STS 92/2009, 29 de Enero de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:920
Número de Recurso10618/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución92/2009
Fecha de Resolución29 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuestos por el acusado Humberto representado por la procuradora Sra. De la Corte Macias y la Acusación Particular Estefanía representada por la procuradora Sra. Arranz Grande, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2008 por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a dicho acusado por un delito de tentativa de homicidio y otras infracciones, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid instruyó sumario con el nº 4/06 contra Humberto que, una vez concluso, remitió a la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 6 de marzo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara que: el procesado Humberto, mayor de edad, y con antecedentes penales no computable en esta causa, se encontraba separado judicialmente de su esposa Estefanía por sentencia de separación de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, y pesaba sobre él una medida cautelar de prohibición de acercamiento a la misma, en un radio de 500 metros de su domicilio y lugar de trabajo, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, mediante auto de 25 de noviembre de 2004, y posteriormente prorrogada por auto de fecha 23 de marzo de 2005, acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid, en Diligencias Previas 1205/05, y que dieron lugar al juicio Oral núm. 430/2005, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, firme en fecha 5 de octubre de 2006, por la que se condenó D. Humberto como autor responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal citada a la pena de un año nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Estefanía a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio no inferior a 200 metros, así como a comunicar con ella por cualquier medio, por un periodo de tres años.

    A pesar de la prohibición de acercamiento, el procesado de manera continua y sin la anuencia de su esposa, haciendo caso omiso a sus deseos se presentaba en el domicilio de esta cada vez que se le antojaba primero abriendo con la llave de la vivienda y después tras cambiar la cerradura Estefanía franqueándole la puerta Eva que cuidaba a las hijas menores mientras Estefanía estaba trabajando, lo que producía en esta un gran temor y desasosiego, ante la incertidumbre que le producía el desconocer si el procesado se encontraba en su domicilio.

    Así, con fecha 28 de octubre de 2005, sobre las 20 horas, Humberto se personó en el domicilio de Estefanía, sito en la c/ Santa Francisca Cabrini de esta Capital, abriéndole la puerta Eva esperando a Estefanía a la que cuando llegó tras empujarla y agarrarla fuertemente por el cuello la dijo que "no te creas que mis hijas van a estar con una sudamericana. No le vas a robar el dinero a mis padres"., soltándola cuando su hija mayor Claudia entró en la habitación diciéndole "suéltala".

    El día 26 de diciembre de 2005 se personó en el domicilio de su esposa abriéndole la puerta también la cuidadora, Eva, estando allí varias horas hasta que llegó Estefanía sobre las 20,00 horas después de finalizar su jornada laboral, encontrando en su interior a su esposo, sentado en el sofá, marchándose la cuidadora de las menores y quedándose a solas con él junto con las hijas e iniciándose una discusión entre ambos como consecuencia de la petición de Humberto a Estefanía de que le firmara un documento que suponía reconocer que había percibido un dinero previsiblemente para utilizar en relación con el pago de las pensiones alimenticias fijadas en el procedimiento de separación y que esta le reclamaba; ante la negativa reiterada de Estefanía a firmarle dicho documento el procesado se levantó y salió del salón, levantándose entonces Estefanía acercándose a sus hijas a fin de retirarlas del enchufe de las luces del árbol de Navidad, apareciendo de nuevo el procesado con un cuchillo de cocina que Estefanía no vio a simple vista acercándose a ella y tras pisarle los pies, y sujetarla fuertemente del brazo y en presencia de sus dos hijas menores, guiado por el ánimo de quitarle la vida, la asestó numerosas cuchilladas en distintas partes del cuerpo, la mayoría de las mismas dirigidas al tórax, abrazando Estefanía mientras recibía las cuchilladas, a sus dos hijas que chillaban y la agarraban, intentándolas proteger, si bien y a pesar de ello, una de la dos hijas, María Luisa, que contaba con 1 año de edad, fue también lesionada con el cuchillo en el costado derecho, finalizando la agresión al llamar a la puerta insistentemente un vecino que escuchó los gritos de auxilio de la menor.

    Como consecuencia de la agresión recibida Estefanía sufrió heridas múltiples por arma blanca en:

    - Región preauricular derecha

    - Mama y surco submamario izquierdo

    - En ambos hemitorax: dos derechas y dos izquierdas

    - Base del 5º dedo de la mano izquierda y cara dorsal de muñeca izquierda sin alteraciones en la sensibilidad

    - Hemoneumotórax bilateral

    - Laceración-contusión pulmonar segemento LID.

    Las citadas lesiones que precisaron tratamiento médico y quirúrgico, consistente básicamente, en sutura y limpieza de las heridas, drenajes, monitorización en UCI, tratamiento psiquiátrico y fisioterapia respiratoria, tardaron en curar 157 días, de los cuales precisó hospitalización durante 9 días, quedando el resto de los días incapacitada para sus ocupaciones habituales y quedándole secuelas consistentes en:

    Cicatrices múltiples en tórax:

    - Dos cicatrices de 1 cm en cara posterior de hemitorax derecho, oblicuas, paralelas, situadas a la izquierda de la escápula.

    - Dos cicatrices de 0,5 cm. En línea central dorsal (entre D4 y d8).

    - Cicatriz de 1 cm bajo la espina escapular derecha.

    - Cicatriz de 2 cm en costado izquierdo, en línea axilar.

