STS, 26 de Marzo de 2008

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2008:1303
Número de Recurso241/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 241/2004 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Agustín, representado por el Procurador don Raúl Martínez Osteneros, contra el Acuerdo de 29 de junio de 2004 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (actuando en virtud de delegación conferida por el Pleno).

Habiendo sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado y defendido por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por don Agustín se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial antes mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, finalizó con esta petición:

"SUPLICO A LA SALA: tenga por presentado este escrito, lo admita, y teniendo por completada la demanda en su día presentada en nombre y representación de D. Agustín, tras a tramitación del presente recurso por sus cauces legales, dicte en su día Sentencia en la que estimando el presente Recurso:

  1. - Declare contrario a Derecho el acuerdo de fecha 29 de junio del año 2.004, de la Comisión Permanente del Poder Judicial, por el que resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 28 de enero del año 2.004, sobre convocatoria a plazas de Magistrado Suplente y de Juez Sustituto para el año 2.004/2005 en cuanto a los nombramientos efectuados, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de Jueces sustitutos para los Partidos Judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena, en cuanto al no nombramiento de D. Agustín como Juez sustituto para esos Partidos Judiciales.

  2. - Se reconozca como situación jurídica individualizada el nombramiento, de mi representado como Juez Sustituto para los citados Partidos Judiciales para el año 2.004/2005, con los correspondientes efectos administrativos y económicos desde dicho nombramiento, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma, tomando como criterio para la determinación de esos efectos administrativos y económicos, salvo mejor criterio de la Sala, el promedio de las sustituciones realizadas por todos y cada uno de los jueces sustitutos nombrados para los Partidos Judiciales o, caso de estimarlo la Sala más oportuno, tomando como criterio las sustituciones realizadas por mi representado en el último año judicial en que fue nombrado, esto es, el año judicial 2.002/2003.

  3. - Se impongan las costas a la Administración demanda en el caso de oponerse al Recurso".

SEGUNDO

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar cuanto consideró conveniente, suplicó que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso- administrativo.

TERCERO

Hubo recibimiento a prueba y, una vez declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 11 de marzo de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo lo interpone don Agustín contra el acuerdo de 29 de junio de 2004 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-, que resolvió el concurso convocado por el anterior acuerdo del Pleno del CGPJ de 28 de enero de 2004 sobre plazas de Magistrado suplente y Juez sustituto para el año judicial 2004/2005 y efectuó el nombramiento de varios Jueces sustitutos para los partidos judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena (Alicante), sin que entre ellos figurara el recurrente a pesar de haber participado en el mencionado concurso.

La base séptima de esa convocatoria establecía lo siguiente:

"Tendrán preferencia para ser nombrados los concursantes que hubieran desempeñado funciones judiciales o de Secretarios judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con aptitud demostrada, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad. Quienes aleguen estos méritos, deberán acompañar un informe del Presidente del Tribunal Supremo, del Presidente de la Audiencia Nacional, del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, del Presidente de la Audiencia Provincial o del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia en que hayan ejercido con anterioridad funciones judiciales, de Secretarios judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, que acrediten su aptitud.

Asimismo tendrán preferencia los concursantes que hayan ejercido profesiones jurídicas o docentes en estas materias, siempre que estas circunstancias no queden desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad.

Como consecuencia del carácter esporádico y excepcional en general de la actuación de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, se podrá tener en cuenta en la selección de los concursantes la residencia habitual de estos en municipio de la Provincia o Comunidad Autónoma en la que tenga su sede el órgano judicial para el que pretenden su nombramiento".

La demanda deducida en el actual proceso ejercita estas principales pretensiones: la nulidad de la exclusión del recurrente decidida por el acto recurrido y el reconocimiento a su favor de los derechos administrativos y económicos correspondientes al cargo de Juez sustituto del que a su entender fue indebidamente excluido.

Para justificar esas pretensiones se invoca especialmente lo dispuesto en los artículos 152.1 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) sobre la necesidad de que las propuestas de Jueces sustitutos que sean elevadas al CGPJ por las Salas de Gobierno estén motivadas, con razonada exposición del orden de preferencia propuesto y de las exclusiones de lo solicitantes, como también lo que establece el artículo 201 (apartado 3 ) del mismo texto legal sobre la preferencia que corresponde a los que hayan desempeñado funciones judiciales con aptitud demostrada.

Se dice que dichas exigencias aparecen igualmente en el artículo 133.1 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio de la Carrera Judicial (Rto/CJ ); y que el artículo 133 bis de ese mismo Rto/CJ dispone ese mismo requisito de la motivación para la previa propuesta que la Comisión de Evaluación ha de elevar a la Sala de Gobierno.

