STS 903/2008, 12 de Diciembre de 2008

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:571/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:903/2008
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

. Apropiación indebida. . Presunción de inocencia. . Contradicción. . Infracción arts. 248 y 250. 3º y 6º CP. (Realmente de los Arts. 252 y 249 CP).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Germán contra sentencia de fecha tres de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 3219/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha tres de mayo de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "PRIMERO.- Don Germán, es representante legal de la entidad SOLO ARTE 2000, SL.

En fecha 22 de mayo de 2000 Don Germán, como representante legal de la entidad SOLO ARTE 2000, SL., formalizó en Madrid, por escrito, un convenio con don Juan Francisco (a partir de ahora nos referiremos a él con el nombre usado como pintor, Agustín ), en el que se estipulaba que «SOLO ARTE 2000, SL. actuando en calidad de representante en el Comercio Exterior de Agustín adquiere en depósito 13 obras del autor cuyas características se detallan a continuación, para la EXPOSICIÓN Y VENTA si procede, que doña Andrea realizará en una de sus "Galerías Adriana Schmidt", con domicilios sociales...». (Se han respetado las negrillas y mayúsculas utilizadas en el documento).

Se acordaba que la entidad SOLO ARTE 2000, SL., en concepto de representación, iba a cobrar el 50% del precio final de venta de cada una de las obras vendidas.

Las obras entregadas en dicho acto eran 13 óleos con los siguientes títulos:

Ángulo de matadero;

Mujeres tocándose;

Intimidad de la mujer;

Mujeres tocándose;

Mesa de matadero;

Retrato apócrifo;

Matarife;

Magistrado airado;

Camerino;

Mujer ante el espejo;

Mujer ante el espejo,

Vanitas; y

Tauromaquia.

Las 13 obras eran valoradas de forma individualizada fijando un precio de 9 millones de pesetas para 9 de los cuadros y 5.5000.000 para cada uno de los 4 cuadros restantes.

Ninguna de las trece obras entregadas por el pintor don Agustín a don Germán fue vendida en las Galerías de doña Andrea en Alemania.

SEGUNDO

En fecha 28 de julio de 2000, don Germán devolvió a don Agustín cinco de las anteriores obras por no haberse podido vender en las exposiciones en las galerías de Andrea.

Concretamente se devolvieron los siguientes óleos:

Magistrado airado.

Mesa de matadero.

Mujer tocándose.

Retrato apócrifo y

Mujer ante el espejo.

Se formalizó un documento al efecto firmado por el acusado don Germán y don Agustín.

Se hace constar en el documento que en esa fecha don Germán entregó a don Agustín la cantidad de 5 millones de pesetas en concepto entregado a cuenta.

TERCERO

Siete de los cuadros que continuaban en depósito de don Germán, e identificados en el contrato de 20 de mayo de 2000, fueron vendidos por don Germán a la entidad ROAGU, SA., entidad representada por don Guillermo, pagando por todos ellos la cantidad de 31.500.000 pesetas, recibiendo en todos los casos el precio de compra el acusado don Germán, fundamentalmente precios pagados en efectivo y quizá alguno por transferencia bancaria.

El último de los cuadros fue comprado por don Guillermo en diciembre de 2001.

CUARTO

El acusado don Germán se negó en reiteradas ocasiones a entregar el precio obtenido de la venta de los cuadros de don Agustín :

  1. En fecha 22 de enero de 2002, don Juan Francisco cedió y transmitió a su hijo don Jon todos los derechos, obligaciones y compromisos que se derivarán del contrato formalizado entre don Juan Francisco y la entidad SÓLO ARTE 2000, SL. de fecha 22 de mayo de 2000, quedando don Jon subrogado en cuantos derechos y obligaciones se derivan del contrato y reclamación referidos.

    En la misma fecha, 22 de enero de 2002, por conducto notarial, don Jon requirió a la entidad SOLO ARTE 2000, SL., y a don Germán la entrega de las obras no vendidas y el importe de las que ya habían sido vendidas.

    En fecha 26 de febrero de 2002, don Germán contestó al requerimiento notarial reconociendo haber vendido parte de los cuadros de don Agustín y que estaba pendiente de lo que denominó "liquidación, que no de pago, de 23 millones de pesetas", pero de forma expresa se negó a la entrega de esta cantidad afirmando que estaba pendiente de una entrega de facturas por parte del señor Agustín y también de una liquidación ante la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados a SOLO ARTE 2000, SL. por la que entendía una rescisión unilateral del contrato de representación del pintor Barjola con la entidad SOLO ARTE 2000, SL.