    - Cicatriz de 3 cm en costado derecho, en línea axilar.

    - Línea inframamaria izquierda cicatriz de 0,5 cm.

    - Cara inferior de mama izquierda 2 cicatriz de 0,5 cm.

    Cicatriz preauricular derecha de 0,5 cm.

    Mano izquierda: Cicatriz de 3 cm. En cara posterior sobre la cabeza del 5º metacarpiano.

    - Antebrazo izquierdo. Cicatriz de 2 cm. En el tercio inferior de la cara posterior.

    - Síndrome ansioso-depresivo postraumático, que requiere vigilancia y tratamiento psiquiátrico por un tiempo indefinido.

    Estas heridas, por el lugar en el que se encontraban y su naturaleza, con penetración en ambos pulmones y hemoneumotorax bilateral con alteraciones en la función respiratoria hubieran podido provocar su muerte de no haber sido tratada rápidamente.

    Estefanía, que desempeñaba la profesión de educadora de niños autistas no ha vuelto a trabajar desde este día teniendo reconocida la incapacidad permanente total para su trabajo habitual, al padecer de trastorno ansioso depresivo reactivo y de polineneuropatia motora de miembros inferiores esta última en estudio y no relacionada con la agresión del día 26 de diciembre citada.

    Por su parte, María Luisa, que contaba con un año de edad, que estaba cogida a las piernas de su madre, sufrió como consecuencia de la agresión unas lesiones consistentes en erosión en cara anterior de hemotórax derecho, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, curando sin secuelas físicas en un periodo de 3 días."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Humberto :

    -Por el delito de tentativa de homicidio en el que concurre la agravante de parentesco se impone la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57 CP la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª Estefanía, a su domicilio actual o futuro y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años.

    - Por el delito de maltrato familiar del art. 153.2 CP, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y tenencia y porte de armas por 3 años y de conformidad con el art. 57 CP, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros a María Luisa a su domicilio actual o futuro y lugar al que acuda habitualmente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 1 año y 3 meses.

    - Por el delito de violencia doméstica del art. 153.1, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de acercarse y de comunicar con la víctima Estefanía, en los términos ya expuestos, por tiempo de dos años.

    - Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP., de carácter continuado, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    - Y por el delito de maltrato habitual del art. 173.2.1º y del CP la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de dos años y prohibición de acercarse y de comunicar con la víctima Estefanía, en los términos expuestos, durante tres años.

    Se condena al procesado al pago de las cosas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

    El procesado D. Humberto indemnizará a Dª Estefanía en 9.860 € por lesiones y en 17.968,17 por secuelas, más intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la fecha de esta sentencia.

    Igualmente el procesado deberá indemnizar a María Luisa en 150 €, mas los intereses del art. 576 LECr así mismo desde la fecha de la sentencia.

    Abónese el tiempo que el procesado ha estado privado de libertad por esta causa al cumplimiento de las penas.

    Se deniega la libertad interesada por la defensa en el acto de juicio oral.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Humberto y la acusación particular Estefanía, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 138, 16.1 y 62 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 153.2 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 153.1 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 468.2 y 74 CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 173.2 CP. Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del nº 1 del art. 21 en relación con el nº 1 del art. 20 CP. Séptimo.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr error de hecho basado en documentos.

  5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 138 e inaplicación del art. 139.1 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 153.2º y 153.3º CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 173.2 CP. Cuarto.- Al amparo del nº 2 del art. 8449 LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoyó el motivo 2º del recurso de Estefanía impugnando el resto de sus motivos y los del recurso de Humberto, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de enero del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Humberto como autor de los siguientes delitos:

  1. Tentativa de homicidio (arts. 138, 16 y 62 CP ) con la circunstancia agravante de parentesco, por el que impuso las pena de 9 años de prisión y 10 años de prohibición de alejamiento y de acercarse a su esposa Estefanía. Hechos ocurridos el 26.12.2005 mediante ataque con un cuchillo cuando ella se hallaba con sus dos hijas.

  2. Maltrato familiar del art. 153.1 con referencia a la agresión cometida contra la referida esposa el 28.10.2005, que se sancionó con 1 año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y la prohibición de acercarse y comunicarse por 2 años.

  3. Otro maltrato familiar del art. 153.2 cometido en esa ocasión del 26.12.2005 contra su hija María Luisa, de un año, a la que erosionó en un costado. Fue penado con 3 meses de prisión, la misma privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y otra prohibición de aproximarse y comunicarse por 1 año y 3 meses.

  4. Delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de acercamiento a la esposa del art. 468 que se sancionó con 1 año de prisión.

  5. Maltrato habitual contra la citada esposa del art. 173.2.1º y 2º que se penó con 2 años de prisión, privación de armas por otros 2 años y la misma prohibición de acercarse y comunicarse por 3 años.

El matrimonio del que nacieron dos hijas, María Luisa y Claudia, que por aquellas fechas de 2005 tenían 1 y 5 años respectivamente, se encontraba separado por sentencia de 22 de febrero de ese mismo 2005. La medida cautelar de prohibición de acercamiento existía desde un auto de 25 de noviembre de 2004.

Humberto tenía antecedentes penales por delito de lesiones contra su esposa por el que había sido condenado a 1 año 9 meses y 1 día de prisión.

Ahora recurren en casación dicho condenado y la mencionada esposa que viene actuando durante todo este procedimiento en calidad de acusadora particular, por siete y cuatro motivos respectivamente.

