. 17 LPH fija un plazo de 30 días naturales; y si los comuneros no realizaban dicha manifestación, con arreglo al primer precepto quedaban «vinculados por el acuerdo» y con base al citado art. 17 «se computaba como voto favorable».

Sorprendentemente, la parte recurrente argumenta que la ausencia de discrepancia sólo va referida al cómputo de votos en la junta y que no tiene incidencia en la legitimación para impugnar los acuerdos. Es decir, que aunque el voto de un comunero ausente se considere favorable, éste puede, sin embargo, impugnar el acuerdo.

Esta afirmación carece de lógica jurídica y, además, ya fue contestada por la STS de 17 de noviembre de 1995, recurso n.º 1527/1992, cuyos fundamentos de derecho se trascriben.

Por tanto, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación por aplicación del art. 477.3, párrafo 1.º «in fine» LEC, al existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

En cuanto al fondo del asunto procede la desestimación del recurso de casación pues el acuerdo objeto de impugnación fue adoptado por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de forma absolutamente legítima y conforme a las normas reguladoras de la propiedad horizontal.

La primera vez que se plantea en la comunidad la necesidad de sustituir los ascensores, con la finalidad, además, de adaptarlos a la nueva normativa es a finales de 1997 en la junta general ordinaria de 16 de diciembre de dicho año. En dicha junta, dentro del apartado 4 del orden del día: «Ruegos y preguntas», se hizo constar que: «así mismo se aprueba pedir distintos presupuestos para al menos cambiar uno de los dos ascensores de nuestro edificio, lo que conllevaría a una junta extraordinaria para su aprobación».

Posteriormente, el 18 de febrero de 1999, se celebró, nuevamente, junta general ordinaria de la comunidad de propietarios con el siguiente orden del día: «(...) 4. Obras, reparaciones y adaptación nueva normativa de los ascensores».

En el acta correspondiente a dicha reunión al tratar dicho punto se estableció: «(...) 2.° En cuanto a la nueva normativa de ascensores, en concreto a lo que se refiere a las actuales puertas de acceso a los mismos, las que deberán ser sustituidas por puertas automáticas, la junta directiva, con la colaboración del Sr. Constantino, pedirán presupuestos para éste cambio, así como la posibilidad del cambio total de los ascensores, ya aprobado en nuestra reunión del 16.12.97, de lo que se dará cuenta en nuestra próxima junta para determinar la forma de pago.»

Realizadas las gestiones oportunas para la obtención de los correspondientes presupuestos, la junta directiva de la comunidad de propietarios incluyó en la junta general ordinaria de 20 de enero de 2000, el siguiente punto en el orden del día: «4. Aprobación del presupuesto de gastos del próximo ejercicio en el que se incluye las sustituciones de los actuales ascensores, según presupuesto a presentar por la junta directiva, así como el estudio de ingresos, para hacer frente al mismo.»

Celebrada la expresada reunión por los comuneros se adoptó el siguiente acuerdo tal y como consta en el libro de actas: «Seguidamente, se pasa al punto de la aprobación del presupuesto de los gastos de éste ejercicio en el que se incluye como presupuesto extraordinario la sustitución de los dos ascensores, aprobándose por unanimidad lo siguiente: Mantener las actuales cuotas de participación de cada copropietario, y realizar cuotas extraordinarias de participación, para hacer frente al presupuesto presentado por la firma Zardoya-Otis, que asciende a la cantidad de pts. 9 331 520 incluido IVA, estas cuotas extraordinarias se devengarán a partir del próximo mes de febrero, y su importe que se aplicará de acuerdo a los porcentajes de cada elemento común, vendrá impuesto una vez que se tenga conocimiento de los plazos, tanto de instalación y funcionamiento de los nuevos ascensores, así como al sistema de pago que se acuerde con la empresa Zardoya-Otis".

Es, por tanto, en el mes de enero de 2000 cuando la comunidad de propietarios, aprueba el presupuesto de instalación de los nuevos ascensores y se determinan las características técnicas y las distintas opciones de estética y funcionalidad que habrían de reunir los equipos.