  2. En fecha 22 de febrero de 2000, don Jon formuló demanda de conciliación contra la entidad SOLO ARTE 2000, SL. y contra don Germán al objeto de que informara de forma inmediata del resultado del contrato de depósito de fecha 22 de mayo de 2000 y asimismo entregue la obra no vendida o el importe de las obras vendidas.

    Ante dicha demanda de conciliación la representación de don Germán actuando en representación de SOLO ARTE 2000, SL. y en su propio nombre, se opuso a la conciliación en los términos del acta notarial que contenía la carta anteriormente referida de 19 de febrero 2002.

    1. Don Jon interpuso demanda de juicio ordinario civil en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Zaragoza reclamando de la entidad SÓLO ARTE 2000, SL que llevara a cabo una rendición de cuentas de las cantidades correspondientes a los cuadros vendidos y restituya al demandante don Jon de la obra pictórica no vendida, además del pago de los intereses devengados sobre las cantidades recibidas por la venta de los cuadros y las costas.

    La entidad SOLO ARTE 2000, SL., no se personó como parte demandada y tampoco compareció en la audiencia señalada al efecto el día 21 de octubre de 2002 a pesar de estar citado en debida forma y conocer el acusado el procedimiento civil.

    El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2002 condenando a la entidad SOLO ARTE 2000, SL. a que realice la rendición de cuentas del mandato que le fue encomendado conforme a las bases de la sentencia, efectuando las devoluciones de las obras y los pagos que se expresaban.

    Tampoco desde esa fecha la entidad SOLO ARTE 2000, SL. o el acusado don Germán realizó ninguna rendición de cuentas, ni entregó el precio de venta de las obras vendidas ni restituyó las obras no vendidas.

QUINTO

El pintor don Agustín falleció el día 21 de diciembre de 2004, sin que en esa fecha el acusado o la entidad SOLO ARTE 2000, SL. hubieran entregado a éste o a su hijo el precio de venta de las pinturas vendidas, ni devueltos los cuadros no vendidos.

Al parecer, solo tras la sesión del juicio oral señalada para el día 20 de febrero De 2007 y que fue suspendida a solicitud del Abogado de don Germán "a fin de obtener garantías suficientes de pago para la acusación particular", el acusado ha llegado a un acuerdo económico con don Jon ".

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a don Germán como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

    El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

    Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

    Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 248, en relación con el art. 250 números 3 y 6 del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., ya que en los hechos probados se ha infringido el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. TERCERO : Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Crim., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales eran los hechos que se consideraban probados, resulte manifiesta contradicción entre ellos o consignen como hechos probados los que por su carácter jurídico han implicado predeterminación del fallo.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de diciembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Germán (sª de 3 de mayo de 2007), por un delito de apropiación indebida, porque, habiendo formalizado por escrito, en representación de "Solo Arte 2000, S.L.", un convenio con el pintor Juan Francisco, por virtud del cual recibió de éste trece cuadros para "exposición y venta" en alguna de las "Galerías Adriana Schmidt", por cuya gestión la sociedad representada por el acusado cobraría el 50 % del precio final de venta, solamente le devolvió cinco cuadros y cinco millones de pesetas, pese a haber obtenido treinta y un millones quinientas mil pesetas (31.500.000 ptas) con la venta de otros siete cuadros, habiéndose negado reiteradamente a entregar al citado pintor el dinero obtenido con la venta de sus cuadros, pese a los reiterados requerimientos del pintor -y luego de su hijo, Jon, al que cedió sus derechos- para que le entregase las obras no vendidas y el importe de las que ya habían sido vendidas, alegando el acusado -también reiteradamente- que "estaba pendiente de lo que denominó "liquidación, que no de pago, de 23 millones de pesetas"; sin que llegase a hacerlo pese a haber obtenido el hijo del citado pintor -al que, como hemos dicho, éste cedió sus derechos- sentencia condenatoria contra Solo Arte 2000, SL a la que había demandado en el pleito civil que promovió contra ella, en la que se condenaba a dicha Sociedad a que realizase la rendición de cuentas del mandato que le fue encomendado, conforme a las bases de la sentencia, y efectuase las devoluciones de las obras y los pagos que se expresaban en dicha resolución, sin que lo hiciera.

Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha formulado recurso de casación que ha sido articulado en tres motivos distintos: uno, el tercero, por quebrantamiento de forma (contradicción), otro, el segundo, por vulneración de precepto constitucional, y, finalmente, otro, el primero, por infracción de legalidad ordinaria, cuyo posible fundamento vamos a estudiar siguiendo el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

SEGUNDO

El motivo tercero, al amparo del art. 851 de la LECrim., denuncia, en su enunciado, falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, pero -como veremos-, en el desarrollo del mismo, únicamente se refiere a la contradicción.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que la sentencia de instancia "incurre en una serie de contradicciones que permiten poner en tela de juicio su conformidad a derecho"; "tales contradicciones se constatan principalmente en el dispar tratamiento que le concede a la prueba documental practicada", "contradicciones que resultan de la propia prueba practicada en fase de instrucción (testifical del propio artista y de Guillermo ) y en el plenario, tanto del denunciante (cesionario e hijo del artista) como del acusado mediante la que se acredita la relación comercial histórica sin contratos, recibos o documento alguno durante más de diez años". Luego, en el desarrollo del motivo, se dice también que "olvida el Tribunal a quo que no sólo no se escuchó en la vista oral, sino que tampoco fue interrogado por la defensa al practicarse su declaración", para, finalmente concluir, que "esta manifiesta disparidad de criterios, unida a la ausencia de motivación jurídica suficiente que la justifique, supone una auténtica vulneración de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada en el artículo 9.3 de la CE y del deber de motivación judicial de las resoluciones exigida por el artículo 120 de la misma".

Claramente se advierte que, en el desarrollo del motivo, la parte recurrente -como hemos dicho- para nada alude a los vicios procesales "in iudicando" de "falta de claridad" y de "predeterminación", para limitarse al vicio de la "contradicción"; mas la atenta lectura del motivo permite comprobar que lo que realmente se hace en el mismo no es otra cosa que criticar la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal, lo cual nada tiene que ver con el cauce procesal elegido, el cual, en cuanto se refiere a las posibles contradicciones del relato fáctico de la sentencia, se refiere judicialmente a aquellos supuestos en los que el juzgador ha utilizado en el mismo términos, frases o expresiones contradictorios, de tal modo que, al anularse recíprocamente, vengan a dejar el relato vacío de contenido o privado de extremos jurídicamente relevantes para su calificación jurídica, que, por ello, deviene imposible; mas nada de esto sucede en el presente caso.

Por lo dicho, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "ni en las actuaciones instructoras ni en el acto del juicio oral figura acreditado un solo comportamiento que haya justificado la tipicidad de la conducta del acusado como un delito de apropiación indebida"; "se producen, en consecuencia, vulneraciones del artículo 24 de la Constitución Española por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión y fuente de garantías".

Según la parte recurrente, "la valoración probatoria es contraria a la lógica y a las máximas de experiencia, en particular a la relación comercial mantenida entre las partes y, en todo caso, al mandato obrante entre las partes".

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, como vamos a ver, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente practicada y con suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

En efecto, el Tribunal afirma que "los hechos están suficientemente acreditados", declarando: a) en cuanto a la prueba personal, que "la vertida en el acto del juicio oral no ha sido abundante, ante la renuncia de la acusación particular al ejercicio de las acciones civiles y penales en el presente procedimiento, quien había propuesto la mayor parte de testigos", y que, "en el acto del juicio oral han declarado exclusivamente el propio acusado (...) y el denunciante e inicialmente acusador particular don Jon, además de la abogada Frida que, aunque básicamente testigo de referencia, sí que aportó datos respecto a la actuación del acusado a raíz de sus reclamaciones civiles"; poniendo de relieve, por lo demás, que "sí que consta abundante prueba documental"; b) en cuanto a ésta, se cita, en primer término, el título por el cual el acusado tenía en su poder los trece cuadros (el documento firmado por el pintor y por el acusado, en representación de Solo Arte, SL); c) la devolución al pintor de cinco de los cuadros recibidos, acreditada por el documento de fecha 28 de julio de 2000; d) el hecho de haber percibido el acusado, por la venta de siete cuadros a Guillermo, la cantidad de 31.500.000 ptas lo ha reconocido expresamente el acusado; y, e) los reiterados requerimientos hechos al acusado por el hijo y cesionario de los derechos del pintor -Sr. Juan Francisco - consta por acta notarial, por declaración de don Jon y por testimonios de las actuaciones judiciales (acto de conciliación y procedimiento civil ordinario), "el acusado (...) se negó a devolver el precio de la venta obtenido con la venta de dichos cuadros e incluso a devolver un cuadro que no había vendido", "sólo después del señalamiento para el juicio oral del día 20 de febrero de 2007, cinco años después de haber vendido los cuadros, el acusado ha dado una respuesta a don Jon " (v. FJ Primero. 2 de la sentencia recurrida).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, pues, a la vista de todo lo expuesto, no cabe alegar ni ausencia de prueba de cargo, ni pruebas irregularmente obtenidas, ni, finalmente, pruebas valoradas con desconocimiento de las exigencias de la lógica y, en suma, de las reglas del criterio humano.

