STS 323/2008, 12 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia de Málaga nº 7 conoció de los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 615/97, promovido por Dª María Antonieta, Dª Concepción y D. Paulino contra la entidad entonces denominada BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., por demanda que más tarde fue ampliada contra D. Gaspar.

Los actores postulaban sentencia en la que se condenara a la entidad financiera demandada a ".. devolver el saldo que resulte a favor (de los actores) después de poner de manifiesto contablemente cuales han sido los movimientos que lo han propiciado y en virtud de qué firma o firmas autorizadas estos movimientos de abonos y principalmente cargos en cuenta se han llevado a cabo, anulando los que no se hayan efectuado con la firma de Dª María Antonieta) y otro de los titulares, e incrementando además dicho saldo con los intereses que el capital debería haber producido según los períodos en que debía estar impuesto..."

El Banco demandado compareció y se opuso a la demanda, solicitando la absolución, con costas.

Opuesta por la entidad demandada la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, en el acto de la comparecencia previsto en los artículos 691 y sigs. LEC 1881, la demanda fue ampliada frente a D. Gaspar, quien compareció y se opuso, alegando excepción de falta de legitimación pasiva.

Por Sentencia dictada en 18 de enero de 1999, el Juzgado estimó la demanda y condenó a la entidad financiera demandada "..a devolver a los actores el saldo que resulte a su favor después de acreditar, en fase de ejecución de sentencia, las operaciones realizadas por el contrato de depósito a plazo fijo nº NUM000 suscrito, en virtud de la firma o firmas autorizadas, anulando las que no se hayan facultado conforme a la cláusula de disponibilidad pactada, e incrementando además dicho saldo con los intereses que el capital debería haber producido según los períodos en que debió estar impuesto..." Con imposición de costas al Banco demandado.

La Sentencia fue aclarada por Auto de 18 de marzo de 1999, en el que se señalaba que en la comparecencia, efectuada en 23 de enero de 1998, la parte actora solicitó se ampliara la demanda contra D. Gaspar y, accediéndose a los solicitado, fue emplazado, personándose y contestando en el plazo conferido, pero, por otro lado, D. Gaspar ".. ha sido llamado a juicio para evitar situaciones litisconsorciales, no pretendiéndose por la actora contra él un pronunciamiento de condena, por lo que no puede ser ni condenado ni absuelto, ya que contra él no se dirigió pretensión alguna..."

Interpuso Recurso de Apelación el Banco demandado, al que se adhirieron la parte actora y el codemandado D. Gaspar. Los actores se adherían respecto de un único extremo, que se precisaba diciendo : "..que se reconozca como saldo disponible en el depósito a plazo fijo nº NUM000 la cantidad de 25.200.000 pesetas...", extremo que se considera acreditado y recogido por la sentencia recurrida en sus Fundamentos III, V y VI, por lo que entienden los apelantes adheridos que no es necesario cuantificar dicho saldo en ejecución de sentencia, sino que puede cuantificarse en la propia sentencia de apelación. D. Gaspar formuló adhesión al Recurso de Apelación, sin mayor precisión.

Conoció de la alzada la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Rollo 363/99. Esta Sala, por Sentencia dictada en 28 de noviembre de 2000, estimó el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y el correspondiente interpuesto, por vía adhesiva, por D. Gaspar y desestimó el interpuesto, también por vía adhesiva, por la parte actora. En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda, sin imposición de costas en la primera instancia y con imposición de las costas de la alzada a la parte actora.

Contra la expresada sentencia han interpuesto Recurso de Casación los actores, después apelados, Dª María Antonieta y Dª Concepción y D. Paulino, formulando al efecto siete motivos, de los cuales cuatro se acogen al ordinal 3º y tres al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. Oportunamente la entidad recurrida, BANCO CENTRAL HISPANO, S.A. ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 17 de abril de dos mil ocho, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

En el primero de los motivos, por la vía del ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita", con infracción del artículo 359 LEC 1881, al no producirse la necesaria adecuación entre el fallo y las peticiones de las partes, pues, según el recurso, la sentencia otorga a la parte (demandada) lo que no ha pedido y se le concede por título distinto del que motiva la petición.

