STS 903/2008, 12 de Diciembre de 2008

En fecha 28 de julio de 2000, don Germán devolvió a don Agustín cinco de las anteriores obras por no haberse podido vender en las exposiciones en las galerías de Andrea.

Concretamente se devolvieron los siguientes óleos:

Magistrado airado.

Mesa de matadero.

Mujer tocándose.

Retrato apócrifo y

Mujer ante el espejo.

Se formalizó un documento al efecto firmado por el acusado don Germán y don Agustín.

Se hace constar en el documento que en esa fecha don Germán entregó a don Agustín la cantidad de 5 millones de pesetas en concepto entregado a cuenta.

Siete de los cuadros que continuaban en depósito de don Germán, e identificados en el contrato de 20 de mayo de 2000, fueron vendidos por don Germán a la entidad ROAGU, SA., entidad representada por don Guillermo, pagando por todos ellos la cantidad de 31.500.000 pesetas, recibiendo en todos los casos el precio de compra el acusado don Germán, fundamentalmente precios pagados en efectivo y quizá alguno por transferencia bancaria.

El último de los cuadros fue comprado por don Guillermo en diciembre de 2001.

El acusado don Germán se negó en reiteradas ocasiones a entregar el precio obtenido de la venta de los cuadros de don Agustín :

1. En fecha 22 de enero de 2002, don Juan Francisco cedió y transmitió a su hijo don Jon todos los derechos, obligaciones y compromisos que se derivarán del contrato formalizado entre don Juan Francisco y la entidad SÓLO ARTE 2000, SL. de fecha 22 de mayo de 2000, quedando don Jon subrogado en cuantos derechos y obligaciones se derivan del contrato y reclamación referidos.

   En la misma fecha, 22 de enero de 2002, por conducto notarial, don Jon requirió a la entidad SOLO ARTE 2000, SL., y a don Germán la entrega de las obras no vendidas y el importe de las que ya habían sido vendidas.

   En fecha 26 de febrero de 2002, don Germán contestó al requerimiento notarial reconociendo haber vendido parte de los cuadros de don Agustín y que estaba pendiente de lo que denominó "liquidación, que no de pago, de 23 millones de pesetas", pero de forma expresa se negó a la entrega de esta cantidad afirmando que estaba pendiente de una entrega de facturas por parte del señor Agustín y también de una liquidación ante la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados a SOLO ARTE 2000, SL. por la que entendía una rescisión unilateral del contrato de representación del pintor Barjola con la entidad SOLO ARTE 2000, SL.

2. En fecha 22 de febrero de 2000, don Jon formuló demanda de conciliación contra la entidad SOLO ARTE 2000, SL. y contra don Germán al objeto de que informara de forma inmediata del resultado del contrato de depósito de fecha 22 de mayo de 2000 y asimismo entregue la obra no vendida o el importe de las obras vendidas.

   Ante dicha demanda de conciliación la representación de don Germán actuando en representación de SOLO ARTE 2000, SL. y en su propio nombre, se opuso a la conciliación en los términos del acta notarial que contenía la carta anteriormente referida de 19 de febrero 2002.

   3. Don Jon interpuso demanda de juicio ordinario civil en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza reclamando de la entidad SÓLO ARTE 2000, SL que llevara a cabo una rendición de cuentas de las cantidades correspondientes a los cuadros vendidos y restituya al demandante don Jon de la obra pictórica no vendida, además del pago de los intereses devengados sobre las cantidades recibidas por la venta de los cuadros y las costas.

   La entidad SOLO ARTE 2000, SL., no se personó como parte demandada y tampoco compareció en la audiencia señalada al efecto el día 21 de octubre de 2002 a pesar de estar citado en debida forma y conocer el acusado el procedimiento civil.

   El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2002 condenando a la entidad SOLO ARTE 2000, SL. a que realice la rendición de cuentas del mandato que le fue encomendado conforme a las bases de la sentencia, efectuando las devoluciones de las obras y los pagos que se expresaban.

   Tampoco desde esa fecha la entidad SOLO ARTE 2000, SL. o el acusado don Germán realizó ninguna rendición de cuentas, ni entregó el precio de venta de las obras vendidas ni restituyó las obras no vendidas.

El pintor don Agustín falleció el día 21 de diciembre de 2004, sin que en esa fecha el acusado o la entidad SOLO ARTE 2000, SL. hubieran entregado a éste o a su hijo el precio de venta de las pinturas vendidas, ni devueltos los cuadros no vendidos.