CUARTO

El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción del art. 248, en relación con los artículos 250, números 3 y 6 del Código Penal.

Sostiene la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que la relación del acusado con el pintor, Sr. Juan Francisco, se había mantenido durante más de diez años y que ello le permitió "mantener pendiente de liquidación las cantidades que al efecto reconoció directa y personalmente al propio artista el 28 de julio de 2000, transformando la obligación en un contrato de índole claramente civil, puesto que a partir de entonces fue el artista quien mantuvo pendiente de pago unas cantidades y no la devolución de unas obras como consta en el documento manuscrito al efecto", poniendo en cuestión también la apropiación de uno de los trece cuadros (titulado "Intimidad de la mujer"), que, según se dice, ha llegado a la casa "Christie´s".

Afirma también la parte recurrente que el Tribunal sentenciador se ha amparado únicamente "en la declaración del denunciante ("además de la Abogada doña Frida "), y sostiene que "será necesario considerar con carácter previo la realidad documental", de la que resulta que "Solo Arte 2000, SL otorga Acta Notarial de fecha 26-2-02, exigiendo una liquidación económica pendiente del contrato de representación unilateralmente rescindido por el artista, cuestión de carácter puramente civil en la que deben considerarse no sólo los importes de los cuadros vendidos en la última operación sino también todos los daños y perjuicios soportados por dicha rescisión unilateral".

La argumentación del recurrente carece del fundamento necesario para poder apreciar la infracción de ley que se denuncia en este motivo.

Ante todo, debemos poner de manifiesto que el Tribunal de instancia ha calificado los hechos que declara probados en la sentencia recurrida como "constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal ", no de un delito del art. 248 del propio texto legal (referente al delito de estafa), que es el precepto que se dice infringido en el motivo. Con independencia de ello, debemos destacar igualmente -habida cuenta de la argumentación del recurrente- que el denunciante (como consecuencia del acuerdo al que llegó con el acusado, tras haber sido citados a juicio oral y antes de la celebración de la correspondiente vista) renunció "al ejercicio de las acciones civiles y penales en el presente procedimiento", hecho al que el Tribunal de instancia atribuye que la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio oral no haya sido muy abundante, dado que había sido la acusación particular la que había propuesto la mayor parte de los testigos. Renuncia que, por lo demás, sólo puede afectar al campo de la responsabilidad civil, dada la posibilidad de renunciar a las acciones civiles (arts. 109 y 110 LECrim.) y a la prohibición del enriquecimiento injusto.

Por lo demás, el desarrollo del motivo constituye un equivocado intento de la parte recurrente de llevar a cabo una valoración del material probatorio de la causa con la intención de llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, manteniendo que los hechos de autos no son penalmente típicos sino que son propios del ámbito civil. Mas, es preciso tener en cuenta: 1) que la facultad de valorar las pruebas está reservada legalmente al Tribunal sentenciador (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.); 2) que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada a respetar escrupulosamente el relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.); y, 3) que los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado probados han sido calificados jurídicamente de forma correcta.

