STS, 28 de Enero de 2009

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de diciembre de 2006 se publicó el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Contra dicho Real Decreto se interpuso por la Entidad IBERDROLA, S.A. el presente recurso contencioso- administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 24 de julio de 2007, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia declarando la nulidad del párrafo primero del Artículo 1.1, en relación con el párrafo primero del Artículo 2.1, y de la totalidad los apartados 1 y 2 del Anexo I y todo el Anexo VI del Real Decreto impugnado, así como que se declaren nulos el Artículos 5, la Disposición Adicional Décima y la Disposición Transitoria Séptima del citado Real Decreto, declarando, asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la privación singular del derecho al cobro por garantía de potencia de las centrales nucleares de titularidad de la recurrente, fijando la indemnización en ejecución de sentencia. Interesando mediante otrosí el recibimiento del pleito a prueba, la práctica del trámite de conclusiones y fijando la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2007, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se confirme íntegramente el Real Decreto recurrido.

Por providencia de fecha 15 de octubre de 2007 se acordó dar traslado conjuntamente de la demanda a las demás partes personadas para que contestaran a la misma.

Por la representación procesal de la Entidad ENDESA, S.A., mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2007, evacua el trámite que le fue conferido, en el que manifestó lo que a su derecho convino.

Por Auto de esta Sala, de fecha 13 de diciembre de 2007, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y recibir el pleito a prueba.

Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito de fecha 17 de junio de 2008, en el que suplicó a la Sala se dicte sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, por ENDESA, S.A. mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2008, en el que suplicó a la Sala se dicte sentencia conforme a lo establecido en el escrito de contestación a la demanda, y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2008, en el que suplicó a la Sala se dicte sentencia en los términos interesados en su escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de fecha 13 de octubre de 2008 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 20 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

IBERDROLA, S.A. ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007. En concreto solicita la nulidad del párrafo primero del artículo 1.1., en relación con el párrafo primero del artículo 2.1 y de la totalidad de los apartados 1 y 2 del Anexo I y todo el Anexo VI, así como el artículo 5, la Disposición Adicional Décima y la Disposición Transitoria Séptima, terminando por suplicar que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la privación singular del derecho al cobro por garantía de potencia de las centrales nucleares de su titularidad, fijando la indemnización en ejecución de sentencia.

En su primer motivo de impugnación aduce que el Real Decreto infringe el principio de suficiencia tarifaria como manifestación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pues, aunque en él se reconoce que la tarifa va a ser insuficiente y establece un mecanismo de compensación a largo plazo, la tarifa resulta notoriamente insuficiente para cubrir los costes y el mecanismo de compensación no tiene entidad para remediar o excusar esta infracción legal. Cita en defensa de su tesis el informe de la Comisión Nacional de la Energía, que aparte de considerar insuficiente la tarifa, señala que las mismas no deben ser utilizadas como instrumento de política económica. Añade que el mecanismo de financiación del déficit previsto en el artículo 1.10, no altera la insuficiencia de la tarifa, pues lo único que se consigue es que en lugar de ser financiados los déficits por las empresas del sector eléctrico, a partir de esta disposición se financiarán por entidades ajenas al propio sector que hayan adquirido en las subastas correspondientes los derechos de cobro, o por las que hayan adquirido de estos cesionarios tales derechos de cobro.

Sin perjuicio de admitir que la LSE establece el principio de suficiencia tarifaria, dirigido a cubrir los costes de las empresas distribuidoras, cuestión que ya ha sido adecuadamente tratada en considerable número de sentencias por esta Sala, en el caso presente se debe añadir que esa suficiencia hay que considerarla satisfecha, no sólo cuando en el Real Decreto de Tarifas se fija una que por si misma cubra los costes en que incurran las actividades reguladas, sino también cuando en él se establecen mecanismos de compensación, aunque sean deferidos al futuro, que van a equilibrar los ingresos con los costes.

Es claro que en el precepto impugnado se está reconociendo la existencia del déficit, pero también se arbitra el mecanismo de compensación que tendrá lugar en la forma que se determina en el apartado 10 del artículo 1. Nada se indica que este sistema compensatorio no sea suficiente para cubrir el déficit, por lo que en principio hay que considerar que a su través se logrará cumplir el principio de suficiencia tarifaria. Es cierto que la Comisión Nacional de la Energía pone de manifiesto los peligros que este sistema puede ocasionar, pero ese riesgo que se asume entra dentro de las posibilidades de dirección que en materia de política económica corresponde al Gobierno. No debe olvidarse, que el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, en el apartado quince de su artículo 1º, añade a LSE una Disposición Adicional Vigésimo primera, en la que se indica que "El Gobierno, para el cálculo de la tarifa media que apruebe, podrá fijar los límites máximos anuales al incremento de dicha tarifa así como los costes a considerar", lo que supone atribuirle una potestad discrecional, que le permita flexibilizar los límites de variación tarifaria en consonancia con los principios de la propia LSE.