Recurso de Humberto

SEGUNDO

El motivo 1º se refiere a la citada condena por delito de homicidio en grado de tentativa. Se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr para denunciar infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 138, 161 y 62 CP. Se pretende que no existió ánimo de matar en el comportamiento del procesado, por lo que debió haber sido condenado como autor de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148 del mismo código.

Como bien dice el recurrente, para averiguar si en un determinado suceso hay dolo de matar o solo de lesionar, hay que acudir al conjunto de circunstancias objetivas que rodean el caso para averiguar, a través de la correspondiente inferencia, basada en las normas de la lógica y de la experiencia (prueba de indicios), cuál fue el dolo que presidió la acción en la mente del sujeto.

A esta cuestión se refiere la sentencia recurrida en la última parte de su fundamento de derecho 2º siendo correcta la conclusión a la que llega cuando afirma que hubo ánimo de matar en la acción del procesado realizada en la tarde-noche del 26.5.2005 en el domicilio de su esposa, cuando Humberto, contrariado porque Estefanía no quiso firmarle un determinado documento, se fue a la cocina, cogió un cuchillo, volvió al salón y allí dio a esta numerosos golpes con tal arma en distintas partes del cuerpo, la mayoría en el tórax, mientras dicha señora las recibía abrazada a sus dos hijas a quienes así quería proteger. Estefanía sufrió múltiples heridas, siendo las más graves, las que habrían producido la muerte de no haber existido una rápida intervención médica y quirúrgica, las cuatro que alcanzaron el tórax, dos en hemotórax derecho y otras dos en el izquierdo que produjeron hemoneumotórax bilateral.

Y decimos que fue correcta la apreciación de la Audiencia Provincial en este punto porque concurrieron aquí los tres datos o circunstancias de los cuales, en estos casos de heridas por arma blanca, esta sala viene deduciendo la realidad de esa intención de matar:

  1. Uso de arma apta para producir la muerte, como sin duda lo es un cuchillo de cocina.

  2. Lugar del cuerpo de la víctima contra el que se produjo la agresión con tal arma, en este caso el tórax, zona que, por las vísceras que alberga, corazón y pulmones, tan necesarias para la vida de la persona, es una de las del cuerpo humano que son buscadas para matar al sujeto agredido.

  3. Intensidad del golpe o golpes, de modo que estos, por la fuerza imprimida por su autor, tienen aptitud para penetrar en el interior de la zona vital agredida; lo que ocurrió en el suceso que estamos examinando, como queda de manifiesto por la gravedad de las lesiones producidas, la entrada de sangre y aire en ambas cavidades pleurales (hemoneumotórax bilateral), con evidente peligro para la vida de la víctima.

Además, en el caso presente fueron al menos cuatro los golpes mortales recibidos por Estefanía de manos del procesado. Cualquiera de ellos habría bastado para dejar de manifiesto la voluntad homicida de su autor.

Fue bien aplicado aquí el art. 138 CP en relación con el 16 y el 62, dado que no llegó a producirse el resultado de muerte, por lo que hubo de calificarse el hecho como tentativa de homicidio.

Desestimamos este motivo 1º del recurso de Humberto.

TERCERO

El motivo 2º de este mismo recurso se refiere a la condena por el delito de maltrato familiar del art. 153.2 CP contra la persona de la mencionada niña María Luisa que recibió un roce con el cuchillo en la mencionada agresión dirigida a su madre Estefanía cuando estaba cogida a las piernas de esta, roce que erosionó su costado derecho. Por el mismo cauce del art. 849.1º LECr se alega también infracción de ley por aplicación indebida del referido art. 153.2.

Nos hallamos ante un motivo de casación fundado en el citado art. 849.1º, lo que obliga al recurrente a sujetarse en sus razonamientos a los hechos probados de la sentencia recurrida, conforme se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma ley procesal. Por ello han de rechazarse aquí de plano todas aquellas alegaciones referidas a los medios de prueba existentes en el proceso, concretamente todo lo que aquí se dice en relación al contenido de un determinado parte médico.

Pretende el recurrente que fue mal aplicado al caso este art. 153.2 CP y para ello se funda en que, a su juicio, no se afirma en los mencionados hechos probados que esa erosión sufrida por María Luisa fuese producida por un cuchillo, Pero esto claramente no es así, como bien dicen la acusación particular y el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, pues tales hechos probados, casi al final del párrafo primero de los dedicados a narrar el episodio ocurrido en la tarde-noche del 26.12.2005, relatan que "una de las dos hijas, María Luisa, que contaba con 1 año de edad, fue también lesionada con el cuchillo en el costado derecho", cuchillo que, según lo narrado antes, manejaba Humberto en su agresión contra su esposa. Este atacó a la madre en un momento en el que estaba viendo como allí, abrazadas a esta, se encontraban sus dos hijas; pese a ello no puso freno a su agresión que realizó sin duda conociendo que en el desarrollo de su ataque (muchas cuchilladas) alguna de estas podía alcanzar a alguna de sus hijas. Entendemos que nos hallamos ante un caso de dolo eventual.

Por otro lado, y para salir al paso de uno de los argumentos utilizados en este motivo por la parte recurrente, hemos de añadir aquí que nada puede extrañar que, ante la levedad de la lesión sufrida por María Luisa, nadie se diera cuenta de su existencia hasta que al día siguiente la abuela (la madre de Estefanía ) se percató de ello. La familia y vecinos que allí acudieron tras el suceso prestaron toda su atención al grave estado en que se encontraba la madre.