Y se recuerda también lo que dicho Rto/CJ dispone respecto de los Informes que los Presidentes han de remitir al Consejo sobre la actividad desarrollada por cada Juez sustituto (art. 145.2 ) y respecto de que tales informes sean tenidos en cuenta para decidir los concursantes que son incluidos en las propuestas que se eleven al Consejo.

Partiendo de esas premisas normativas, la primera denuncia que se hace en la demanda está referida a la propuesta que determinó los nombramientos, elaborada primero la Comisión de Evaluación y posteriormente asumida por la Sala de Gobierno y elevada al Pleno del Consejo. Se le reprocha especialmente que estableció un orden entre los propuestos según la puntuación aplicada a los méritos que habían alegados, pero sin que en el expediente aparezca el baremo que fue aplicado para ello ni tampoco la concreta justificación de esos puntos.

Luego se alega también que el recurrente venía siendo nombrado Juez sustituto desde el año judicial 1998/1999 y, a causa de ello, en el ejercicio de funciones judiciales tenía más antigüedad que varios de los que fueron nombrados por el acto recurrido.

Con base en todo lo anterior se aduce, primero, que el procedimiento seguido infringió todos esos preceptos de la LOPJ y el Rto/CJ que inicialmente fueron invocados.

Más adelante se señala la infracción del artículo 23.2 de la Constitución. Para lo cual, tras afirmarse que este precepto no sólo establece que el acceso a las funciones y cargos públicos deberá ser en condiciones de igualdad, según los principios de mérito y capacidad, sino que proscribe la arbitrariedad, se sostiene que el demandante ostentaba preferencia en méritos sobre otros concursantes propuestos y nombrados.

SEGUNDO

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación, ha desarrollado una oposición a la impugnación del recurrente muy parecida a la que defendió en el recurso 197/2003 que el mismo demandante planteó sobre la convocatoria del año 2003/2004.

Al igual que hizo en ese anterior proceso, no ha negado los alegatos fácticos del recurrente relativos a su mayor antigüedad en el desempeño de funciones judiciales frente a muchos de los nombrados, y su principal argumento de oposición ha consistido en invocar la discrecionalidad técnica que ha de ser reconocida al Consejo General del Poder Judicial en esta clase de nombramientos.

Viene a señalar que el ejercicio de funciones jurisdiccionales limita la discrecionalidad técnica pero no impide la valoración que es inherente a ella, y que por esta razón la mayor antigüedad no es un criterio obligado para decidir la prioridad entre los aspirantes que acrediten esa experiencia judicial.

Sostiene que la actuación administrativa aquí litigiosa fue correcta porque se ajustó a dichos parámetros valorativos, y dice que tal actuación estuvo representada por la propuesta de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que posteriormente fue aprobada por el propio Consejo.

Aduce también que la propuesta estuvo precedida por el previo estudio e informe de la Comisión Evaluadora, se valoraron los informes de los Presidentes de Audiencia y los Jueces Decanos y se siguió el orden de puntuación obtenido en la valoración de méritos que había realizado la mencionada Comisión.

Como así mismo señala que tuvo en cuenta el Informe favorable de la Presidencia; que no era necesario que obraran en el expediente tales tipos de informes por no ser ninguno de carácter negativo; y que dada esa discrecionalidad técnica que rige en esta clase de actuaciones no era necesario incorporar al expediente toda la documentación relativa al proceso de selección.

El elemento diferencial que frente a ese anterior Recurso 197/2003 introduce el Abogado del Estado en la oposición del actual proceso está referido a la solicitud de participación en la convocatoria que presentó el demandante, y consiste en reprocharle que no incluyera la totalidad de las plazas que se habían convocado agrupadamente, por haberla limitado tan sólo a las de Alicante, Elche, Orihuela y Torrevieja.

TERCERO

Son de reiterar, manteniéndolos en lo esencial y matizándolos como se hace a continuación, los criterios que fueron seguidos en la sentencia de 27 de abril de 2007 dictada en ese anterior recurso 197/2003 que se ha venido mencionando.

Que son los propios términos de la contestación del Abogado del Estado los que imponen que la impugnación de la parte recurrente deba ser acogida porque, no habiéndose discutido esa mayor antigüedad en el desempeño de funciones judiciales alegada por el recurrente, ni existiendo tampoco un informe negativo sobre dicha experiencia jurisdiccional, ha de concluirse que la preferencia correspondiente a esta circunstancia le debía haber sido reconocida al demandante.

Y que así procedía en aplicación de lo establecido en esa base séptima de la convocatoria que antes quedó transcrita, por ser la norma directamente ordenadora del concurso litigioso, pero, sobre todo, en aplicación de lo regulado en los artículos 201.3 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, pues estos preceptos, en lo que se refiere a los cargos de Magistrado suplente y Juez sustituto, otorgan una preferencia para ser nombrados a quienes hayan desempeñado funciones judiciales con "aptitud demostrada".

