STS, 17 de Mayo de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha conocido del recurso número 118/2004 , promovido por la representación de la entidad Tuna Farms of Mediterráneo, S.L ; ha sido parte demandada la Administración General del Estado y codemandado el Ayuntamiento de Cartagena; fue promovido contra resolución de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente de 17 de marzo de 2003, que acuerda actualizar el canon de ocupación del dominio público marítimo-terrestre de la concesión otorgada a la demandante por Orden Ministerial de 13 de abril de 1999 cuyo importe, a partir de la recepción de la notificación, sería de 5,2479 € (cinco euros y veinticuatro con setenta y nueve céntimos de euro) por metro cuadrado y año, por la superficie ocupada por la concesión destinada a la instalación de obras comprendida en el « Proyecto de engorde de atún rojo en estructuras flotantes desmontables » en el término municipal de Cartagena (Murcia).

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el catorce de diciembre de 2006 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Tuna Farms of Mediterráneo S.L . frente a la resolución de la Dirección General de Costas del Ministro de Medio Ambiente de 17 de marzo de 2003, que acuerda actualizar el canon de ocupación del dominio público marítimo terrestre de la concesión otorgada a la misma por O. M. de 13 de abril de 1999, resolución que confirmamos dada la conformidad a Derecho de la misma, sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes".

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Carmen Pardillo Landeta; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de tres de julio de 2007, que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día diez de mayo de 2011, en cuya fecha y siguientes ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Consta en los autos que la recurrente obtuvo, por Orden Ministerial de 13 de abril de 1999, una concesión de dominio público marítimo terrestre con una extensión de 176.042 metros cuadrados de superficie de fondos marinos para instalar una granja de engorde de atún rojo en jaulas (estructuras flotantes desmontables) junto a la Cala del Gorguel , en el término municipal de Cartagena (Murcia).

En la condición particular 3ª de la Orden Ministerial de otorgamiento de la concesión se establecía que, transcurridos los tres primeros años de vigencia de la misma, para los que se fijó un canon simbólico, debía actualizarse el canon y calcularlo de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente (artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 ).

La entidad que recurre en casación efectúa una exposición preliminar en la que insiste en los planteamientos formulados en la instancia y ataca la resolución de la Dirección General de Costas de 17 de marzo de 2003, que acuerda actualizar el canon por ocupación del dominio público marítimo terrestre, que le fue concedido por la Orden de 13 de abril de 1999, protestando de que la ocupación del mar territorial para instalaciones de acuicultura no está regulado específicamente en la Ley de Costas ni en la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 , normas contra las que dirige la impugnación esencial de todos sus motivos de casación.

Considera desproporcionado, además, el canon de 953.315 €, establecido en la resolución de la Dirección General de Costas que se impugna directamente en el proceso, ya que aunque el mismo se basó -dice- en una estimación de beneficios de 12.168.922 € presentada por la propia empresa, el entorno se modificó por diversos factores como la paridad yen-dólar o la crisis del sector, habiéndose acreditado mediante la prueba pericial practicada que el sector de acuicultura se encuentra en una situación de profunda crisis, por la fuerte competencia que ejercen otros Estados, como Túnez, Malta o Turquía. Reconoce que la Administración admite para el futuro esta situación, pero no ha aceptado que los beneficios sobre los que se fijó el canon que impugna eran hipotéticos.

SEGUNDO .- Tras este planteamiento del fondo del asunto, que apenas merece una impugnación específica y fundamentada en casación, se recurre la Sentencia de la Audiencia Nacional, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente. Se articulan frente a ella cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del articulo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Asiste la razón al Abogado del Estado cuando aduce, en su escrito de contrarrecurso, que debe ser breve en su respuesta a los motivos formulados en casación, ya que la misma es un remedio extraordinario de carácter formal, en el que es necesario expresar en motivos separados las razones tasadas por las que se entiende que la Sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico, y que el mismo no puede convertirse en una apelación o segunda instancia en la que se reproduzcan, en forma encadenada, algunas de las cuestiones que ya fueron debatidas y resueltas en instancia, prescindiendo incluso de hacer la crítica -debida en todo caso- del resultado de la misma. Este defecto debe ser apreciado en el recurso y resta consistencia a los motivos formulados en esta vía extraordinaria, que pasamos a examinar.