En efecto, en el art. 252 del Código Penal se castiga a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros", lo cual es, precisamente, lo que se declara probado en el presente caso, dado que el acusado - como representante de Solo Arte 2000, SL- recibió trece cuadros del pintor Sr. Juan Francisco para venderlos (con derecho a percibir, en su caso, el cincuenta por ciento del precio de venta), habiendo vendido siete de ellos -por los que percibió treinta y un millón quinientas mil pesetas-, y devuelto únicamente cinco, habiendo entregado, además, al pintor solamente cinco millones de pesetas, pese a los reiterados requerimientos que le fueron hechos por el hijo del referido pintor -al que éste cedió todos sus derechos- llegándose, incluso, a la celebración de un acto de conciliación -con resultado infructuoso- y a la promoción de un juicio civil contra Solo Arte 2000, SL que finalizó por sentencia, de 11 de diciembre de 2002, condenatoria para la parte demandada, sin que, pese a ello, el acusado devolviese el único cuadro no vendido y el precio restante de los vendidos que -no lo olvidemos- había recibido en concepto de depósito de manos del pintor Sr. Juan Francisco, el cual falleció el día 21 de diciembre de 2004, "sin que en esa fecha, el acusado o la entidad Solo Arte 2000, SL hubieran entregado a éste o a su hijo, el precio de las pinturas vendidas, ni devuelto los cuadros no vendidos" (v. HP. Quinto).

La conducta del acusado debe ser calificada como constitutiva de un delito de apropiación indebida (art. 252 CP ), pues, habiendo recibido el acusado, como representante de Solo Arte 2000, SL, en calidad de depósito, varios cuadros del pintor Sr. Juan Francisco, para su posible venta en unas galerías, y habiendo vendido siete de ellos por un precio de treinta y un millón quinientas mil pesetas, solamente devolvió al pintor cinco cuadros y le entregó cinco millones de pesetas, cuando lo convenido fue que el acusado percibiría el cincuenta por ciento del precio de venta de los cuadros que se lograsen vender, habiéndose excusado reiteradamente de hacerlo, frente a las reclamaciones del pintor y, después, de su hijo, alegando la necesidad de llevar a cabo una liquidación. A este respecto es realmente significativo el hecho de que habiendo formulado el Sr. Jon una demanda civil contra "Solo Arte 2000, SL", esta entidad no se personó en los autos, por lo que fue declarada en rebeldía, habiéndose dictado sentencia en el correspondiente procedimiento por la que se condena a dicha sociedad a rendir cuentas o devolver los cuadros no vendidos, conforme a lo establecido en los fundamentos jurídicos de dicha resolución ( es decir: 1/ devolver los cuadros no vendidos; 2/ entregar el 50 % del precio obtenido con la venta de los que han sido vendidos; y, 3/ en cuanto a los cuadros no vendidos y que no puedan ser devueltos, entregar el 50 % del precio inicialmente fijado a los mismos en el documento de 22 de mayo de 2000).

Es ciertamente significativo el hecho de que la sociedad demandada en el pleito civil no compareciese en el mismo para defender sus pretendidos derechos, por lo que fue declarada en rebeldía. Para nada consta, debidamente acreditado, qué tipo de liquidación pendiente pudiera tener el hoy recurrente con el pintor Sr. Juan Francisco distinta de la reiteradamente reclamada por éste y por su hijo, Sr. Jon, a la que, además, fue expresamente condenada la sociedad de la que el Sr. Germán es representante, por lo que mal puede hablarse de indefensión.

Dado, pues, que la demanda civil se dirigió contra Solo Arte 2000, SL, la cual, por tanto, fue la condenada en la sentencia que estimó la demanda, ningún impedimento cabe advertir para que los perjudicados hayan podido acudir a la vía penal para denunciar la conducta del Sr. Germán, a título personal, como aquí se ha hecho.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar infracción de ley alguna en la calificación jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia de los hechos que se imputan al Sr. Germán en el factum de la sentencia recurrida. Procede, en conclusión, la desestimación del presente motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Germán contra sentencia de fecha tres de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:12/12/2008

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. LUCIANO VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 903/2008 del RECURSO DE CASACIÓN Nº 571/2008.

El origen de la discrepante decisión que postulo, en relación con la que merece el apoyo de la mayoría, radica, quizás, en la diversa lectura que mantenemos respecto de los hechos probados de la sentencia recurrida.

La mayoría afirma que lo que se declara probado coincide con la descripción de la conducta típica del artículo 252 del Código Penal, es decir, que el acusado "se apropió o distrajo" lo recibido por título que obligaba a entregar. En ningún caso se parte de que el acusado "niegue" haber recibido.

Pero, a mi modo de ver, o, mejor, de leer, aquella declaración, la sentencia recurrida está muy lejos de afirmar dicha apropiación o distracción.