Prueba de ello, lo constituye el contrato n.º 73, KY7609/10, suscrito el 8 de febrero de 2000, entre la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y la entidad Zardoya Otis, SA, en el cual se recoge la descripción, características técnicas y las condiciones de pago de dos ascensores eléctricos modelo Otis 2000-V682, que disponen de velocidad a 1m/seg. Iluminación de cabina procedente del panel de mando. Indicador de posición en cabina con pantalla de cristal líquido. Sistema braille para invidentes. Puertas de piso resistentes al fuego 180 «Parallamas».

Además de las mencionadas características técnicas, la comunidad incorporó a los equipos adquiridos, los denominados opcionales que se relacionan en el contrato como apartados a) a g).

Según el contrato "el precio de contratación, de ptas 9 331 520 incluido el 16 % IVA comprende: los equipos básicos y los opcionales designados con las siglas A, B, C, D, E, F, G"; fijándose las siguientes condiciones de pago: 15 % en efectivo a la firma del contrato y el 85 % restante en 18 pagarés aceptados a la firma del contrato, con vencimientos mensuales consecutivos, siendo el primero a 60 días.

Consecuencia del referido acuerdo, el esposo de la recurrente, dirigió una carta a la Presidenta de la comunidad de propietarios, el 8 de marzo de 2000, en la que se decía textualmente: «Estimada Presidenta: El motivo de la presente es comunicarle nuestra oposición a que el uso de los ascensores sufra alguna limitación mediante llave, clave o cualquier otro sistema que restringa su utilización por nuestros clientes o personal.

Queremos reiterárselo así formalmente antes de que se produzca cualquier obra o cambio de dichos ascensores, con el objeto de que no se produzca mayor perjuicio si hubiera que modificarlos, una vez hecha la instalación. Le reiteramos nuestra disposición y le enviamos un cordial saludo».

De dicha carta se extraen dos conclusiones: a) El conocimiento claro e inequívoco que tenía la parte actora -hoy recurrente- de la aprobación por la comunidad de la instalación de un sistema que permite regular el uso de uno de los ascensores pese a no haber asistido a dicha reunión (ni a ninguna otra, ya que jamás ha asistido a las reuniones de la comunidad). b) Que al tratarse de un asunto relacionado con «el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor», y estar en desacuerdo con la decisión adoptada por la comunidad de propietarios, comunicó su oposición a la misma, a fin de que no computar su voto como favorable, pues así se hubiera producido, en caso de transcurrir el plazo de 30 días naturales desde la notificación del acuerdo sin manifestar su discrepancia conforme al art. 17, norma 1.ª, párrafo 4.º de la LPH.

No obstante, haberse manifestado por el esposo de la recurrente, la discrepancia respecto de dicho acuerdo ni él ni ningún comunero lo impugnó judicialmente.

El 5 de marzo de 2001 se celebró junta general ordinaria en cuyo orden del día se incluyó el siguiente punto: «B. Información sobre ascensores». En el acta consta: «En este punto, se vuelve a debatir sobre la privatización o no de uno de los ascensores, sometiéndose a votación de los asistentes y dando como resultado el siguiente: (...) A favor 33,79 % y en contra el 14,87 %; abstención: 7,32%. Por mayoría de votos y porcentajes se decide privatizar uno de los ascensores».

A la Sra. Inés se le notificó el acuerdo mediante entrega del acta el 27 de marzo de 2001. Procedió a su impugnación el 24 de mayo de 2001 pese a no estar legitimada para ello al conceptuarse su silencio como si hubiera emitido un voto favorable.

La comunidad no ha vulnerado el art. 16.2.° LPH. La convocatoria objeto de impugnación contenía una relación pormenorizada de los asuntos a tratar y, en ningún momento, se trataron en la reunión asuntos no contemplados en aquella y en el punto 8 del orden del día aparecía la expresión «información sobre los ascensores».

La comunidad no ha privado ni limitado a ningún comunero el uso de los ascensores, ya que todos van a ostentar el pleno uso y disfrute de tales servicios, pues en la comunidad de propietarios existen dos ascensores. No se restringe el uso de ninguno de ellos para los propietarios. Es precisamente su uso inadecuado por los usuarios de la oficina de la primera planta lo que impide que el resto de los comuneros puedan acceder, en condiciones normales, a un servicio común cuyo coste y mantenimiento no se realiza únicamente por la parte actora.