La CNE en su informe que obra en el expediente, aunque reconoce la existencia del déficit, señala, sin embargo que:

<>

Debe también tenerse presente que lo que aquí se impugna es una norma de carácter general, por lo que el control de legalidad debe realizarse desde un punto de vista abstracto, y no en función del resultado de aplicación de dicha norma y su posible ineficacia posterior. Ello conduce a rechazar los argumentos relativos a que las subastas celebradas previstas en el art. 1.10 no hayan fructificado, pues en todo caso la existencia del déficit, sigue subsistiendo, y será a través de éste o de otros mecanismos, a los que el Gobierno ha de acudir para lograr su compensación.

Esta Sala en su sentencia de 17 de octubre de 2007 hizo algunas consideraciones en relación con el Real Decreto 1556/05 por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, que cabe reproducir ahora pues en ella se dan respuesta a algunas de las cuestiones planteadas en este recurso, en contra de la tarifa para 2007:

<

La desestimación de la impugnación por las razones que se han indicado no impide que la parte pueda reiterar su impugnación contra la tarifa debido a la supuesta insuficiencia de la misma con ocasión del Real Decreto dictado en cumplimiento de la previsión del párrafo segundo del artículo impugnado. Dicho Real Decreto fue efectivamente promulgado (Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2.006 ) y publicado el 1 de julio de 2.006.

Además de lo anteriormente dicho, no puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectiva más general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar las impugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que están expresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba ser compensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversas ocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000 a 2.002, y como el propio Real Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posterior Real Decreto 809/2006, de 30 de junio.

En el presente caso, en definitiva, es el mismo precepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primeros meses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para la remuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifa inicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades".>>

Se aduce a continuación que el artículo 5 del Real Decreto impugnado, al establecer que con cargo a la tarifa se financie el Plan de Acción 2005-2007, infringe los artículos 17 y 19 de la Ley del Sector Eléctrico, en los que se establecen los únicos conceptos que pueden ser pagados por la tarifa, y el pretender sufragar actividades en otros sectores con cargo a ella implica que mayor será el déficit que experimenten las actividades de generación de energía eléctrica.

El motivo debe ser acogido con base en los mismos fundamentos que se expresaron en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2007, habida cuenta que el precepto en ella contemplado (art. 5 del Real Decreto 1559/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006 ), es sustancialmente igual al del mismo artículo del Real Decreto ahora impugnado. En ella se dijo que:

<

La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cinco conceptos antes señalados (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabe desconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre el funcionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de los componentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede - como oportunamente señala la actora- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de la gestión de la demanda.

Pues bien, como recuerda la actora, puede constatarse que los apartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico se refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que están dedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivación de la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que la Ley del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46, respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley.

En efecto, el artículo 46 de la Ley, que regula los programas de gestión de la demanda, establece en su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichos programas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica conforme a lo dispuesto en el Título III". Y el citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III -que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisión estipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costes derivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a los consumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda".

Paralelamente, el artículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2 el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia de calidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contemplada en la regulación del régimen económico del sistema, en cuyo artículo 16.3 se especifica que la retribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entre los que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas".

Pues bien, ninguna previsión semejante hace la Ley en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47 que los contempla no hace ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyo caso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos:

"Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos." (artículo 47 in fine)

Y en ninguno de los preceptos que integran el Título III de la Ley dedicado al régimen económico del sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de la tarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro y la mejora de la gestión de la demanda.

Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización.

A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones del Consejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción 2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parte importante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 (vide supra, fundamento de derecho anterior) parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 como para los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentos afectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer las dotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria ". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiación incluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos la imputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, no pueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestarias de los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.

Y en lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005-2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrente y hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo de energía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución y comercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladas por la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) [...]" (pag. 203, in fine). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indica simultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello se quiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica".>>

Se impugna la Disposición Adicional Décima, que da nueva redacción al párrafo cuarto del apartado 1 del artículo 9 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, al exigir a los distribuidores que deben ofertar, además de la cantidad de energía demandada, un precio equivalente al precio máximo fijado en las reglas del mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica, lo que supone, a su juicio, que los distribuidores tengan que realizar sus ofertas de adquisición a un precio notoriamente superior al del mercado y que se estableció "ad cautelan" en 180 € MWh, con lo cual se deforma el mercado de modo que en éste el precio no se determina por casación de la oferta y la demanda, sino únicamente por las ofertas de venta de energía de los productores (mercado precio-aceptante). Esto no esta previsto en la Ley del Sector Eléctrico, y al ser contrario al libre mercado en ella establecido, y crear una desigualdad con otros demandantes de energía como pueden ser los comercializadores, agentes externos y otros productores, requeriría una norma con rango de Ley para su establecimiento. Se cita como base de la no discriminación dentro del mercado de la energía el artículo 3 de la Directiva 2003/54 / CE, de 26 de junio, y el Convenio Internacional MIBEL, cuyo artículo 1.3 proclama que todos los agentes del mercado tendrán igualdad de derechos y obligaciones.