Hubo aplicación correcta de este art. 153.2 CP.

Rechazamos también este motivo 2º.

CUARTO

El motivo 3º se refiere a la otra condena de maltrato familiar, la referida a los hechos ocurridos el 28.10.2005 también en el domicilio de esta, al que había accedido porque le abrió la puerta Eva, la persona que cuidaba a las niñas cuando no estaba su madre. Humberto esperó a Estefanía y cuando esta llegó, la empujó y la agarró fuertemente por el cuello al tiempo que la decía "no te creas que mis hijas van a estar con una sudamericana. No le vas a robar el dinero a mis padres". Acabó la agresión cuando su hija mayor Claudia entró en la habitación y le dijo "suéltala".

También se acoge este motivo 3º al nº 1º del art. 849 LECr, lo que, como ya se ha dicho, obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los que acabamos de exponer en el párrafo anterior. Esto es lo que claramente incumple la parte recurrente que pretende que tenga que prevalecer su versión de los hechos, cuando razona respecto de la inexistencia de este delito sobre la base de unos hechos ajenos en todo a lo que la Audiencia Provincial de Madrid consideró como acreditado.

Los hechos expuestos en el párrafo primero de este fundamento de derecho, sin duda alguna, encajan en la mencionada norma del art. 153.1 CP, algo contra lo que nada se dice en la exposición de este motivo 3º, que también ha de desestimarse.

QUINTO

El motivo 4º tiene relación con el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelares del art. 468 CP. También se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de infracción por aplicación indebida de la referida norma sustantiva.

Ha de rechazarse por la misma razón expuesta en el fundamento de derecho anterior: el recurrente ofrece otra vez su propia versión de lo ocurrido que es algo radicalmente diferente de lo que nos dicen los hechos probados que, repetimos, han de respetarse cuando se recurre por medio de esta vía del art. 849.1º.

Fue bien aplicado al caso tal art. 468 pues:

  1. Desde un auto de 25.11.2004, del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, luego prorrogado por otro de 23.3.2005, se encontraba en vigor una medida cautelar por la que Humberto tenía prohibido acercarse a su mujer Estefanía.

  2. A pesar de dicha prohibición, el procesado de manera continua, sin el consentimiento de su esposa, se presentaba en el domicilio de esta cuando le parecía bien.

Tal comportamiento, que es el narrado en los hechos probados de la sentencia recurrida, constituye el citado delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP.

Conviene precisar aquí que en una reciente reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala, celebrada el 25 de noviembre de 2008, acordamos que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ".

Tampoco hubo aquí infracción de ninguna norma penal: el art. 468 fue bien aplicado al caso.

Rechazamos este motivo 4º del recurso de Humberto.

SEXTO

En el motivo 5º, asimismo por la vía del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 173.2 CP que sanciona el delito de violencia habitual.

El recurrente basa tal pretendida infracción en que se han tenido en cuenta para condenar por este delito los hechos de 28 de octubre y de 26 de diciembre de 2005 por los que la propia sentencia recurrida ya condena; de modo que, se añade, solo queda un caso de maltrato, el relativo a las lesiones por las que se condenó en sentencia, ya firme, de 21 de noviembre de 2004, y por ello no cabe hablar de habitualidad.

Tal planteamiento olvida lo que dice el último apartado del párrafo primero del citado art. 173.2, donde, tras definir la figura de este delito de violencia habitual y tras fijar las sanciones a imponer, añade lo siguiente: "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

Como bien dice el Ministerio Fiscal, este último apartado quiere decir que hay que sancionar por separado este delito de violencia habitual del art. 173.2 y las demás infracciones concretas que hubieran podido cometerse en la realización de cada una de esas acciones cuya total apreciación constituye este delito que tiene en cuenta el conjunto de aquellas infracciones concretas. Es decir, entre aquellas figuras de delitos o faltas indivualizados y este delito habitual hay un concurso real a penar conforme a lo dispuesto en el art. 73 CP : han de imponerse todas las penas correspondientes a las diferentes infracciones.

Esta es la única cuestión planteada en este motivo 5º y la única a la que contestamos. Por lo que se refiere a otros aspectos del requisito de la habitualidad nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en su extenso y bien argumentado fundamento de derecho 6º.

Hubo también aplicación correcta del art. 173.2 CP.

Desestimamos este motivo 5º.

SÉPTIMO

El motivo 6º se acoge también al nº 1º del art. 849 LECr con una nueva denuncia de infracción de ley, ahora por no aplicación de la atenuante muy cualificada del nº 1º del art. 21 CP. Se pide aquí la aplicación de la eximente incompleta de tal art. 21.1º en relación con el art. 20.1º que en su párrafo primero declara exento de responsabilidad criminal a quien "al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Este motivo sexto no puede prosperar en base a lo que ya hemos dicho y repetido en los anteriores fundamentos de derecho: cuando el recurso de casación se ampara en el art. 849.1º LECr el recurrente y las demás partes que al mismo contesten han de sujetarse al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Y en el caso presente sobre tal anomalía o alteración psíquica del procesado nada se dice en esos hechos probados, por lo que hemos de rechazar también este motivo 6º.