TERCERO .- El primer motivo ataca el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en adelante Ley de Costas) y denuncia infracción de la reserva de ley establecida en el artículo 31 de la Constitución, así como de las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981 ; 170/1985 ; 185/1995 y 63/2003 y del principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 CE .

Se insiste en la supuesta aplicabilidad al caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 185/1995 , que declaró inconstitucional el apartado a) del artículo 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, que consideraba la utilización del dominio público como supuesto de hecho de un precio público.

Se alega que el razonamiento de la Sala de instancia, que rechazó tal planteamiento, es superficial y contrario a Derecho ya que el artículo 84 de la Ley de Costas sería insuficiente para dar cumplimiento a la reserva de ley prevista en el artículo 31 de la Constitución y que la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 innova e incluso contradice la Ley de Costas.

El motivo no puede prosperar. El canon por ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre tiene una cobertura legal suficiente y adecuada en el artículo 84 de la Ley 22/1988 de Costas cuya constitucionalidad, examinada en la STC 149/1991, de 4 de julio , no suscita dudas a esta Sala, como tampoco las ofrece su regulación, que es detallada y cumple en forma clara los requisitos del artículo 31 CE , según las exigencias de la jurisprudencia constitucional, que se opone por la entidad recurrente y a la que haremos referencia.

CUARTO .- Para dar respuesta al alegato que se plantea en este motivo es obligado referirse a lo que declaró esta Sala en la Sentencia de 8 de mayo de 2001 (Casación 1.214/1996 ). Se afirmó en ella que es incuestionable que el « canon de ocupación del dominio público marítimo-terrestre » era, cuando fue regulado por la Ley de Costas, una tasa estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley General Tributaria ; que, sin embargo, la Ley de Costas utilizó una terminología distinta y así el Capítulo II, del Título IV , lo denominó «cánones y tasas», estableciendo dos cánones, el primero en el artículo 84 relativo a " toda ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de una concesión o autorización, cualquiera que fuese la Administración otorgante ", regulando sus elementos esenciales, como son los sujetos obligados a pagarlo, la base imponible (regulada con todo detalle), los tipos de gravamen, las bonificaciones, exenciones, el devengo y las obligaciones formales (plazo de pago, etc); y el segundo, en el artículo 85 por vertidos contaminantes. En cambio, denominó tasas, en el artículo 86 , las que procedía percibir por la Administración de Costas, como contraprestación de las actividades prestadas por dicha Administración: a) Examen de proyectos, b) Replanteo de obras y su comprobación, c) Estudios técnicos, d) Practicas de deslindes, e) Copias de documentos.

Esta distinción terminológica -prosiguió la referida Sentencia- carece de trascendencia, porque según el artículo 26.1 a) de la Ley General Tributaria son tasas aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización del dominio público, la prestación de un servicio público, o la realización por la Administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo. Lo que importa destacar es que el canon-tasa por ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre no resultó afectado por la reforma introducida por la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos que, con un propósito deslegalizador, transformó en su artículo 24.1 , las tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, en el nuevo o concepto de precios públicos, que podían ser establecidos, regulados, modificados y cuantificados por simples Órdenes Ministeriales o directamente por los Organismos Autónomos, sencillamente, porque continuó gestionándose de conformidad con las normas de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas , con total respeto del principio de reserva de Ley, por ello tampoco le afectó la STC 185/1995, de 14 de Diciembre , que anuló el precepto del artículo 24, apartado 1 , letra a) referido, al considerar que, los precios públicos por utilización y aprovechamiento del dominio público, por tratarse de una prestación patrimonial de derecho público, sus elementos esenciales debían estar fijados por Ley, y así, en buena prueba, al dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional referida, mediante la aprobación de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de carácter público, no fue necesario regular de nuevo el canon por ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre, como ocurrió con los precios públicos que de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional debían ser tasas, por la sencilla razón de que este canon había respetado rigurosamente el principio de reserva de Ley y por ello al regular en el artículo 61 , la «resucitada» tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público", se cuidó de disponer: " 2. No quedarán sujetas a la presente tasa: b) Las utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del dominio público hidráulico y marítimo terrestre, que seguirán regulándose por la Ley 29/1985, de 2 de Agosto, de Aguas , y por la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas , respectivamente y, como es evidente, su normativa de desarrollo .

