STS, 14 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 677/2008, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se dictó sentencia con fecha dieciocho de marzo de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1º) Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo. 2ª) Declaramos la disconformidad a derecho del inciso "o cotitular" recogido en el artículo 21 e) del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, anulándolo. 3º ) Declaramos la disconformidad a derecho de la resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 3 de julio de 2008, en cuanto decreta el cierre de la farmacia sita en la calle San Ramón Nonato nº 15 de Palma (Can Pastilla) en la cuota correspondiente a la Sra. Justa, anulándola en este extremo. 4º) Declaramos la conformidad a derecho de la resolución dictada por el Consell de Govern el 25 de marzo de 2008, confirmándola. 5º) Se reconoce el derecho de la actora a la total titularidad de la oficina de farmacia, desestimando las restantes peticiones. 6 º) Sin imposición de costas. "

La Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su representación institucional, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintisiete de mayo de dos mil diez.

Mediante providencia de fecha ocho de julio de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el siete de septiembre de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de Doña Reyes formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el veintiuno de octubre de dos mil diez, en que solicitó la inadmisión o, en su defecto, la íntegra desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día siete de junio de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en su representación institucional, interpuso el recurso de casación núm. 2642/2010, contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso contencioso-administrativo núm. 677/2008 , deducido en nombre de Doña Reyes contra Resolución de la Directora General de Farmacia de veinticinco de marzo de dos mil ocho, por la que se autorizó el cierre de la Oficina de farmacia de la calle San Román Nonato nº 15 de Can Pastilla (Palma); contra Resolución de 19 de diciembre de dos mil ocho, del Consejo de Gobierno, por la que se inadmitió a trámite el recurso indirecto formulado contra Resolución de la Directora General de Farmacia de veinticinco de marzo de dos mil ocho, y contra el artículo 21.e) del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , por el que se aprueban las zonas farmaceúticas de las Islas Baleares y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.

La sentencia impugnada, tras reflejar en los fundamentos de derecho primero y segundo, respectivamente, las pretensiones de las partes y los antecedentes de hecho, resuelve la cuestión litigiosa planteada con base en las siguientes consideraciones:

"TERCERO. En primer lugar procederemos a analizar la adecuación a derecho de la inicial actuación administrativa impugnada en el presente litigio, es decir, la dictada por el Conseller de Salut i Consum el 3 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la aquí demandante, Dª Justa , frente al acto de la Directora General de Farmacia de 25 de marzo de 2008, en el cual se acordó el cierre de la oficina de farmacia sita en la calle Ramón Nonato nº 15 de Can Pastilla (Palma), establecimiento que era cotitularidad, por mitades indivisas, de la actora y otra licenciada en Farmacia.

El origen de la decisión de cierre, confirmada en alzada, lo encontramos en la petición efectuada, de forma separada, por la Sra. Justa , por un lado, y la otra farmacéutica copropietaria, Sra. Consuelo , por el otro, en el mes de febrero del año 2008, en cuyos respectivos escritos esgrimieron motivaciones complementarias, aunque diferentes:

- La Sra. Consuelo interesaba el cierre de la mencionada oficina de farmacia, ya que había sido adjudicataria de una autorización para la apertura de otra farmacia en Palmanyola, dentro del concurso de méritos en el cual había participado, convocado a finales del año 2005, considerado decaído su derecho en la primera y como requisito para poder acceder a la nueva farmacia.

Resulta incontrovertido que la finalidad de esta petición de cierre era poder acceder a la nueva farmacia otorgada a la Sra. Consuelo , ya que así lo impone como requisito -si bien en los supuestos de que existe un solo titular, no regulando el caso de cotitularidad- el artículo 24.6 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de les Illes Balears, y ello de forma coherente con la norma consistente en que ningún farmacéutico puede ser titular o cotitular de más de una oficina, recogida en el artículo 8 del citado Cuerpo Legal.

A esta imposición normativa de sólo poder ostentar la titularidad de derechos sobre una sola farmacia, debemos unirle la interdicción legal de transmitir su derecho sobre la anterior farmacia, una vez obtenida la autorización sobre una distinta, ya que la Ley 7/1998 establece que este derecho sobre la anterior oficina decae automáticamente, obligando a cubrir la vacante mediante una convocatoria de concurso de mérito. El examen de estos preceptos lo realizaremos a lo largo de los distintos fundamentos jurídicos que siguen a continuación.