Ciertamente la principal consecuencia de la preferencia así dispuesta por la LOPJ es que, a los efectos de su valoración, no pueden ser colocados en un plano de igualdad el mérito consistente en la experiencia judicial y los méritos de naturaleza diferente que no tengan reconocida esa ventaja legal.

Pero hay una segunda consecuencia que es una derivación lógica de la singular importancia que la ley otorga a esa experiencia de que se viene hablando: que cuando concurran varios aspirantes, si no existe un informe negativo sobre las actuaciones jurisdiccionales que hayan desarrollado, ni tampoco concretos datos que permitan diferenciarlas en términos cualitativos, la mayor antigüedad deberá ser el criterio para decidir la prioridad entre ellos por ser el que más se acomoda a la voluntad del legislador.

Sobre esto último debe añadirse, en línea con la última doctrina sentada por esta Sala en materia de nombramientos no absolutamente reglados, que la genérica invocación a una puntuación no puede ser justificación suficiente para decidir la prioridad de los aspirantes. Debe constar tanto el baremo que haya sido seguido para aplicar esa puntuación, como las concretas circunstancias de los aspirantes que han sido ponderadas para llegar a dicho resultado.

CUARTO

Por lo que en concreto hace a esa "aptitud demostrada" a que el mismo texto legal condiciona la eficacia de la preferencia correspondiente al desempeño jurisdiccional, hay que decir que su reconocimiento procede en todas aquellas personas cuyo desempeño jurisdiccional no haya merecido una valoración negativa en los informes que han de ser emitidos por los Presidentes de las Audiencias y los Jueces Decanos.

Tampoco puede dejar de aludirse a la siguiente salvedad que el artículo 201.3 de la LOPJ incluye respecto de esa preferencia de que se viene hablando: "siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad"; y hay que referirse a ella para declarar que dicha salvedad tampoco justifica esa amplitud de valoración preconizada por el Abogado del Estado.

La anterior expresión legal no quiere decir que la preferencia correspondiente al desempeño judicial puede ceder ante méritos de índole distinta que puedan acreditar otros aspirantes al cargo de Juez sustituto que carezcan de experiencia judicial o la posean con menor duración temporal. Significa otra cosa. Significa que al titular de esa experiencia judicial le podrá ser denegada la preferencia cuando, respecto de él mismo, consten otras circunstancias que revelen su falta de idoneidad; es decir, la preferencia la neutralizan circunstancias del propio interesado, no méritos de otros aspirantes.

QUINTO

Lo planteado por el Abogado del Estado en el actual proceso sobre la solicitud tampoco puede ser acogido, porque, desde el momento en que el Consejo no excluyó al recurrente del proceso de selección (en el expediente aparece en la lista de concursantes cuyas instancias se tuvieron por presentadas), ha de entenderse que su solicitud fue considerada como formalmente válida.

Y la única consecuencia de la circunstancia señalada por el Abogado del Estado debe ser entender que la solicitud estaba referida a la totalidad de las plazas convocadas conjuntamente con las expresamente mencionadas, máxime cuando lo pedido en el suplico de la demanda ha puesto de manifiesto que esa es la voluntad del recurrente.

SEXTO

Todo lo que se ha razonado hace procedente acoger las pretensiones que en este proceso han sido deducidas por el recurrente, pero con estas matizaciones que siguen ya hechas por esta Sala en otro litigio parecido al presente.

La primera consiste en señalar que, habiendo ya transcurrido el año judicial 2004/2005 al que estaba referido el nombramiento objeto de controversia, lo que ha de reconocerse al demandante son los derechos administrativos y económicos correspondientes al reclamado cargo de Juez sustituto para los partidos judiciales que se mencionarán en el fallo; y, como se reclama, los económicos en un importe equivalente al promedio de las retribuciones que fueron percibidas por quienes efectivamente desempeñaron dicho cargo como consecuencia de lo decidido por el acto aquí impugnado.

La segunda matización procedente es ésta otra: si durante ese mismo año judicial 2004/2005 el recurrente tuvo percepciones económicas por actividades que serían incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos anteriores se limitarán a la diferencia existente entre esas percepciones y las retribuciones correspondientes al cargo de Juez sustituto.

SÉPTIMO

No son de apreciar circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas.

FALLAMOS

  1. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Agustín contra el Acuerdo de 29 de junio de 2004 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (actuando en virtud de delegación conferida por el Pleno) y anular dicho acuerdo, por no ser conforme a Derecho, en lo que decidía sobre el no nombramiento del demandante como Juez sustituto de los partidos judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena (Alicante) para el año judicial 2004-2005.

  2. - Reconocer al mismo recurrente los derechos administrativos y económicos a percibir las retribuciones correspondientes al cargo y período mencionados en el apartado anterior, con el alcance y límite que se expresan en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

  3. - No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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