El motivo se desestima.

Se ha de tener en cuenta, ante todo, que se trata de una sentencia absolutoria. Ciertamente, la entidad financiera demandada se limitó, en la contestación a la demanda, y en el escrito de resumen de prueba (Folios 36 a 38 y 235-236 de los autos) a oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando, desde luego, la absolución. La excepción indicada, como consecuencia de la ampliación de la demanda frente a D. Gaspar, producida a continuación del acto de comparecencia previsto en el los artículos 691 y sigs, LEC 1881, fue desestimada en primera instancia y en apelación. La sentencia, en definitiva, no estima la excepción propuesta, pero desestima la demanda al considerar que las pretensiones de la parte actora carecen de base, fundamentalmente por la carencia de prueba que, a criterio de la Sala de instancia, no ha de perjudicar a la parte demandada. No se produce aquí la absolución como consecuencia de una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, ni se altera la causa petendi, ni hay conformidad total o parcial del demandado a los pedimentos de la parte actora. No puede, por ello, haberse producido incongruencia cuando se trata de una sentencia absolutoria, que resuelve las cuestiones propuestas y debatidas, según constante doctrina de esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1999, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2001, 21 de mayo de 2002, 17 de marzo y 14 de octubre de 2004, 28 de abril de 2005, entre otras muchas). La desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda o las de la reconvención no constituye incongruencia (SSTS 15 de febrero de 1980, 4 de marzo de 1981, 3 de noviembre de 1982, 29 de septiembre de 11983, 12 de marzo de 1990, 18 de octubre de 1991, 23 de abril de 1999, etc.), aunque no responda a un concreto pedimento de la parte contra la que se ejercitan, pues ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987, 8 de mayo de 2001, 3 de junio de 2004, etc.). En el caso no se ha separado la decisión de los términos en que se ha planteado el debate, ya que en ambas sentencias, con resultado diverso, se verifica un análisis de los pedimentos de la parte actora, de las razones y de los argumentos que los sustentan. Por lo que se ha de concluir que el motivo es inviable.

En los motivos segundo y tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncian los recurrentes la vulneración del artículo 708 LEC 1881, en relación con el artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Motivo segundo ), y del artículo 200 de la misma LOPJ (Motivo Tercero ). La infracciones se habrían producido al no haber sido designado Ponente según el turno establecido, pues el Magistrado que finalmente asumió la Ponencia no es titular de la Sala, que se formó, según los recurrentes, con más de un Magistrado Suplente.

Los motivos se desestiman.

Ante todo, los motivos son inviables porque su alegación es extemporánea, ya que no consta que la parte recurrente haya verificado denuncia o protesta anterior, ni haya puesto en marcha los recursos o remedios de que disponía para la subsanación de la falta, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1693 LEC 1881 (SSTC 284/1993, de 22 de marzo; 292/1993, de 20 de abril, etc.). Por otra parte, los recurrentes no alegan la existencia de una causa concreta de recusación respecto del Magistrado que, en definitiva, asumió y desarrolló la Ponencia, ni invocan, en definitiva, más irregularidades que la que consiste en no haber sido nombrado Ponente en el momento procesalmente oportuno y la de haber formado Sala con otros Magistrados, uno de los cuales era suplente, lo que habría determinado que la Sala se compusiera con "más de un Magistrado suplente" (Artículo 200.1 inciso final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

No se ha producido una indefensión material en los términos que prevé el artículo 24.2 de la Constitución para que pueda estimarse una lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1998, de 13 de enero, apuntaba que en ausencia de una causa concreta de recusación que pudiera presentarse contra el Magistrado Ponente, no producía lesión del indicado derecho fundamental la falta de designación del Magistrado Ponente en el momento procesal oportuno. Así, decía la Sentencia : ".. aún cuando el órgano jurisdiccional ha de cumplir el deber procesal de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o de la Sala que va a juzgar el litigio o causa, así como el de notificar a las partes el nombre del Magistrado designado Ponente en el pleito o causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 203.2 LOPJ, porque solo tal comunicación permite a las partes en momento procesal hábil instar el oportuno incidente procesal de recusación, la simple irregularidad formal o procesal que comporta la inobservancia por el órgano jurisdiccional de tal deber de comunicación no determina per se la lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ), pues es doctrinal constitucional que la indefensión ha de revestir un carácter material, lo que solo ocurrirá cuando la denuncia de la ausencia de comunicación vaya unida a la manifestación expresa de la concurrencia de una causa de recusación concreta cuyo ejercicio se haya visto impedido a causa de aquel desconocimiento y omisión y cuando, además, tal causa de recusación no resulte prima facie descartable. Porque solo la privación a la parte de su derecho a formular la recusación del Magistrado en quien concurra causa legal, será la que convertirá la simple irregularidad procesal en lesión del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y, entre ellas, que sea decidido por un Juzgador imparcial..."