Concluía la referida Sentencia de 8 de mayo de 2001 afirmando que, la Sala exponía esas ideas, porque si el canon referido hubiese sido deslegalizado y convertido en precio público, hubiera sido aplicable la sentencia del Tribunal Constitucional que se nos ha invocado en el motivo. Más lo cierto es que no lo fue, por lo que basta confirmar, con la doctrina que se acaba de exponer, los razonamientos de la Sentencia recurrida en casación, que son claramente coincidentes con los que hemos recogido y reiterado.

Procede desestimar de esta forma el primer motivo de casación.

QUINTO .- Los motivos segundo a quinto centran su crítica, desde diversas perspectivas, en una impugnación indirecta de la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992. El razonamiento que se expone en los mismos parte en todo caso del presupuesto afirmado en el primer motivo -y que se acaba de negar- de la insuficiencia de la regulación de la Ley de Costas para establecer los elementos esenciales de la exacción, que nos ocupa.

Efectuada esta advertencia, procede pasar al examen de los motivos segundo y tercero, que insisten en la existencia de vicios sustantivos que se imputan a la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 y que fueron rechazados en la instancia.

En el motivo segundo sostiene la entidad recurrente que la Orden ministerial de 30 de octubre de 1992 se extralimitó respecto de lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 22/1988, de Costas , al reducir -dice- el ámbito de aplicación de la tasa excluyendo la ocupación del mar territorial que se efectúa con las instalaciones flotantes de acuicultura, como califica la de engorde de atún rojo en estructuras flotantes desmontables a que se refieren los autos.

Al razonar así el motivo hace supuesto de lo que es en realidad la cuestión planteada. La sentencia recurrida acierta plenamente al señalar que la determinación de la base imponible queda constituida, en el propio artículo 84.3 de la Ley de Costas, por dos elementos: el bien ocupado o aprovechado y el aprovechamiento obtenido.

Señala, en efecto, el precepto legal que «... La valoración del bien ocupado se determinará por equiparación al valor asignado a efectos fiscales a los terrenos contiguos a sus zonas de servidumbre, incrementado en los rendimientos que sea previsible obtener en la utilización de dicho dominio ». La norma legal de cobertura habla ya, por ello, de rendimientos. Pierde consistencia por ello la argumentación crítica de la entidad recurrente respecto de la Orden Ministerial ya que la misma no se ha apartado de la Ley, al atender su normativa a los beneficios netos anuales, antes de impuestos, que sea previsible obtener en la utilización del dominio público.

Las instalaciones flotantes, en los supuestos que se examinan de engorde de atún rojo, ocupan bienes de dominio público, ya que esta naturaleza tienen las aguas del mar territorial y resultan claramente cubiertos tanto por la Ley como por la Orden Ministerial, por lo que debe decaer este segundo motivo de casación.

SEXTO .- En el motivo tercero, y por el mismo cauce del art. 88.1 d) LRJCA , se insiste en sostener que la Orden Ministerial infringe principios básicos de Derecho tributario y vulnera los principios de equivalencia, de capacidad económica y de interdicción de la doble imposición e igualdad impuestos en los artículos 7 y 9 de la Ley de Tasas y Precios Públicos; 3 de la Ley General Tributaria 31 de la CE y jurisprudencia sobre la materia.

Lo que se ha expresado ya respecto del artículo 84 de la Ley de Costas , y de su suficiencia para cubrir la reserva constitucional de ley en el caso, priva de sustento a la argumentación esencial de este motivo, pues las quejas que se formulan en el mismo deberían ser imputadas a la regulación legal y no a la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992.

La STC 63/2003, de 27 de marzo , precisa (con remisión a las SSTC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 , 19/1987 y 185/1995 ) que la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de sus elementos esenciales, o que lo configuran, se efectúe mediante una disposición con rango formal de ley, lo que -como ya hemos dicho- cumple el artículo 84 de la Ley de Costas respecto del canon por ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre. También advierte dicha Sentencia que la reserva de ley es relativa y que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley formal, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que ésta sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad.

El alcance de la colaboración del reglamento está en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas, existiendo una especial flexibilidad de la reserva de ley tributaria cuando se trata de tasas, como es la que se contempla en este caso.