Los propietarios de la primera planta han alterado el uso de los ascensores, desde el mismo momento en que han cambiado el destino de los elementos individuales sitos en la planta primera que era el de viviendas y los han dedicado a oficinas. Ello ha producido que los comuneros tengan verdaderas dificultades para poder usar el servicio de ascensor, al margen del gravamen respecto de su mantenimiento (mayor uso/mayor desgaste, más reparaciones, más consumo, etc.); gastos y coste adicional que es asumido por todos los comuneros y no sólo por los de la primera planta.

El acuerdo establece una regulación en el uso de uno de los ascensores, quedando libre para cualquier usuario el acceso al otro ascensor.

El referido acuerdo fue aprobado por la comunidad de propietarios el 20 de enero de 2000 y, en consecuencia, la Presidenta suscribió el contrato de instalación de ascensores con Zardoya Otis, SA, en el que se preveía que uno de los ascensores iría previsto de una cerradura otis selock.

El acuerdo de 20 de enero de 2000, no ha sido impugnado por ningún comunero ni tampoco lo ha sido el contrato suscrito con Zardoya Otis, SA.

El presupuesto aprobado en la junta coincide con el importe del contrato como manifestó el administrador de la comunidad, D. Jose Enrique, quien, además, afirma categóricamente en el acto del juicio «que le consta se aprobó en el año 2000 el presupuesto para la instalación de los ascensores y que uno de esos ascensores venía con un limitador para su funcionamiento. Que le consta que se discutió el tema de la limitación en el uso del ascensor y se aprobó». También manifiesta «que el contrato se corresponde con el presupuesto y condiciones de instalación que aprobó la comunidad» y «que esa partida (200000 ptas. de la cerradura) se incluía dentro del presupuesto y que la comunidad tiene suscritos efectos para el abono de los mismos».

El hecho de que no se enviaran copias de los presupuestos junto a la convocatoria de la junta general celebrada el 20 de enero de 2000, no deslegitima el resultado de los acuerdos adoptados sobre los ascensores pues como declaró la Presidenta en el juicio: «(...) en enero de 2000 se aprobó los presupuestos y que específicamente se preveía un sistema o una clave en los ascensores. Que los dos ascensores pueden ser utilizados por todos los propietarios de los pisos, limitándose uno de los ascensores a petición de los propios dueños para evitar la incomodidad que suponía la utilización frecuente de los usuarios de la oficina».

Todos los acuerdos relativos a los ascensores han obtenido las mayorías exigidas por el art. 17 LPH, para su adopción.

Cita la STS de 9 de septiembre de 1991, según la cual las normas sobre convocatorias de las juntas no pueden ser interpretadas con criterios formalistas y rigurosos que provoquen la paralización de los órganos de la comunidad, pues el normal desenvolvimiento de la vida comunitaria no permite el establecimiento de rigurosas exigencias formales lo que significa que sólo en aquellos supuestos donde verdaderamente hay infracción de normas de carácter imperativo o se vulneran derechos podremos entender que el acuerdo está afecto de nulidad, lo que no se produce en el presente caso, en la medida en que: a) hay notificación de la convocatoria; b) se expresan los temas objeto de debate y c) se notifica el acuerdo a los comuneros ausentes.

A tenor del art. 18.2.° LPH sólo están legitimados para la impugnación de los acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

En el caso que nos ocupa, se entiende que la parte actora votó favorablemente al acuerdo objeto de impugnación al no haber manifestado su discrepancia en el plazo de 30 días naturales desde que le fue notificado el acuerdo, como exige el art. 17 LPH, pues notificado el 27 de marzo de 2001 y la demanda no se formaliza hasta el 24 de mayo de 2001. En definitiva, han transcurrido más de 30 días naturales y su posición frente al acuerdo se equipara a los propietarios que han votado a favor.

Y frente a tales consideraciones no cabe oponer como hace la recurrente, apoyándose en el juzgador de instancia -fundamento de derecho tercero de la sentencia-, que la expresión «los ausentes por cualquier causa» -contenida en el art. 18.2° LPH - facultaría a aquellos para la impugnación judicial de los acuerdos, en todo caso y al margen de lo establecido en el art. 17 del mismo cuerpo legal.