No obstante, lo que se alega en el 6º hemos de tenerlo en cuenta al examinar el 7º porque este último se remite expresamente al contenido del anterior.

OCTAVO

1. En este motivo 7º, por el cauce del nº 2º del mismo art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que constan en autos, citando como tales documentos los informes de los peritos Luis y Claudio, siendo entonces cuando se realiza la remisión antes mencionada al contenido del motivo 6º donde se desarrolla lo que tales peritos informaron en el juicio oral

Cierto es que en los últimos años una doctrina de esta sala viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

  1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

  2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que añada algún hecho relevante.

  3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr (art. 849.2º ), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en el juicio.

  1. En el caso presente no cabe hablar de tal equiparación entre la prueba pericial consistente en esos informes de los peritos D. Luis y D. Claudio en relación con los padecimientos sufridos por el procesado Humberto y la documental a estos efectos del nº 2º del art. 849 LECr.

En efecto, como bien dicen el Ministerio Fiscal y la acusación particular al impugnar este motivo 7º, la propia sentencia recurrida, a los fines de excluir la pretendida eximente incompleta a favor del acusado por anomalía psíquica (art. 21.1º y 20.1º CP ), estudia el tema en su fundamento de derecho 8º donde llega a la conclusión de que no procede aplicar tal eximente incompleta, ni siquiera una circunstancia atenuante analógica, al considerar que el procesado actuó, respecto de los diferentes hechos punibles por los que fue enjuiciado, con plena imputabilidad (o capacidad de culpabilidad).

En primer lugar en dicho fundamento de derecho 8º se parte de la realidad del diagnóstico de un trastorno de la personalidad y de un trastorno depresivo en la persona del procesado Humberto. Se examina lo que tales doctores, especialistas en psiquiatría, propuestos por la defensa como peritos, dictaminaron al respecto:

El primero ( Luis ) por haber tratado antes de los hechos a dicho procesado, concretamente desde marzo de 2003 a noviembre de 2004, así lo dijo en el juicio oral, folio 310. Consta su informe por escrito en el sumario a los folios 370 a 372 (tomo II).

El segundo ( Claudio ) porque fue propuesto como perito en calidad de prueba anticipada para el juicio oral en el escrito de calificación provisional por parte de la defensa del acusado (folio 124 y 125), a fin de completar el número de dos exigido para los procedimientos ordinarios; médico que solo vio a Humberto en una ocasión, dos años después de los hechos, en una entrevista que tuvo lugar en la prisión y que asimismo hizo un informe escrito que aparece a los folios 250 a 274 del rollo de la Audiencia Provincial.

Respecto del contenido de tales informes, luego ratificados y ampliados en el acto del plenario (folios 307 a 311) nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida, primero en el fundamento de derecho 1º (casi al final) y después en este fundamento de derecho 8º.

Interesa destacar aquí el la parte en que la Audiencia Provincial nos habla de unos informes del Hospital La Paz, donde estuvo dos días ingresado Humberto tras ser detenido por la policía al manifestar este ideas de suicidio (folios 56 a 63) y el informe de la médico forense Dra. Celestina (folios 64 y 65).

Después la sentencia recurrida nos ofrece una adecuada exposición sobre la doctrina de esta sala del Tribunal Supremo respecto de la eficacia de los referidos trastornos de la personalidad en la imputabilidad de quienes los padecen.

Finalmente, y a guisa de conclusiones, nos dice el tribunal de instancia que no se puede determinar cuál fue la situación psíquica del sujeto en el momento de ocurrir los hechos; se está refiriendo a aquel suceso más importante de aquellos por los que fue acusado, las graves lesiones producidas a su esposa en la tarde-noche del 26 de diciembre de 2005. Dice el tribunal desconocer las circunstancias psíquicas que, por su naturaleza o intensidad, pudieran haber tenido alguna influencia sobre la mencionada imputabilidad. Es entonces cuando nos habla de las declaraciones de Estefanía (la esposa) quien había dicho que ella siempre había hecho lo que él le decía y que ese día no quiso hacerlo, siendo esta negativa el desencadenante de la agresión. Recordamos aquí que los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que en esa ocasión discutieron los dos como consecuencia de que Humberto le pidió a ella que le firmara un documento que suponía reconocer que había percibido un dinero previsiblemente para utilizarlo en relación con el pago de las pensiones alimenticias fijadas en el procedimiento de separación y que esta le reclamaba.

A continuación, en ese párrafo final nos dice que tal desencadenante de la agresión no significa que él no supiera lo que estaba haciendo o que no estuviera capacitado para controlar sus impulsos; añadiendo que más bien parece lo contrario, lo que deduce de dos datos: a) el que, al oír cómo un vecino llamaba a la puerta y decía que iba a avisar a la policía, puso fin a la agresión y se marchó de la casa, y b) el que con posterioridad llamara a su abogado.

A la vista de lo que acabamos de exponer, a nosotros en este momento nos corresponde decir lo siguiente:

  1. Es el tribunal de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada ante él en el acto del juicio oral, particularmente en casos de prueba pericial con relación a un tema en el que hay variedad de prueba a utilizar para adoptar sus conclusiones. Aquí no solo hubo esta prueba pericial, sino también otras, como las declaraciones de Estefanía antes referida y las de los vecinos que acudieron en su auxilio al escuchar los gritos de ella y de sus dos hijas, testimonios prestados en el juicio oral.