Finalmente, en cuanto a la composición de la Sala, los recurrentes parecen confundir la condición de suplente, a la que expresamente alude el artículo 200.1 inciso final de la LOPJ, con la de Magistrado en Comisión de Servicios (artículo 216, 350, etc., LOPJ ), situación que no parece comprendida en la previsión del indicado precepto.

En el Motivo Cuarto, que también se acoge al ordinal 3º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 504.1 y 506.2 LEC 1881, cuya vulneración -dice - le ha causado indefensión.

El motivo ha de ser desestimado.

Se refieren los recurrentes a la prueba documental practicada a instancia de la entidad financiera demandada, mediante aportación de unas certificaciones que fueron valoradas por la Sentencia de apelación, aunque no habían merecido especial atención por parte del Juzgado de Primera Instancia. A juicio de los recurrentes se trata de documentos básicos para el fallo de la Sentencia de apelación. Pero esta consideración no se corresponde con la valoración que a los tales documentos se ha dado en la sentencia recurrida, ni cabe calificar los repetidos documentos como fundantes del derecho de la parte demandada, en los términos del artículo 504.1 LEC 1881.

Ante todo, como se ha visto en el Fundamento Jurídico Preliminar, 4, b), b'), la Sala de instancia parte de la inexistencia de prueba sobre la cancelación del depósito a plazo fijo, producida a su vencimiento, prueba que el Banco no suministra, a pesar de corresponderle según las reglas de la carga de la prueba (entonces, artículo 1214 CC ), por la razón, que la sentencia considera justificada, de haber transcurrido más de seis años (artículo 30 C.Com.), por lo que las consecuencias de la falta de la prueba, estima la sentencia recurrida, han de perjudicar a la parte actora. Es decir, no se dispone, ni siquiera a través de los documentos ahora discutidos, de una prueba a favor o en contra de la argumentación de los actores.

En segundo lugar, la prueba fue discutida y valorada por la parte actora. En el escrito de resumen de prueba, a los folios 238, 238 vto. y 239, la parte actora realiza un análisis de las certificaciones bancarias, pone de relieve su desconexión con el problema del litisconsorcio pasivo necesario, única excepción opuesta por el Banco demandado, y destaca algunos datos de interés, entre otros que el último movimiento de la cuenta lleva fecha 2 de marzo de 1991, lo que se ha de tener en cuenta al computar el plazo de seis años del artículo 30 del Código de Comercio. No puede decirse, pues, que la presentación, que ahora se considera extemporánea, de tales certificaciones haya producido indefensión en la parte actora.

Finalmente, no se ha producido en la instancia, en la fase en que se ocasionó la falta, ni se ha insistido en apelación, como exige el artículo 1693 LEC 1881, una petición de subsanación de la transgresión o falta, en los términos ya señalados en el Fundamento Jurídico anterior.

En el motivo quinto, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 30.1 del Código de Comercio y 1214 del Código civil. En definitiva, consideran los recurrentes que la sentencia recurrida ha infringido las reglas de la carga de la prueba, al hacer recaer sobre los actores la consecuencias de la falta de prueba que incumbía a la entidad demandada.

El motivo ha de ser estimado.