De ser así, se instauraría un privilegio respecto de los propietarios que, a diferencia de los demás, no acuden a las reuniones, ni se interesan por el devenir de la comunidad, salvo que pudiera afectarles a sus intereses particulares, que no comunitarios, pues mientras los propietarios que asumen todas sus obligaciones y asisten a las reuniones quedan obligados con su voto en ese mismo instante y cuando éste es favorable, en orden a la legitimación para la impugnación judicial se les aplica el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, («que hubiesen salvado su voto»), a los ausentes que disponen de 30 días naturales para manifestarse- se les pretende permitir, además, impugnar acuerdos, cuyo voto se hubiera computado como favorable, lo que iría en contra del más mínimo principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, cabe preguntarse qué sentido tiene establecer un régimen para la adopción de acuerdos para el cómputo de votos favorables si los ausentes pueden ignorar dicho resultado e impugnar los mismos sin manifestar ni tan siquiera su discrepancia.

Es evidente que dicha situación jamás ha sido amparada por la LPH, sino que, al contrario, el espíritu de la nueva reforma ha ido encaminado, precisamente, a flexibilizar el régimen de las mayorías para el establecimiento de determinados servicios y dinamizar los mecanismos de funcionamiento de la comunidad, acabando con la tiranía de los propietarios que «judicializaban» la vida comunitaria con su constante negativa a la adopción de acuerdos y haciendo prevalecer, en todo caso, los intereses particulares frente a los generales.

Para combatir dichas situaciones, el legislador instauró -a través de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal -, un régimen de aprobación de acuerdos que podríamos calificar de «silencio positivo», compatible con el principio de tutela judicial efectiva, ya que frente al plazo de caducidad antiguo de 30 días naturales, ahora se establece un plazo de 30 días naturales para manifestar la «discrepancia», y de producirse tal situación, se dispone de un plazo de caducidad de 3 meses o 1 año, según los supuestos, a contar desde la notificación del acuerdo para los ausentes.

En el presente caso, el acuerdo fue notificado a la parte actora el 27 de marzo de 2001 y la demanda no se formaliza hasta el 24 de mayo de 2001, sin que se hubiese manifestado la oposición al acuerdo adoptado en el plazo de 30 días naturales; luego el voto se ha de entender favorable y, por tanto, al no haber salvado el voto, no está legitimada para la impugnación judicial, pues el régimen para la adopción de acuerdos, regulado en la Ley de Propiedad Horizontal, establece que:

1. Los acuerdos de la junta de propietarios, se han de obtener con arreglo a las mayorías establecidas en el art. 17 de la Ley, que establece un régimen de mayorías cualificadas para los servicios a los que se refiere la norma primera de dicho precepto, entre los que se encuentra los servicios de ascensor.

2. A los propietarios ausentes se les han de notificar los acuerdos adoptados por la junta de propietarios.

3. Dichos propietarios disponen de un plazo de 30 días naturales para manifestar su discrepancia con los acuerdos o, en caso contrario, su voto se entiende favorable.

4. Cualquier propietario puede impugnar judicialmente los acuerdos en los plazos previstos en el art. 18.3.° LPH siempre que hubiese salvado su voto en la junta en el caso de los presentes o manifestado su discrepancia en el caso de los ausentes o cuando hubiesen sido indebidamente privados de su derecho de voto.

5. A sensu contrario, no cabe la impugnación del acuerdo cuando se hubiere votado favorablemente el mismo y según el art. 17 LPH si el propietario ausente no manifiesta su discrepancia, en el plazo antes reseñado, el voto se entiende favorable.

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; tener por evacuado, en tiempo y forma, el trámite conferido de oposición al recurso de casación y, tras la tramitación legal oportuna, se declare, con carácter previo, la inadmisibilidad del mismo por aplicación del art. 477.3, párrafo primero "in cine" de la LEC y, de no entenderse así, se declare la desestimación íntegra del recurso de casación, por las razones expuestas en el presente escrito de oposición y, por ende, la desestimación íntegra de la demanda formulada por la parte actora -hoy recurrente-, y todo ello con expresa imposición de costas, dada su temeridad y mala fe.»