  2. Por otro lado, es doctrina reiterada de esta sala que los hechos constitutivos de las eximentes o atenuantes han de probarse como el hecho principal. Ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo" tienen aplicación en este campo de las eximentes o atenuantes.

Así pues, no cabe considerar, repetimos, que en este caso pueda tener esa prueba pericial de los doctores D. Luis y D. Claudio, propuestos por la defensa, la eficacia que a la prueba documental confiere el art. 849.2º LECr.

Desestimamos también este motivo 7º, único que nos queda por examinar del recurso de Humberto.

Recurso de Estefanía, acusadora particular.

NOVENO

1. Ya hemos dicho cómo este recurso consta de cuatro motivos.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 CP cuando tenía que haberse aplicado, a su juicio, el 139.1º, pues, se dice, concurrió la alevosía, elemento constitutivo del delito de asesinato, siempre en grado de tentativa.

El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, y ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio.

El asesinato y su modalidad alevosa se encuentran presentes en

todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1.848.

En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código, y aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la

manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa,cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que

tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario

que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no

sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la

alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de conocer el homicidio y ha

de conocer también realizarlo con la concreta indefensión de que se

trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier

otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con

la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la

doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 6-5-1996, 7-2-1997, 17-9-98, 24-9-1999, 19-5- 2000, 31-12-2001, 9-12-2002, 26-9-2003, 24-2-2004, 13-10-2004, 2-11-2004, 7-12-2005 y 19-5-2006, entre otras muchas).

  1. De acuerdo con las impugnaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado, entendemos que la sentencia recurrida actuó correctamente al denegar la solicitud de concurrencia de alevosía en el caso presente.

De las alegaciones formuladas en este motivo 1º deducimos que la acusación particular pretende que en el caso concurrió la modalidad 2ª de tal elemento constitutivo del asesinato, consistente en la agresión con intención homicida mediante un ataque súbito o por sorpresa, en base a que la víctima no esperaba ser atacada, a que no vio el arma con el que fue agredida, a que la sujetó los pies pisándoselos y a que estaban allí las dos hijas pequeñas (de 5 y 1 año respectivamente) a quienes tenía que proteger del comportamiento violento de su marido.

Pero estos argumentos no sirven al respecto:

  1. Ciertamente una discusión anterior como la que existió sobre la firma del referido documento no bastaba para que ella pensara en que él la iba a agredir de ese modo; pero nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º que Estefanía había declarado que todos los cuchillos de cocina de su casa los había llevado a la de su madre, quedándose solo con uno que necesitaba para sus tareas domésticas, precisamente porque tenía miedo a ser agredida de nuevo, ya que lo había sido en otra ocasión anterior llegando a fracturarla un brazo.

  2. La Audiencia Provincial considera comprensible que ella no viera el cuchillo que de la cocina trajo su marido porque quizás sólo se fijara en su cara descompuesta o porque lo llevara medio oculto; añadiendo que lo que sí quedó evidente es que esta pudo defenderse de algún modo.

  3. Y tal defensa, añade la Audiencia Provincial, fue intentada por Estefanía, pues tenía uno de los bazos libres, no así el otro que quedó sujetado por el agresor, ni los pies que quedaron inmovilizados al pisarlos este último.

  4. Y en cuanto a la presencia de sus dos hijas, es posible que ese brazo que tenía libre la madre fuera usado por esta para defender instintivamente a las dos niñas; pero ciertamente ellas no necesitaban protección alguna, ya que el marido no las atacó ni había motivo alguno para pensar que pudiera hacerlo; y si ellas, como aparece en los hechos probados, asustadas, agarraban a su madre -incluso la de 1 año, como ya se ha dicho, quedó erosionada con el cuchillo en ese ataque dirigido contra Estefanía -, es algo que no puede tenerse en cuenta para la cuestión aquí examinada, pues la alevosía deriva de la forma en que el agresor realiza el ataque ("empleando en la ejecución medios, modos o formas", nos dice el art. 22.1º CP ), no de circunstancias ajenas a ese ataque.

La sentencia recurrida no nos describe una agresión súbita e inesperada de Humberto contra Estefanía, como habría existido si se hubiera probado que el atacante hubiera ocultado el cuchillo al regresar al salón y, aprovechando un descuido de ella, la hubiera golpeado con tal arma blanca.

Los hechos probados de la sentencia recurrida, en conclusión no nos describen una agresión con alevosía.

Desestimamos este motivo 1º.

DÉCIMO

En el motivo 3º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley, concretamente del art. 173.2, párrafos 1º y 2º, esto es, el delito de violencia habitual en su modalidad agravada del citado párrafo 2º que manda imponer la mitad superior cuando, en alguno o algunos de esos actos concretos de violencia que integran la habitualidad, concurra alguna de las varias circunstancias que se especifican en dicho párrafo 2º y que son las siguientes:

- presencia de menores;

- uso de armas;

- lugar de comisión: en el domicilio común o en el de la víctima;

- quebrantamiento de pena o medida de seguridad del art. 48 CP (las de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima).

