STS, 26 de Marzo de 2008
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:1218 |
| Número de Recurso | 2504/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil ocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2504/05, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra el auto de fecha 3 de marzo de 2005, confirmatorio en súplica del dictado el 28 de octubre de 2004 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 848/04, en el que se impugnaba la Orden de 3 de Marzo de 2004 que convoca concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia.
En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo núm. 848/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, se dictó auto con fecha 28 de octubre de 2004, en cuya parte dispositiva se acuerda suspender la Orden de 3 de marzo de 2004, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
Contra el referido Auto interpuso recurso de súplica la representación procesal de la Administración de la Junta de Andalucía, que fue resuelto por otro de fecha 3 de marzo de 2005, en el que se acuerda su desestimación y la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de septiembre de 2005, formaliza recurso de casación y en el mismo suplica a la Sala que "...dicte Resolución por la que casando la de instancia, acuerde levantar la suspensión de la Orden impugnada".
Por Providencia de 25 de enero de 2008, se señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,
La representación procesal de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 2504/2005 contra los autos de 3 de marzo de 2005 y 28 de octubre de 2004 dictados en el recurso 848/2004 deducido por Dª Julieta y D. Jose Augusto contra la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que convoca concurso de méritos para proveer farmacias.
Resuelve la Sala de instancia en su auto de 28 de octubre de 2004 acceder a la petición de suspensión de la Orden impugnada lo que reitera en su siguiente auto de 3 de marzo de 2005 al desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el primero.
Razona en el fundamento de derecho CUARTO del primero de los autos mencionados que "para resolver la cuestión sometida a debate, relativa a la tutela cautelar y no al fondo del asunto cuestionado, ha de precisarse que esta Sala ya ha procedido a suspender la aplicación y ejecutividad del Decreto 353/03, impugnado en el recurso 500/04 en aplicación de la teoría del fumus boni iuris, cuya apreciación en el ámbito de las medidas cautelares derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo y de la jurisprudencia del T.S.. La suspensión del Decreto determina la suspensión de la cobertura normativa de la Orden ahora recurrida; por ello, para que el recurso no pierda su legítima finalidad ha de procederse a adoptar también la medida cautelar en esta pieza separada, evitándose la creación de situaciones jurídicas derivadas de la ejecución y celebración del concurso de méritos convocado por la Orden de 3-3-04 cuando está suspendido precisamente la norma reglamentaria que la sirve de fundamento".
Articula un primer motivo la Junta de Andalucía con base en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 130 LJCA y la jurisprudencia aplicable.
Mantiene que el auto respecto al Decreto suspendido fue recurrido en casación hallándose pendiente ante este Tribunal bajo el número 10554/2004, reproduciendo aquí lo vertido en el antedicho recurso de casación.
Un segundo se apoya asimismo en el art. 88.1.d) LJCA por infracción asimismo del art. 130 LJCA y de la jurisprudencia contenida en STS de 5 de noviembre de 2003, recurso de casación 4780/2003.
Razona que, al igual que se denunció en el recurso de casación que acaba de ser citado, referido a un supuesto análogo, la Sala de instancia aplica la doctrina del fumus boni iuris apartándose del criterio que ha prevalecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Consta a este Tribunal, aunque nada hubieren alegado las partes, que mediante auto de 13 de febrero de 2006 esta Sala tuvo por desistida a la Junta de Andalucía del recurso de casación 10554/2004 antes aludido.
Conoce esta Sala también que por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de octubre de 2005, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 500/2004, se ha anulado el Decreto 353/03.
Sin embargo no estamos en el caso de proceder a declarar sin contenido el presente recurso de casación por razón de haberse dictado sentencia en el pleito principal tal cual nuestra jurisprudencia reiteradamente ha pronunciado (por todas STS 20 de diciembre de 2006, recurso de casación 4643/2004), pues la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no corresponde al pleito principal del que dimana la pieza de suspensión objeto de este recurso de casación.
Pese a ello, sí procede desestimar el recurso de casación, ya que los argumentos contenidos en los autos impugnados permanecen sin que la argumentación de la Administración recurrente para combatirlos los hubiere desvirtuado si atendemos a la situación que hemos descrito. Esta decisión desestimatoria debe ser adoptada por la Sala en virtud de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, pues se corresponde con lo resuelto en otros recursos de casación en los que se esgrimían argumentos idénticos frente a la suspensión de la Orden de 3 de marzo de 2004; entre dichos recursos cabe citar, por todos, el Recurso de Casación 3769/2005, en el que se dictó sentencia con fecha de 2 de octubre de 2007.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía interpone contra auto que, con fecha 28 de octubre de 2004, luego confirmado en súplica por otro de fecha 3 de marzo de 2005, dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 848 de 2004, deducido por Dª Julieta y D. Jose Augusto contra la Orden de 3 de marzo de 2004 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que convoca concurso de méritos para proveer farmacias cuya suspensión se declara, con expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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