El precepto impugnado dice literalmente que:

"Los distribuidores de energía eléctrica presentarán ofertas de adquisición de energía por la parte de energía necesaria para el suministro a sus clientes a tarifa no cubierta mediante el sistema de contratación bilateral con entrega física. Estas ofertas de adquisición de energía deberán incluir la cantidad de energía demandada, la identificación del agente y el período de programación a que se refiere la oferta, al precio máximo fijado en las Reglas de mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica".

Como señala el Abogado del Estado, la finalidad del precepto no es otra que asegurar que todas las ofertas salgan casadas, cumpliendo de esta forma uno de los principios fundamentales de LSE, de garantía de suministro contenido en su artículo 10. Es cierto que en principio, la contratación de energía eléctrica podrá realizarse libremente, pero ello dentro de los límites que se prevén en la Ley y el Reglamento (art. 24 LSE), y puesto que el suministro a los consumidores a tarifa es una de las obligaciones de los distribuidores, la correlativa obligación de adquisición de la energía necesaria para ello también le viene impuesta por el artículo 45.1.h).

Aquí radica esencialmente la diferente postura de los distribuidores con respecto a los otros agentes de mercado y comercializadores, pues mientras que los primeros se mueven en un ámbito regulado, no ocurre lo mismo respecto de los segundos que actúan en mercados absolutamente liberalizados.

La Ley permite que los sujetos a que se refiere el artículo 9.3 LSE presenten sus ofertas de adquisición de energía que, una vez aceptadas, se constituirán en un compromiso firme de suministro. Ahora bien, el artículo 24.2 habilita al Gobierno para que "Reglamentariamente se determinen las condiciones en las que hayan de realizarse las citadas ofertas de adquisición...", lo que supone que se podrá fijar un sistema que garantice el suministro mediante la fijación de un precio a las ofertas de adquisición, para aquellos sujetos que tienen la obligación de suministro a los consumidores a tarifas.

En cualquier caso, no se ha demostrado que tal condición genere perjuicios económicos a los distribuidores, ya que, como igualmente se indica por el Abogado del Estado, nada impide que se les liquide la energía al precio de casación resultante.

Se impugna también la Disposición Transitoria Séptima pues al establecer que hasta que no se efectúe la revisión de los mecanismos de asignación y de los procedimientos de cobro y pago de la garantía de potencia, las unidades de producción nuclear no tienen derecho al cobro de la garantía de potencia, se infringe el artículo 16 LSE que no establece discriminación alguna entre instalaciones para el cobro de esta garantía, sin que se motive la razón para ello. Cita en su apoyo el dictamen del Consejo de Estado, y considera que se incurre en discriminación, se contradice la Directiva sobre mercado interior de la electricidad, y se origina una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia de esta misma fecha dictada en el recurso 37/2007. En ella se dice:

<

"1. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos: [...] b) Se retribuirá la garantía de potencia que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema, que se definirá tomando en consideración la disponibilidad contrastada y tecnología de la instalación, tanto a medio y largo plazo como en cada período de programación, determinándose su precio en función de las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema."

[...] La interpretación del apartado b) que se acaba de transcribir permitía, ciertamente, modular el importe de este componente retributivo en función de determinados factores (nivel de disponibilidad, tecnología empleada, necesidades de capacidad a largo plazo) pero no autorizaba a suprimirlo para aquellas unidades de producción que "efectivamente" aportaran al sistema eléctrico, en su conjunto, la garantía o disponibilidad de que va a contar con la potencia exigible para su buen funcionamiento.

Como hemos expresado en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2007 (recurso número 14/2006 ) al analizar este concepto retributivo, con él se incentiva que las centrales de generación estén en condiciones permanentes de asegurar sin interrupciones al sistema eléctrico una parte de la capacidad de suministro que la demanda de electricidad requiera. Objetivo y finalidad que, sin duda, cumplen las centrales de generación nuclear, proyectadas precisamente para garantizar al sistema eléctrico en su conjunto un suministro regular y prácticamente constante (a salvo los períodos de parada forzosa) de energía eléctrica. Pocas unidades de producción están, en efecto, tan preparadas como las nucleares para ofrecer "efectivamente" seguridad y continuidad al suministro de electricidad reuniendo las máximas condiciones de disponibilidad horaria y, en consecuencia, para satisfacer "las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema", a las que se refiere el artículo 16.1 de la Ley 54/1997.