Pide aquí el recurrente que, puesto que concurrieron en este caso no una de tales circunstancias de agravación específica sino todas ellas, esto es, las cuatro que acabamos de relacionar, debiera haberse impuesto el máximo de la pena de prisión permitida, el de los tres años previstos en el párrafo 1º, lo pedido por la acusación particular. Adujo, además, falta de motivación en este punto, con cita del párrafo último del fundamento de derecho 10º de la sentencia recurrida.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Tiene razón el recurrente en cuanto a que el máximo legal permitido para este delito, en la mencionada modalidad agravada, es el de los tres años de prisión y que en esta duración lo pidió la acusación particular en la instancia (folios 103 y 311 del rollo de la Audiencia Provincial). La del tipo básico va de 6 meses a 3 años y la del agravado (mitad superior) abarca desde 1 año 9 meses y un día a 3 años. La sala de instancia impuso ciertamente no los referidos 3 años instados por la acusación particular, sino los 2 que había pedido el Ministerio Fiscal (folios 91 y 311).

  2. Tales 2 años de prisión exceden de ese mínimo posible para esa figura de delito agravada, 1 año 9 meses y 1 día, siendo esta, a nuestro juicio, la razón por la cual en ese párrafo último del fundamento de derecho 10º nos dice la sentencia recurrida los criterios que tuvo en cuenta para rebasar ese mínimo y sancionar con 2 años: la intensidad del maltrato (en realidad ya atendida -tal intensidad- por la gravedad de los 9 años de prisión impuestos por el homicidio intentado), y la persistencia en ese maltrato, siendo aquí -no en los hechos probados- donde nos dice que el tan repetido maltrato comenzó desde el principio del matrimonio, sin concretar la prueba en que se funda para tal afirmación.

  3. En cuanto a la denunciada falta de motivación en relación a esta pena, es cierto que nada dice el mencionado párrafo último de fundamento de derecho 10º sobre la concurrencia de todas esas varias circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2º de ese art. 173.2.

    Habida cuenta de que basta la concurrencia de cualquiera de esas cuatro para que deba apreciarse tal agravación es claro que la sala de instancia podía haber utilizado este dado para rebasar esos dos años de prisión impuestos, incluso para alcanzar los tres que solicitó la parte que aquí recurre. Pero no quiso hacerlo. Es claro que tal concurrencia de esas cuatro circunstancias alternativas solo aparece acreditada en el caso del referido homicidio frustrado: basta al respecto como se deduce de la expresión "alguno o algunos de los actos de violencia" utilizada en ese párrafo 2º del art. 173.2 ; pero tal pluralidad (las cuatro) no existió en los demás episodios integrantes del tipo de violencia habitual sancionado en esta norma penal.

  4. De lo antes expuesto deducimos nosotros que no nos hallamos, como afirma el escrito de recurso, ante un caso extremo de violencia de género habitual que hubiera merecido esa pena máxima de tres años de prisión. Fue razonable que el tribunal de instancia optara por imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y no la pedida por la acusación particular.

    Desestimamos este motivo 3º.

UNDÉCIMO

En el motivo 2º de este recurso de la acusación particular, también con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, en este caso por no aplicación del último párrafo del art. 153.3 CP en su redacción dada por LO 1/2004, que prevé la misma agravación específica, también en esas mismas cuatro circunstancias alternativas a las que acabamos de referirnos; ahora con relación al delito cometido por las lesiones sufridas por la hija María Luisa cuando el padre agredió a su madre en esa tarde-noche del 26.12.2005.

Tal agravación específica prevé en estos casos asimismo la imposición de las penas previstas en los dos números anteriores (153.1 y 2) en su mitad superior que, respecto de la pena de prisión (de 3 meses a 1 año), abarca desde los 7 meses y 16 días hasta 1 año.

No aplicó la sentencia recurrida tal art. 153.3 porque entendió que ello vulneraría el principio de prohibición de la doble valoración de un mismo dato en contra del acusado (principio "in dubio pro reo"). Lo dice la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento de derecho 3º con remisión a lo argumentado en el fundamento de derecho 4º.

Este motivo 2º, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de estimarse, ya que para ello no es obstáculo la observancia del mencionado "non bis in idem".

En efecto, de acuerdo con lo que nos dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, de 30 de diciembre, citada en el fundamento de derecho 4º (al final) de la sentencia recurrida, es obligado, cuando concurren en el hecho varias de las cuatro circunstancias que alternativamente se prevén como agravatorias en tal art. 153.3, que alguna o algunas de tales cuatro operen para los delitos a sancionar por dicho art. 153, al tiempo que otra u otras cualifican las otras infracciones del 173.2. Recordamos que las previstas en esta última norma penal son las mismas cuatro del 153.3. Así, en este caso, en el que la agresión a María Luisa (consecuencia de la realizada contra su madre en esa ocasión del 26.12.2005), formó parte de la violencia habitual del art. 173.2 conforme a lo dispuesto en el 173.2, podemos decir que dos de tales cuatro agravaciones, las relativas al domicilio y a la presencia de menores valen para agravar este delito del art. 173.2, mientras que las otras dos sirven para el del art. 153.2, siempre con referencia al hecho delictivo cometido por Humberto contra su hija María Luisa.

Véase lo que dice la mencionada Circular de la Fiscalía General del Estado en el párrafo penúltimo de su apartado II.4, en la línea que acabamos de explicar.

Así pues, hay que aplicar al caso el art. 153.3 CP, lo que nos obliga a elevar las penas relativas a las lesiones sufridas por María Luisa en los términos que concretaremos en la SEGUNDA SENTENCIA.

Estimamos este motivo 2º del recurso interpuesto por la acusación particular que, repetimos, ha sido objeto de apoyo por el Ministerio Fiscal.