Lo que sí se afirma es: a) que al acusado y al causante del querellante les unía un contrato sinalagmático pero de no determinado contenido; b) que era obligación del acusado procurar la venta de obras de arte recibidas del causante del perjudicado y la entrega de parte de lo obtenido al dueño de las obras; c) que, por un lado, a cambio percibiría parte de dicha cantidad así obtenida, pero, por otro lado, no consta si tenía o no derecho a la exclusiva de las ventas y a indeterminadas indemnizaciones, si la exclusiva de la venta no era respetada; d) interpuesta demanda civil por el perjudicado, la sentencia firme no especificó la cantidad concreta que debía entregar el acusado y e) las partes alcanzaron un acuerdo de liquidación cuyo contenido no consta, ni siquiera cuales fueron las bases de tal acuerdo y, por tanto, si coincidían o no con las asumidas por la sentencia aquí recurrida.

Por lo que concierne a la jurisprudencia que este Tribunal ha venido manteniendo en relación con este delito es constante la doctrina que: la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 21 de diciembre, 930/2003 de 27 de junio, 173/2000 de 12 de febrero y 1566/2001 de 4 de septiembre que "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto".

Caso ciertamente muy similar al que ahora resolvemos, es el que este Tribunal decidió en su Sentencia 1566/2001 de 4 de septiembre. Matiza en el mismo la doctrina citada para un supuesto también de "contrato de exposición y venta en comisión" de obras pictóricas por un galerista. Entonces advertimos que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada «incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver».

Pues bien, las circunstancias de tal caso eran diversas de las del presente caso en datos bien esenciales que son, precisamente, las que justifican la diversa solución que postulo: allí se pactó que la exposición duraría 20 días, y que habría de hacerse la liquidación en un plazo de 60 días siguientes al cese de la exposición, el galerista no hizo entrega de una cantidad muy concreta, fruto de tal liquidación, que se cifraba en 7.600.000 pts. porque los cheques que el obligado a su pago libró fueron desatendidos por falta de fondos. El abono de esa precisa cifra fue hecho a pocos días de la fecha del juicio.

Precisamente la realización de la liquidación resultó determinante en la justificación de la sentencia cuando dijo: Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha exigido, con carácter general, la necesidad de liquidación previa para colmar el tipo objetivo de apropiación indebida cuando son complejas las relaciones entre los interesados, pero no cuando la deuda pendiente es clara (Auto de 21 de abril de 1999, citado por el Ministerio Fiscal, y Sentencia 173/200, de 12 de febrero ). En los hechos probados de la cuestionada se dice con toda precisión que «se vendieron once pinturas, pero el acusado no pagó 760.000 pesetas importe de la liquidación a la pintora. De hecho la entregó unos cheques que fueron devueltos por falta de fondos».

Esa liquidación, afirmada en los hechos probados, no es negada, ni cuestionada, por ningún otro dato del relato fáctico ni en los fundamentos jurídicos.

Pues bien, desde esas premisas objetivas la sentencia concluye también una inequívoca ausencia de voluntad seria de devolución, constatando así la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Pero la diferencia entre los hechos de esa sentencia y los de la ahora recurrida ante nosotros impide precisamente tener por concurrentes tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito por el que la mayoría estima procedente la condena.

El objetivo porque no puede afirmarse, sin aval diverso de la intuición, cual fuese no ya la cantidad que el recurrente hizo indebidamente suya, sino, ni siquiera, cuales eran las bases contractuales desde las que calcular dicha cantidad como de debida entrega.

Ciertamente al día de hoy una sentencia civil parece haber fijado dichas bases. Pero: a) antes de recaer sentencia en dicho proceso civil, es decir al tiempo de los hechos penalmente enjuiciados, las mismas eran, cuando menos, cuestionables; y, b) la misma parte dispositiva de dicha sentencia civil no pudo fijar la cantidad debida remitiendo a una ineludible rendición de cuentas por el aquí recurrente y allí demandante. Finalmente el hecho probado admite que la cantidad en definitiva entregada es desconocida, por lo que ni siquiera consta lo que el querellante acabó admitiendo como realmente debido de manera exacta.

El subjetivo porque tampoco cabe, en ausencia de tan importantes premisas fácticas, inferir una inequívoca voluntad de no entregar desde la consciencia de exacto alcance cuantitativo de dicha obligación. Y, desde luego, tal inferencia no es más razonable que la eventual de que el acusado estuviera convencido de que el querellante reclamaba más de lo que era exigible que se le entregase.

Situación de duda incompatible con la afirmación del ánimo de ilícito lucro, compatible con la exigencia de la presunción de inocencia.

Luciano Varela Castro