La Sentencia recurrida, como ya se ha dicho [Fundamento Jurídico Preliminar, 4, b), b'), apartados a''), b'') y c'')] consideró que no había prueba del modo en que, en concreto, se canceló la imposición a plazo fijo, prueba que le correspondía aportar a la entidad demandada, pero ésta, al haber transcurrido más de seis años desde la fecha en que se habría producido la cancelación (30 de noviembre de 1989) hasta la en que se solicitó la información (Requerimiento de 30 de enero de 1997) no estaría obligada a conservar documentación o justificantes. Por esta razón, las consecuencias de la falta de prueba - estima la Sala de instancia - han de recaer sobre la parte actora y no sobre la demandada.

Esta Sala no comparte el criterio de la de instancia. Ante todo, es claro que se ha apreciado infracción del artículo 1214 del Código civil cuando se hace recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que correspondía probar a la otra parte (SSTS 27 de diciembre de 2004, 16 de diciembre de 2005, 2 de marzo de 2006, 29 de octubre de 2007, y las que allí se citan, etc.). Por otra parte, el artículo 30.1 del Código de Comercio dispone que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. La Sentencia de 24 de marzo de 2006, con apoyo en las 14 de noviembre de 2001 y 14 de diciembre de 1998, decía que el precepto antes señalado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, pues esta norma, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 2001, "..se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com. no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

En el caso, la apreciación de la Sala procede de un error que cabe calificar como error patente en el sentido que ha dado a esta expresión la jurisprudencia constitucional. Así, la STC 150/2000, de 12 de junio, señala que es una figura que viene relacionada principalmente con aspectos de carácter fáctico (STC 96/2000 ) a la que se refiere la STC 68/1998 como la indebida apreciación de los datos de la realidad condicionante de la resolución adoptada, y la STC 112/1998 la relaciona con la determinación de los hechos objeto del juicio o con la determinación y selección del material de hecho sobre el que se asienta la decisión, en tanto que la STC 100/1999 la aplica a un dato fáctico indebidamente declarado como cierto. Ha de tratarse, en todo caso, de un error determinante de la decisión, soporte único o básico de la ratio decidendi, imputable al juzgador y no inducido por la parte, patente, es decir, inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible, como también señalan las SSTC 112/1998, de 1 de junio; 180/1998, de 17 de septiembre; 281/2000, de 27 de noviembre, entre otras. El principio de tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), derecho fundamental del justiciable y deber básico de los órganos jurisdiccionales, exige, en casos de error patente, que pueda procederse a la rectificación o subsanación.

La sentencia recurrida, en efecto, señala insistentemente que la Imposición a Plazo Fijo fue cancelada a su vencimiento, en 30 de noviembre de 1989, momento al que habría que referir el inicio del plazo de seis años que se fija en el artículo 30.1 del Código de Comercio. Pero precisamente las certificaciones, libradas por la propia entidad demandada y presentadas como prueba, que obran a los folios 218 y vuelto, 219, 220, 221 y 222 de los Autos, demuestran que la imposición a plazo fijo nº NUM000 [Compruébese con la indicación del Fundamento Jurídico Preliminar, 1, b)] fue cancelada en 2 de marzo de 1991. Así, en el folio 218, la certificación expedida por el propio Banco demandado señala entre "..las operaciones que se anotaron en la citada cuenta de imposiciones a plazo fijo...", la cancelación de la "operación nº 9", en 2 de marzo de 1991. Se ha de observar que estas operaciones se refieren todas a la IPF nº NUM000, abierta a nombre de los Sres. María Antonieta y Doña Concepción, Don Paulino y Don Gaspar, que, contra lo que se dice en la sentencia recurrida, no fue simplemente cancelada en 30 de noviembre de 1989, sino que dio lugar a nueve "operaciones" que se explican en dicha certificación y que el Banco anota en la misma "cuenta de imposiciones a plazo fijo". Tal y como se presenta, con sucesivos abonos y cargos que allí se detallan, la IPF 38.293-1 fue de algún modo prorrogada o estuvo en vigor hasta su definitiva cancelación en 2 de marzo de 1991. Después, se abren otras Imposiciones a Plazo Fijo (núms. NUM002; NUM003; NUM004) en las que participan, agrupados de diverso modo, los titulares de la primera operación, precisamente a partir del 2 de marzo de 1991. Sin perjuicio de otras consideraciones, el dato palmario es que la "Cuenta de Imposición a Plazo Fijo NUM000" se cancela en 2 de marzo de 1991. Cuando se produce el requerimiento de 30 de enero de 1997 [Fundamento Jurídico Preliminar, 1, b)] no ha transcurrido el plazo de seis años que fija el artículo 30.1 del Código de Comercio. El transcurso de tal plazo no ha podido, pues, exonerar de ningún modo a la entidad financiera de sus deberes de información.