Al parecer, solo tras la sesión del juicio oral señalada para el día 20 de febrero De 2007 y que fue suspendida a solicitud del Abogado de don Germán "a fin de obtener garantías suficientes de pago para la acusación particular", el acusado ha llegado a un acuerdo económico con don Jon ".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a don Germán como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

   El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

   Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

   Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 248, en relación con el art. 250 números 3 y 6 del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., ya que en los hechos probados se ha infringido el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. TERCERO : Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Crim., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales eran los hechos que se consideraban probados, resulte manifiesta contradicción entre ellos o consignen como hechos probados los que por su carácter jurídico han implicado predeterminación del fallo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de diciembre pasado.

La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Germán (sª de 3 de mayo de 2007), por un delito de apropiación indebida, porque, habiendo formalizado por escrito, en representación de "Solo Arte 2000, S.L.", un convenio con el pintor Juan Francisco, por virtud del cual recibió de éste trece cuadros para "exposición y venta" en alguna de las "Galerías Adriana Schmidt", por cuya gestión la sociedad representada por el acusado cobraría el 50 % del precio final de venta, solamente le devolvió cinco cuadros y cinco millones de pesetas, pese a haber obtenido treinta y un millones quinientas mil pesetas (31.500.000 ptas) con la venta de otros siete cuadros, habiéndose negado reiteradamente a entregar al citado pintor el dinero obtenido con la venta de sus cuadros, pese a los reiterados requerimientos del pintor -y luego de su hijo, Jon, al que cedió sus derechos- para que le entregase las obras no vendidas y el importe de las que ya habían sido vendidas, alegando el acusado -también reiteradamente- que "estaba pendiente de lo que denominó "liquidación, que no de pago, de 23 millones de pesetas"; sin que llegase a hacerlo pese a haber obtenido el hijo del citado pintor -al que, como hemos dicho, éste cedió sus derechos- sentencia condenatoria contra Solo Arte 2000, SL a la que había demandado en el pleito civil que promovió contra ella, en la que se condenaba a dicha Sociedad a que realizase la rendición de cuentas del mandato que le fue encomendado, conforme a las bases de la sentencia, y efectuase las devoluciones de las obras y los pagos que se expresaban en dicha resolución, sin que lo hiciera.

Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha formulado recurso de casación que ha sido articulado en tres motivos distintos: uno, el tercero, por quebrantamiento de forma (contradicción), otro, el segundo, por vulneración de precepto constitucional, y, finalmente, otro, el primero, por infracción de legalidad ordinaria, cuyo posible fundamento vamos a estudiar siguiendo el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El motivo tercero, al amparo del art. 851 de la LECrim., denuncia, en su enunciado, falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, pero -como veremos-, en el desarrollo del mismo, únicamente se refiere a la contradicción.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que la sentencia de instancia "incurre en una serie de contradicciones que permiten poner en tela de juicio su conformidad a derecho"; "tales contradicciones se constatan principalmente en el dispar tratamiento que le concede a la prueba documental practicada", "contradicciones que resultan de la propia prueba practicada en fase de instrucción (testifical del propio artista y de Guillermo ) y en el plenario, tanto del denunciante (cesionario e hijo del artista) como del acusado mediante la que se acredita la relación comercial histórica sin contratos, recibos o documento alguno durante más de diez años". Luego, en el desarrollo del motivo, se dice también que "olvida el Tribunal a quo que no sólo no se escuchó en la vista oral, sino que tampoco fue interrogado por la defensa al practicarse su declaración", para, finalmente concluir, que "esta manifiesta disparidad de criterios, unida a la ausencia de motivación jurídica suficiente que la justifique, supone una auténtica vulneración de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada en el artículo 9.3 de la CE y del deber de motivación judicial de las resoluciones exigida por el artículo 120 de la misma".

Claramente se advierte que, en el desarrollo del motivo, la parte recurrente -como hemos dicho- para nada alude a los vicios procesales "in iudicando" de "falta de claridad" y de "predeterminación", para limitarse al vicio de la "contradicción"; mas la atenta lectura del motivo permite comprobar que lo que realmente se hace en el mismo no es otra cosa que criticar la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal, lo cual nada tiene que ver con el cauce procesal elegido, el cual, en cuanto se refiere a las posibles contradicciones del relato fáctico de la sentencia, se refiere judicialmente a aquellos supuestos en los que el juzgador ha utilizado en el mismo términos, frases o expresiones contradictorios, de tal modo que, al anularse recíprocamente, vengan a dejar el relato vacío de contenido o privado de extremos jurídicamente relevantes para su calificación jurídica, que, por ello, deviene imposible; mas nada de esto sucede en el presente caso.

Por lo dicho, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

El motivo segundo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "ni en las actuaciones instructoras ni en el acto del juicio oral figura acreditado un solo comportamiento que haya justificado la tipicidad de la conducta del acusado como un delito de apropiación indebida"; "se producen, en consecuencia, vulneraciones del artículo 24 de la Constitución Española por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión y fuente de garantías".