DUODÉCIMO

De este recurso solo nos queda por examinar el motivo 4º y último, fundado en el nº 2º del art. 849 LECr, en el que se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, acreditado por el documento público que aparece unido al procedimiento a los folios 106 y 107 del rollo de la Audiencia Provincial y asimismo por el informe de sanidad relativo a Estefanía.

Son dos los documentos que aquí se señalan a fin de acreditar el pretendido error:

  1. El de los folios 106 y 107 del rollo de la Audiencia Provincial, que es una resolución administrativa por la que, con fecha 7.8.2007, a favor de Estefanía se reconoce una incapacidad permanente y total para la profesión habitual, educadora de niños autistas, al haberse acreditado un cuadro clínico residual consistente en: agresión por arma blanca con hemoneumotórax bilateral con laceración-contusión pulmonar derecha y múltiples heridas. Trastorno ansioso-depresivo reactivo. Polineuropatía sensitivo-motora en miembros inferiores en estudio.

    Este documento, a estos efectos del nº 2º del art. 849 LECr, solo acredita lo que de su texto se deduce, esto es, que esa agresión de 26.12.2005 le produjo las lesiones físicas que se describen, que dejaron como secuela un trastorno ansioso depresivo reactivo. Esto por un lado. Y por otro lado esa polineuropatía en ambas piernas; pero nada dice de que esta polineuropatía sea consecuencia de aquella agresión de 26.12.2005 por la que Humberto fue condenado por tentativa de homicidio. La sentencia recurrida (fundamento de derecho 12, párrafo penúltimo) lo niega y ello en base a lo probado en el juicio oral. En efecto consta en el acta del juicio oral, al principio del folio 306, que Doña Celestina (médico forense), en la prueba pericial correspondiente, declaró sobre esta sintomatología en ambas piernas, que vieron en Estefanía el 29.11.2006 y entonces se encontraba pendiente de diagnóstico definitivo y de pruebas; así como que la volvieron a examinar en febrero de 2007 y entonces "ya estaba bastante claro que se trataba de una patología que no tenía relación con las lesiones sufridas por los hechos, sino que era patología de origen genético", precisando unas líneas más abajo, que "es una patología genética o de origen desconocido y una situación de estrés puede dar lugar a que debute antes, que dé la cara antes".

    El párrafo penúltimo de los hechos probados, en su párrafo penúltimo nos habla de esa incapacidad permanente y total, del trastorno ansioso depresivo y de tal polineuropatía no relacionada con la agresión de ese día 26.12.2005. Nada se dice aquí en contradicción con lo que expresa el mencionado documento de los folios 106 y 107.

  2. El otro documento aquí citado es el de los folios 279 y 280, el informe de sanidad donde se hacen constar, entre otros extremos, las secuelas que quedaron a Estefanía, y ello de modo singularmente detallado, como es habitual en esta clase de actuaciones de los médicos forenses. Y también de forma detallada, acorde con tal informe de sanidad, se recogen en los hechos probados las mencionadas secuelas. Tampoco cabe hablar aquí de contradicción alguna entre el contenido de esos folios 279 y 280 y el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues uno es copia del otro.

    También en el desarrollo de este motivo se hacen otras muchas alegaciones en las que se impugnan las cuantías de las indemnizaciones reconocidas por la Audiencia Provincial, que son ajenas totalmente al particular modo de acreditación de error en la apreciación de la prueba recogido en este nº 2º del art. 849 LECr.

    Hay que desestimar también este motivo 4º del recurso de Dª Estefanía.

    III.

    FALLO

    NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Humberto, contra la sentencia que le condenó por el delito de tentativa de homicidio y otros, dictada por la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha seis de marzo de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

    HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Estefanía, por estimación parcial de su motivo tercero, y por ello anulamos la sentencia antes referida y declaramos de oficio las costas de este recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

    Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

    En la causa incoada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Madrid con el núm. 4/2006 y seguida ante la Sección Vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de esta misma Capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito de tentativa de homcidio y otros contra el acusado Humberto sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y la acusación particular Estefanía que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia recurrida, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 11º de la citada sentencia de casación, hay que aplicar al caso, con relación a las lesiones sufridas por la niña María Luisa, la agravación específica del art. 153.3 CP.

SEGUNDO

En cuanto a las penas a imponer por los hechos a los que acabamos de referirnos, han de ser las previstas en los arts. 153.2 y 57 en su mitad superior, y ello en el mínimo legalmente previsto, en relación con aquellas con que sancionó la sentencia recurrida, habida cuenta de la levedad de las lesiones sufridas por la mencionada María Luisa y de las circunstancias concretas en que estas se produjeron. Concretamente las siguientes:

  1. Prisión de 7 meses y 16 días.

  2. Privación del derecho a tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día.

  3. Prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros a María Luisa a su domicilio actual o futuro y lugar al que acuda habitualmente y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 1 año 7 meses y 16 días.

III.

FALLO

Con relación a las lesiones sufridas por la hija María Luisa condenamos a Humberto, como autor del delito de maltrato familiar del art. 153.2 y 3, a las penas de siete meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, y prohibición de aproximarse a María Luisa a una distancia inferior a quinientos metros respecto de su domicilio actual o futuro y del lugar al que acuda habitualmente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de un año siete meses y dieciséis días.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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