- En cuanto a la Sra. Consuelo, solicitó el cierre de la oficina a los efectos de permitir que la otra farmacéutica pudiere hacer efectiva la apertura de la nueva farmacia, si bien anunciando su interés en reabrir el establecimiento, considerando que la cuota de la Sra. Consuelo le acrecía a su parte en la comunidad, expresando estas consideraciones en el escrito presentado ante la Conselleria de Salut i Consum.

Por consiguiente, ante las manifestaciones expresas y continuadas realizadas por la aquí demandante a la Conselleria de Salut i Consum acerca de su intención de continuar con la gestión de la oficina de farmacia de la que era cotitular, así como que la solicitud de cierre se realizaba con el fin de no perjudicar la apertura de la nueva farmacia concedida a su compañera, unido al informe previo confeccionado por el órgano decisor, conllevan que esta Sala no pueda considerar que la Sra. Justa interesase el cierre de la farmacia de forma voluntaria, a diferencia de la calificación que ha llevado a cabo la Administración demandada, sino que resulta acreditado que su propósito era continuar con la gestión del establecimiento, designio que fue comunicado al órgano directivo competente.

Lógicamente, la Sra. Consuelo tenía un interés legítimo en el cierre, ya que en otro caso no podría acceder a la nueva farmacia, pero difícilmente podemos encontrar que la clausura del establecimiento produjese ventaja alguna la Sra. Justa, la cual perdía la cotitularidad de la oficina, quedándose sin farmacia donde ejercer su actividad, ya que, a pesar de haber participado en el concurso para nuevas farmacias, no se le adjudicó ninguna.

Cuestión distinta es que la Dirección General de Farmacia, primero, y la Conselleria de Salut i Consum, después, cuando respectivamente acordaron y confirmaron el cierre voluntariamente solicitado por la Sra. Consuelo, y de forma forzada por la Sra. Justa , actuasen sólo motivados por la considerada "voluntad unánime de cierre" de las dos cotitulares (intención no real en cuanto a la recurrente), sino que se fundamentaron en el artículo 21 e) del Decreto 25/1999 .

Además, debe también destacarse que ambas farmacéuticas, al solicitar el cierre, siguieron las indicaciones contenidas en el informe confeccionado por la Dirección General de Farmacia a principios del año 2004 -emitido, por consiguiente, antes de convocarse el concurso de méritos para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia en la isla de Mallorca en diciembre de 2005-, así como también cumplieron las bases de la referida convocatoria, en cuya regla XI se relacionaban los requisitos para hacer efectivo el eventual derecho a la nueva oficina, entre ellos, el cierre de la anterior farmacia en la que el beneficiario del concurso fuera titular o cotitular.

Tanto el citado informe, las normas que rigieron la convocatoria de los concursos en los que las dos farmacéuticas cotitulares participaron, como también los actos administrativos ahora examinados, se basaban en el tenor literal del artículo 21 del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, en especial en su apartado e), en cuya virtud, "Previo a la apertura de la nueva oficina de farmacia , por los servicios oficiales farmacéuticos de la Dirección General de Sanidad se realizará visita de inspección, debiéndose hacer constar en el acta levantada al efecto que por el titular de la oficina de farmacia se han acreditado la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La justificación documental de la colegiación del titular. b) La adecuación de las instalaciones del local, así como su concordancia con la certificación aportada con el escrito de designación del local. c) La comprobación de las condiciones y requisitos técnico-sanitarios que sean exigibles de conformidad con la normativa vigente al respecto, así como con las normas de desarrollo de la Ley 7/1998, de Ordenación Farmacéutica de las Illes Balears . d) Los medios personales y materiales de los que dispone la oficina de farmacia. e) En el supuesto de que el titular de la nueva oficina de farmacia hubiera sido titular o cotitular de otra oficina de farmacia en el momento de la presentación de la solicitud para el Concurso de Méritos, deberá presentar copia de la Resolución del organismo competente en cada caso por la que se acuerda el cierre de la citada oficina de farmacia".

De acuerdo con el apartado e) del citado precepto, y como confirma la Administración Autonómica en su contestación a la demanda, el reglamento, en desarrollo del artículo 24.6 de la Ley , impone el cierre de la totalidad de la farmacia en el supuesto de que, tal y como aquí sucedió, un cotitular resulte beneficiario de una nueva oficina.