Según la parte recurrente, "la valoración probatoria es contraria a la lógica y a las máximas de experiencia, en particular a la relación comercial mantenida entre las partes y, en todo caso, al mandato obrante entre las partes".

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, como vamos a ver, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente practicada y con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

En efecto, el Tribunal afirma que "los hechos están suficientemente acreditados", declarando: a) en cuanto a la prueba personal, que "la vertida en el acto del juicio oral no ha sido abundante, ante la renuncia de la acusación particular al ejercicio de las acciones civiles y penales en el presente procedimiento, quien había propuesto la mayor parte de testigos", y que, "en el acto del juicio oral han declarado exclusivamente el propio acusado (...) y el denunciante e inicialmente acusador particular don Jon, además de la abogada Frida que, aunque básicamente testigo de referencia, sí que aportó datos respecto a la actuación del acusado a raíz de sus reclamaciones civiles"; poniendo de relieve, por lo demás, que "sí que consta abundante prueba documental"; b) en cuanto a ésta, se cita, en primer término, el título por el cual el acusado tenía en su poder los trece cuadros (el documento firmado por el pintor y por el acusado, en representación de Solo Arte, SL); c) la devolución al pintor de cinco de los cuadros recibidos, acreditada por el documento de fecha 28 de julio de 2000; d) el hecho de haber percibido el acusado, por la venta de siete cuadros a Guillermo, la cantidad de 31.500.000 ptas lo ha reconocido expresamente el acusado; y, e) los reiterados requerimientos hechos al acusado por el hijo y cesionario de los derechos del pintor -Sr. Juan Francisco - consta por acta notarial, por declaración de don Jon y por testimonios de las actuaciones judiciales (acto de conciliación y procedimiento civil ordinario), "el acusado (...) se negó a devolver el precio de la venta obtenido con la venta de dichos cuadros e incluso a devolver un cuadro que no había vendido", "sólo después del señalamiento para el juicio oral del día 20 de febrero de 2007, cinco años después de haber vendido los cuadros, el acusado ha dado una respuesta a don Jon " (v. FJ Primero. 2 de la sentencia recurrida).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, pues, a la vista de todo lo expuesto, no cabe alegar ni ausencia de prueba de cargo, ni pruebas irregularmente obtenidas, ni, finalmente, pruebas valoradas con desconocimiento de las exigencias de la lógica y, en suma, de las reglas del criterio humano.

El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción del art. 248, en relación con los artículos 250, números 3 y 6 del Código Penal.

Sostiene la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que la relación del acusado con el pintor, Sr. Juan Francisco, se había mantenido durante más de diez años y que ello le permitió "mantener pendiente de liquidación las cantidades que al efecto reconoció directa y personalmente al propio artista el 28 de julio de 2000, transformando la obligación en un contrato de índole claramente civil, puesto que a partir de entonces fue el artista quien mantuvo pendiente de pago unas cantidades y no la devolución de unas obras como consta en el documento manuscrito al efecto", poniendo en cuestión también la apropiación de uno de los trece cuadros (titulado "Intimidad de la mujer"), que, según se dice, ha llegado a la casa "Christie´s".

Afirma también la parte recurrente que el Tribunal sentenciador se ha amparado únicamente "en la declaración del denunciante ("además de la Abogada doña Frida "), y sostiene que "será necesario considerar con carácter previo la realidad documental", de la que resulta que "Solo Arte 2000, SL otorga Acta Notarial de fecha 26-2-02, exigiendo una liquidación económica pendiente del contrato de representación unilateralmente rescindido por el artista, cuestión de carácter puramente civil en la que deben considerarse no sólo los importes de los cuadros vendidos en la última operación sino también todos los daños y perjuicios soportados por dicha rescisión unilateral".

La argumentación del recurrente carece del fundamento necesario para poder apreciar la infracción de ley que se denuncia en este motivo.

Ante todo, debemos poner de manifiesto que el Tribunal de instancia ha calificado los hechos que declara probados en la sentencia recurrida como "constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal ", no de un delito del art. 248 del propio texto legal (referente al delito de estafa), que es el precepto que se dice infringido en el motivo. Con independencia de ello, debemos destacar igualmente -habida cuenta de la argumentación del recurrente- que el denunciante (como consecuencia del acuerdo al que llegó con el acusado, tras haber sido citados a juicio oral y antes de la celebración de la correspondiente vista) renunció "al ejercicio de las acciones civiles y penales en el presente procedimiento", hecho al que el Tribunal de instancia atribuye que la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio oral no haya sido muy abundante, dado que había sido la acusación particular la que había propuesto la mayor parte de los testigos. Renuncia que, por lo demás, sólo puede afectar al campo de la responsabilidad civil, dada la posibilidad de renunciar a las acciones civiles (arts. 109 y 110 LECrim.) y a la prohibición del enriquecimiento injusto.