Siendo ello así, ninguna razón existía (insistimos, en la situación normativa correspondiente a la fecha de aprobación del Real Decreto 1634/2006 objeto de este recurso) para negar a las unidades de producción de energía eléctrica de origen nuclear la retribución ahora a debate, en contra del taxativo mandato del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico. La medida adoptada en la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006 podría eventualmente ampararse (si es que se ajustara a él) en un cambio normativo del sistema mismo de garantía de potencia, como es el derivado de la sustitución de dicho sistema por el de "pagos por capacidad" definidos en el artículo 16 según la redacción que le ha dado la Ley 17/2007, de 4 de julio, pero no se atenía a las prescripciones de la legislación vigente a finales del año 2006.

La nueva Ley 17/2007 adaptó, en efecto, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y habilitó al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para "establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema", en desarrollo de cuya habilitación se ha dictado la Orden ITC 2794/2007 de 27 de septiembre.

La aplicación de estos nuevos parámetros normativos que sustituyen a los precedentes no puede ser anticipada por el titular de las potestades reglamentaria y tarifaria en la forma en que lo ha hecho el Real Decreto objeto de recurso. La Disposición transitoria impugnada se dicta para contemplar la situación temporal de 2007 "hasta que se efectúe la revisión de los mecanismos de asignación y de los procedimientos de cobro y pago de la garantía de potencia", pero precisamente durante ese período temporal estaba vigente el artículo 16 de la Ley 54/1997, cuya dicción no permitía, repetimos, excluir absolutamente de la retribución por garantía de potencia a las unidades de producción que, como las nucleares, la prestasen efectivamente al sistema. La eficacia del nuevo marco legal sobre la materia (cuya justificación debe encontrarse en las fundadas objeciones al mantenimiento de la garantía de potencia según los términos de la ley precedente) se produce tan sólo a partir de su entrada en vigor, no antes.

Ninguna de las dos objeciones opuestas por el Abogado del Estado es convincente. El componente retributivo objeto de recurso no correspondía tan sólo a las unidades de producción que "funcionan pocas horas al año" y, por ello, tienen dificultades para amortizar sus inversiones mediante el precio del mercado. Correspondía, por el contrario, a todas las unidades de producción que prestasen efectivamente al sistema eléctrico la garantía de potencia. Y en cuanto al argumento de que las centrales nucleares de generación de energía eléctrica están ya "suficientemente retribuidas a través del precio del mercado", además de no tener en cuenta que podría aplicarse a otros tipos de centrales de generación (como los hidroeléctricas) en situación análoga sin que ello hubiera determinado su exclusión del sistema de pagos por garantía de potencia, mezcla cuestiones de suyo heterogéneas: la disponibilidad y la tecnología de la instalación podrán tomarse en consideración, según las normas vigentes en cada momento, para moderar o atemperar el cálculo de la retribución pero no como elementos que legitimen la exclusión absoluta del derecho retributivo mismo.

[...] Procede, pues, la estimación de la pretensión (principal) de nulidad deducida en la demanda. Y en cuanto a la solicitud adicional de que se reintegren a "Endesa, S.A." las cantidades que debía haber percibido en concepto de garantía de potencia de las unidades de producción de energía eléctrica nuclear, su acogimiento parcial (en el modo que a continuación diremos) no deriva tanto de estimar una pretensión procesal autónoma sobre la base de la responsabilidad patrimonial de la Administración como autora de la norma reglamentaria sino, simplemente, de la pervivencia del régimen legal y reglamentario precedente, hasta que fue modificado, aplicable a la referida garantía de potencia.

Quiérese decir, pues, que una vez anulada la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, subsisten como vigentes y aplicables a las unidades de generación nuclear, para el cálculo de las retribuciones correspondientes a la garantía de potencia, los preceptos anteriores que la regulaban. En este sentido, basta el pronunciamiento anulatorio de la disposición impugnada pues, sin necesidad de una declaración adicional, tiene como efecto inmediato privar de validez a la norma que suprimió durante el ejercicio 2007 el derecho al cobro por garantía de potencia las unidades de producción de energía eléctrica nuclear. Suprimido tal precepto y reconocido el derecho en las disposiciones anteriores, la pretensión actora de suyo queda satisfecha".>>

Anulado el precepto en dicha sentencia, procede aquí llegar a la misma conclusión, sin que proceda acceder a la indemnización de daños y perjuicios por las mismas razones que en la mencionada sentencia se indican.

No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,