El artículo 84 de la Ley de Costas tiene la concreción necesaria en la regulación del hecho imponible, la base imponible y el tipo de gravamen. La Orden Ministerial que se impugna indirectamente se limita a precisar el cálculo de la base de liquidación atendiendo al criterio de los beneficios netos antes de impuestos que sea previsible obtener, con una fórmula jurídica que esta Sala considera ajustada a la formulación legal en términos de subordinación y complementariedad. Las SSTC 185/1995, de 14 de diciembre y 233/1999, de 16 de diciembre , admitieron una clara flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas, que despeja las dudas planteadas por la entidad recurrente en su motivo.

El motivo tercero debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se dirá respecto del fondo del asunto.

SEPTIMO .- Los motivos cuarto y quinto impugnan la calendada Orden Ministerial por motivos formales.

En el motivo cuarto se denuncia infracción del artículo 97 CE , el artículo 10.2 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, del Artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre la aprobación de normas reglamentarias por los Ministerios y en concreto sobre la aprobación de reglamentos que regulen las tasas o cánones por ocupación del dominio público.

Debemos precisar, ante todo, que la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 se dictó al amparo de lo establecido en la Disposición final segunda , apartado uno de la Ley de Costas , que determinó la aprobación del Reglamento de Costas (Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre ), cuya Disposición transitoria vigésimo tercera previó, a su vez, que se procediera a regular los cánones y tasas establecidos en los artículos 84 a 87 de la Ley , lo que justifica la regulación por Orden Ministerial.

El Ministro de Obras Públicas y Transportes ostentaba competencia, por razón de la materia propia de su Departamento, para la aprobación de la Orden Ministerial. Tampoco cabe apreciar la insuficiencia de rango que se imputa a la misma para regular el canon. Cualquier duda sobre la pertinencia de una regulación mediante simple Orden Ministerial del mismo se despeja al considerar que, en definitiva, el concesionario de dominio público se encuentra en una relación especial de sujeción respecto de la Administración concedente. Tiene ésta un título de intervención específica (supremacía especial) en la materia concesional, que justifica el rango de Orden Ministerial que se cuestiona.

En el motivo quinto de casación, se aducen diversas infracciones que se habrían producido en el procedimiento de elaboración de la Orden Ministerial (supuesta falta de audiencia a los interesados y falta de informe económico-financiero).

Ese motivo también debe ser desestimado en virtud de la jurisprudencia de esta Sala que impide alegar vicios en el procedimiento de elaboración de una disposición general con ocasión de su impugnación indirecta, ya que los vicios de procedimiento tienen su sede natural en los recursos directos y en los plazos establecidos para ellos [por todas, Sentencias de 21 de abril de 2003 (Casación 2927/1995 ), de 11 de octubre de 2005 (Casación 6822/2002 ) o de 10 de noviembre de 2006 (Rec. ordinario 83/2004 )].

OCTAVO .- La respuesta de la Sentencia de instancia a la cuestión de fondo se impugna tangencialmente, en especial en el tercer motivo de casación, en el que se afirma que se aplicó arbitrariamente y de forma desviada la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992 en el caso de la entidad recurrente, a la que se fija un canon abusivo.

Los alegatos que se formulan en casación no pueden ser acogidos, al no desvirtuar la apreciación de la Sentencia de instancia.

No se aprecia arbitrariedad alguna en la actualización del canon. La Sentencia recurrida, tras una valoración razonada de la prueba practicada en instancia, subraya que la previsión de beneficios derivó del estudio económico financiero presentado por la propia entidad concesionaria y consideró que la revisión del canon, prevista cada tres años, permitirá corregir una previsión errónea, sin que sea aceptable la pretensión de Tuna Farms of Mediterráneo, S.L . de que el empeoramiento de sus beneficios afecte a la resolución de la Dirección General de Costas de 17 de marzo de 2003, pues aceptar dicho planteamiento significaría otorgar efectos retroactivos al empeoramiento de la situación económica.

NOVENO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 4.500 € en cuanto a la minuta del Abogado del Estado y de 5.000 € en cuanto a la del Letrado del Ayuntamiento recurrido, atendida la complejidad del caso y la extensión y complejidad de los escritos de las partes.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Carmen Pardillo Landeta contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.- Doña María Jesús Pera Bajo