Por lo demás, el desarrollo del motivo constituye un equivocado intento de la parte recurrente de llevar a cabo una valoración del material probatorio de la causa con la intención de llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, manteniendo que los hechos de autos no son penalmente típicos sino que son propios del ámbito civil. Mas, es preciso tener en cuenta: 1) que la facultad de valorar las pruebas está reservada legalmente al Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.); 2) que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada a respetar escrupulosamente el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.); y, 3) que los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado probados han sido calificados jurídicamente de forma correcta.

En efecto, en el art. 252 del Código Penal se castiga a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros", lo cual es, precisamente, lo que se declara probado en el presente caso, dado que el acusado - como representante de Solo Arte 2000, SL- recibió trece cuadros del pintor Sr. Juan Francisco para venderlos (con derecho a percibir, en su caso, el cincuenta por ciento del precio de venta), habiendo vendido siete de ellos -por los que percibió treinta y un millón quinientas mil pesetas-, y devuelto únicamente cinco, habiendo entregado, además, al pintor solamente cinco millones de pesetas, pese a los reiterados requerimientos que le fueron hechos por el hijo del referido pintor -al que éste cedió todos sus derechos- llegándose, incluso, a la celebración de un acto de conciliación -con resultado infructuoso- y a la promoción de un juicio civil contra Solo Arte 2000, SL que finalizó por sentencia, de 11 de diciembre de 2002, condenatoria para la parte demandada, sin que, pese a ello, el acusado devolviese el único cuadro no vendido y el precio restante de los vendidos que -no lo olvidemos- había recibido en concepto de depósito de manos del pintor Sr. Juan Francisco, el cual falleció el día 21 de diciembre de 2004, "sin que en esa fecha, el acusado o la entidad Solo Arte 2000, SL hubieran entregado a éste o a su hijo, el precio de las pinturas vendidas, ni devuelto los cuadros no vendidos" (v. HP. Quinto).

La conducta del acusado debe ser calificada como constitutiva de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP ), pues, habiendo recibido el acusado, como representante de Solo Arte 2000, SL, en calidad de depósito, varios cuadros del pintor Sr. Juan Francisco, para su posible venta en unas galerías, y habiendo vendido siete de ellos por un precio de treinta y un millón quinientas mil pesetas, solamente devolvió al pintor cinco cuadros y le entregó cinco millones de pesetas, cuando lo convenido fue que el acusado percibiría el cincuenta por ciento del precio de venta de los cuadros que se lograsen vender, habiéndose excusado reiteradamente de hacerlo, frente a las reclamaciones del pintor y, después, de su hijo, alegando la necesidad de llevar a cabo una liquidación. A este respecto es realmente significativo el hecho de que habiendo formulado el Sr. Jon una demanda civil contra "Solo Arte 2000, SL", esta entidad no se personó en los autos, por lo que fue declarada en rebeldía, habiéndose dictado sentencia en el correspondiente procedimiento por la que se condena a dicha sociedad a rendir cuentas o devolver los cuadros no vendidos, conforme a lo establecido en los fundamentos jurídicos de dicha resolución ( es decir: 1/ devolver los cuadros no vendidos; 2/ entregar el 50 % del precio obtenido con la venta de los que han sido vendidos; y, 3/ en cuanto a los cuadros no vendidos y que no puedan ser devueltos, entregar el 50 % del precio inicialmente fijado a los mismos en el documento de 22 de mayo de 2000).

Es ciertamente significativo el hecho de que la sociedad demandada en el pleito civil no compareciese en el mismo para defender sus pretendidos derechos, por lo que fue declarada en rebeldía. Para nada consta, debidamente acreditado, qué tipo de liquidación pendiente pudiera tener el hoy recurrente con el pintor Sr. Juan Francisco distinta de la reiteradamente reclamada por éste y por su hijo, Sr. Jon, a la que, además, fue expresamente condenada la sociedad de la que el Sr. Germán es representante, por lo que mal puede hablarse de indefensión.

Dado, pues, que la demanda civil se dirigió contra Solo Arte 2000, SL, la cual, por tanto, fue la condenada en la sentencia que estimó la demanda, ningún impedimento cabe advertir para que los perjudicados hayan podido acudir a la vía penal para denunciar la conducta del Sr. Germán, a título personal, como aquí se ha hecho.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar infracción de ley alguna en la calificación jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia de los hechos que se imputan al Sr. Germán en el factum de la sentencia recurrida. Procede, en conclusión, la desestimación del presente motivo.

III.