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 1 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Un comunero impugnó el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de 5 de marzo de 2001, en virtud del cual se acordaba, mediante la instalación de una cerradura electrónica, restringir el uso de un ascensor a los propietarios de las viviendas.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y acordó la nulidad del acuerdo por entender que la demandante estaba legitimada para impugnarlo, dado que, aunque no manifestó su discrepancia con el mismo en el plazo de 30 días desde que le fue comunicado, el artículo 17.1 LPH sólo prevé esta manifestación para regular la obtención de las mayorías especiales exigidas en el artículo, pero el artículo 18 LPH concede legitimación para la posterior impugnación del acuerdo a los ausentes por cualquier causa, sin establecer ningún otro requisito. Añadía que en la convocatoria de la Junta en la que se aprobó el mencionado acuerdo no se incluyó este punto, sino que sólo se hizo referencia a la «información sobre ascensores».

3. La Audiencia Provincial revocó esta resolución y desestimó la demanda, pues consideró que la modificación de la LPH persigue dotar a la Junta de una prerrogativa en cuanto a la efectividad de los acuerdos, que parte de una limitación en cuanto a la facultad de impugnar los mismos, y la única posibilidad que el no-asistente a Junta tiene consiste en formular su oposición al acuerdo, bien manifestando su discrepancia o presentando la demanda, pero siempre que lo haga en el plazo de 30 días, ya que de otro modo la consideración de su voto será favorable al acuerdo por imperativo del art. 17 LPH.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación, que fue admitido por interés casacional, la representación procesal de D.ª Inés.

Admisibilidad del recurso de casación.

El recurso de casación no puede ser considerado inadmisible, pues la STS de 17 de noviembre de 1995, que se cita como precedente de la cuestión planteada y que, a juicio de la parte recurrida, impediría afirmar que no existe jurisprudencia sobre ella, no resuelve la cuestión planteada en el presente recurso, pues se refiere a si, a los efectos de considerar unánime el acuerdo adoptado, puede computarse como favorable el voto del copropietario ausente que se reserva el derecho a comunicar su decisión sobre el acuerdo en el plazo de 30 días, y no lo hace. No resuelve, por consiguiente, la cuestión relativa a su legitimación para impugnar el acuerdo por razones distintas de la ausencia de la mayoría cualificada exigida por la LPH.

Enunciación del motivo primero y único.

El motivo primero y único de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo prevenido punto 3. ° del apartado 2 del art. 477 LEC por infracción del art. 18.3 en relación con el art. 17.1.ª, párrafo 4.º ambos de la LPH 49/1960, en sus respectivas redacciones dadas por la Ley 8/1999, de 6 de abril.

El motivo se funda, en síntesis, en que la tesis de la sentencia recurrida establece una relación entre el párrafo 4.º de la regla 1.ª del art. 17, y el art. 18 LPH, que no se desprende de las previsiones legales contenidas en estos dos preceptos, pues el artículo 17 LPH regula las mayorías necesarias para la válida adopción de los acuerdos de la junta de propietarios y contiene una previsión para efectuar el cómputo de votos de los ausentes de la junta en relación con los acuerdos de la regla 1.ª. Esta previsión, añade, no se establece para los acuerdos recogidos en las reglas 2.ª y 3.ª; por el contrario, el art. 18 LPH impone a los que asistieron a la junta el requisito de haber «salvado su voto en la junta» y para los ausentes y los privados indebidamente de su derecho de voto no se establece ese requisito ni se efectúa remisión al plazo del art. 17.1.ª párrafo 4.º LPH, al propio tiempo que se amplía sustancialmente el plazo de impugnación.

El motivo debe ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

El derecho de impugnación por el copropietario ausente de la junta que no manifiesta su disconformidad en el plazo de 30 días.