De este modo, no cabe una justificación de la falta de prueba ni un desplazamiento de las consecuencias de tal falta de prueba a la contraparte.

La estimación del Motivo quinto convierte en irrelevante el examen de los motivos sexto y séptimo.

El primer efecto de la estimación del motivo quinto, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, es la devolución de la jurisdicción a esta Sala, que, conforme a lo prevenido en el artículo 1715.1.3º LEC 1881, ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

En este punto, la Sala considera acertado el criterio del Juzgador de Primera Instancia, al imponer a la entidad depositaria, en una imposición a plazo, la responsabilidad derivada de una restitución irregular del depósito, pues la imposición a plazo fijo, como decía la STS 24 de marzo de 2006, es un depósito bancario, de numerario, del que nacen para la entidad depositaria las fundamentales obligaciones de custodia y de restitución. Carece de regulación sistemática, pero jurisprudencia y doctrina aplican sin dudas el régimen de los artículos 303 a 310 del Código de Comercio, integrado, con carácter supletorio (artículos 2 y 50 CCom. y 4.3 CC) con los artículos 1758 a 1784 CC. De los artículo 306 II y 307 III del CCom. y 1766 CC se deduce que el depositario responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante o a la persona y en la forma señalada en el contrato.

De este modo, el Banco demandado no ha probado, cumpliendo la carga que le corresponde, que la cancelación de la IPF se produjo del modo prevenido en el contrato. Además, ha dado pruebas a lo largo del litigio de una actitud reticente, rayana en la mala fe, al negar a los actores información que tenía a su disposición, y después aportó en prueba, en tanto se negaba otra información sobre la base del transcurso del plazo de los seis años del artículo 301 CCom., mientras se defendía en el litigio con la única alegación de darse en el caso una situación litisconsorcial, excepción tenazmente planteada en primera instancia y en apelación (FJ 3º Sentencia recurrida). Se han de imponer por ello a la entidad financiera demandada las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, consecuencias que han de consistir en la devolución del saldo resultante, conforme a lo solicitado en la demanda, según se había estimado en la sentencia de primera instancia.

La especial posición que ha ocupado a lo largo del litigio D. Gaspar obliga a una especial consideración. La demanda inicialmente fue deducida exclusivamente contra el Banco depositario. Al alegarse litisconsorcio pasivo necesario, los actores ampliaron la demanda, no como mera comunicación de la existencia del procedimiento, como afirma el Juzgado de Primera Instancia en Auto aclaratorio de 18 de marzo de 1999, sino como una verdadera ampliación, tal y como la considera la Sala de instancia (Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida). Se trata, pues, de un colitigante, opuesto a las pretensiones deducidas por la parte actora, como es de ver en apelación, al adherirse sin más al recurso del Banco demandado. Pero no cabe el ejercicio frente a tal colitigante de la pretensión que se contiene en el pedimento principal de la parte actora, pues el deber de restitución del depósito o imposición a plazo fijo no le comprende, sin perjuicio de que haya que estar y pasar por la sentencia, como parte que ha sido. Lo que ha de traducirse en punto a las costas, debiendo soportar las causadas por su oposición.

En cuanto al Recurso de Apelación que interpuso, por vía adhesiva, la parte actora, a los efectos, antes señalados (Antecedente de Hecho Quinto) de que se fijara el saldo en la sentencia, procede la desestimación, toda vez que no se corresponde con los pedimentos formulados en el momento procesal oportuno ni puede ser admitido como un pedimento, dado su carácter extemporáneo, además de ser estéril, pues obviamente en ejecución de sentencia se ha de partir de los hechos que han quedado fijados en la sentencia que se ejecuta.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1715.2 LEC 1881, se han de imponer las de las instancias conforme a las reglas generales (artículo 523 y 710 LEC 1881 ), sin especial imposición respecto de las del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español