La LPH ha sufrido en 1999 (Ley 8/1999 de 6 abril ) una modificación del sistema de mayorías cualificadas para la adopción de determinados acuerdos, la cual ha sido realizada con el fin de facilitar la adopción de dichas mayorías. Para ello se ha reformado la redacción del precepto que prevé los efectos de la ausencia de disconformidad del propietario ausente a quien se notifica el acuerdo. Los comuneros que no votan a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada ya no quedan vinculados por el mismo, como sucedía en la redacción originaria, sino que se «computará» su voto como favorable al acuerdo sólo a los efectos de lo establecido en los apartados que establecen la necesidad de una mayoría cualificada («A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma [...]»). En correspondencia con ello, no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo.

En la redacción anterior de la ley el propietario obligado a manifestar su disconformidad que no lo hacía en el plazo de 30 días, supuesto contemplado en la STS de 17 de noviembre de 1995, quedaba vinculado por este («se entenderán vinculados», se decía, sin referencia alguna a que esta disposición quedara limitada a los efectos de la adopción de mayorías) como si hubiera emitido una declaración de voluntad favorable a la adopción del acuerdo. En la nueva redacción la no-manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos, a tenor de la previsión expresa de la Ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido.

Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo 17 LPH, pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no-disconformidad de los efectos propios del voto favorable, se establece que «[l]os acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.». Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello, pues resulta evidente que el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación durante el plazo establecido por la ley. Así lo presupone la LPH al vincular el efecto obligatorio para «todos los propietarios», sin distinción, a que los acuerdos estén «válidamente» adoptados, admitiendo implícitamente que los que no reúnan esta condición podrán ser impugnados, en principio, por «todos» ellos, sin más restricciones que las que resultan con carácter general del art. 18.3 LPH.

Esta interpretación es asimismo congruente con la ampliación de los plazos de impugnación, que pasan a ser de tres meses o un año según los casos, frente a la regulación anterior, en la que plazo de impugnación era de 30 días. No consideramos admisible la postura de entender que la nueva LPH ha pretendido restringir la posibilidad de impugnación de los acuerdos; antes bien, se advierte que se ha pretendido facilitar la adopción de mayorías cualificadas, a cambio de establecer un plazo más amplio de impugnación, el cual se concibe como un plazo de reflexión sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo por motivos ajenos a la formación de la mayoría que dependa de la conformidad del ausente, el cual quedaría privado de este plazo si se le obligase a presentar la demanda o a manifestar su disconformidad en el plazo de 30 días para entablar cualquier tipo de impugnación.

En suma, no puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto restrictivo de los derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y, en consecuencia, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

Manifiesta la parte recurrida que la interpretación de la LPH que acaba de hacerse hace de peor condición al copropietario presente que no salva su voto, el cual carecería de legitimación para recurrir, según literalmente se desprende del art. 18.2º LPH, frente al propietario ausente, poco diligente en el ejercicio de sus deberes, que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días desde la notificación del acuerdo.

Sin embargo, esta implícita apelación al principio de igualdad no puede ser aceptada, pues la situación de ambos propietarios no es idéntica ni comparable. Al propietario presente se le aplica la regla de los actos propios fundada en la existencia de una manifestación de voluntad expresa (voto favorable) o presunta por los actos concluyentes consistentes en su participación en la junta, unida al hecho de no haber salvado su voto, mientras que respecto del propietario ausente su voluntad favorable al acuerdo no puede deducirse de actos concluyentes, sino que la ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad, que por sí misma tiene únicamente el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada con el fin de evitar la dificultad de obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopción de acuerdos, pero nada permite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asisten a la junta limitando sus facultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

Finalmente, la interpretación que propugna la parte recurrente presenta el inconveniente lógico de que el art. 17 LPH exige únicamente la manifestación de disconformidad cuando se trata de la aprobación de acuerdos que requieren la mayoría cualificada, pero no cuando se trata de acuerdos que no requieren esta mayoría, con el resultado absurdo de que la impugnación de los primeros estaría más restringida, a pesar de su mayor relevancia y su consiguiente potencialidad de causar mayor gravamen a los derechos de los copropietarios y a los intereses de la comunidad.

Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH, redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.3.º LEC, cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC, si la sentencia considerara fundado el recurso, además de casar, en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia.

Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 LEC, no procede la imposición de las costas de este recurso. A su vez, las costas del recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español