La cuestión a dilucidar es si el artículo 21 e) del Decreto 25/1999 es o no conforme a derecho.

CUARTO. A los efectos de determinar si el precepto reglamentario arriba citado es o no ilegal, debemos partir de diversos artículos de la Ley Balear 7/1998 .

El artículo 8 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares determina que "1. Sólo los Farmacéuticos podrán ser titulares y propietarios de una oficina de farmacia. 2. Cada Farmacéutico sólo podrá ser propietario y titular o copropietario y cotitular de una única oficina de farmacia. Para la adquisición de la condición de cotitular de un Farmacéutico es requisito imprescindible ser copropietario de la misma. 3. El titular o cotitulares de una farmacia son los responsables de que en la farmacia correspondiente se desarrollen todas la funciones enumeradas en los arts. 5 y 7 de la presente Ley ".

Como establece el artículo 17 del citado Cuerpo Legal, "La autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sujeta a planificación sanitaria para garantizar a la población la atención farmacéutica, un uso racional de los medicamentos, así como posibilitar un adecuado nivel de calidad en las mismas".

En la Exposición de Motivos de la Ley, al analizar el contenido del Título Primero , menciona que "las oficinas de farmacia, en cuanto a nuevas autorizaciones, quedan sujetas a planificación farmacéutica, en garantía de un uso racional de los medicamentos, así como posibilitar un adecuado nivel de calidad en las mismas", organización que permite "acercar la prestación farmacéutica a la población y, al propio tiempo, el acceso de nuevos profesionales".

En el régimen legal de las autorizaciones de las oficinas de farmacia en Baleares, destaca, por un lado, la finalidad de salvaguardar el interés público mediante la suficiencia, cobertura y la calidad de la prestación farmacéutica (tutelado mediante la planificación en demarcaciones territoriales de acuerdo con las necesidades poblacionales, así como con la exigencia de una determinada titulación a los titulares de las oficinas), así como, por otro lado, el objetivo de garantizar el acceso a nuevos profesionales, garantizado mediante procesos selectivos para obtener autorizaciones de nuevas farmacias, limitación a una farmacia por farmacéutico, y con la restricciones impuestas a las transmisiones de estos establecimientos sanitarios.

Como viene reiterando la doctrina del Tribunal Supremo, en el sistema de adjudicación de nuevas farmacias confluyen dos factores, el económico, como empresa y negocio que es y el propio del servicio público que permite considerar la oficina de farmacia como establecimiento sanitario sujeto a planificación en los términos establecidos por la legislación sobre medicamentos y farmacias. Y sólo desde esta última perspectiva se justifica las medidas que la Administración adopta para la regulación y limite de su apertura y ello, no con el fin de preservar el beneficio de los farmacéuticos con oficina ya abierta, lo que vulneraria el principio constitucional de libertad de empresa, sino con el de diseñar la estructura de la ordenación farmacéutica del modo más racional y efectivo posible, garantizando un óptimo servicio a los ciudadanos. Por ello, se hace preciso establecer una estricta regulación en orden a la apertura de nuevos establecimientos farmacéuticos y a la adjudicación de aquellos que carecen de titular, fijando con claridad los factores que habrán de valorarse, atendiendo a criterios objetivos y tasados de mérito y capacidad a la hora de valorar las condiciones de quienes desean acceder a su instalación en un determinado ámbito territorial.

En cuanto aquí concierne, el procedimiento de autorización de las oficinas de farmacia se regula en el artículo 24 de la Ley 7/1998, y en concreto en su apartado sexto se aborda el supuesto en que un titular de farmacia resulte beneficiario de una nueva autorización, pero sin efectuar mención alguna al régimen en caso de cotitularidad de la oficina:

"1. El procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley; a la normas de desarrollo de la misma, en su caso, y a las normas generales reguladoras del procedimiento administrativo común. (...) 6. El titular de una oficina de farmacia no podrá transmitirla desde el momento en que haya presentado solicitud en un procedimiento de autorización de otra farmacia, manteniéndose la imposibilidad de transmisión hasta que se agote la vía administrativa o, en su caso, se resuelva con carácter definitivo en la vía jurisdiccional, salvo que presenten escrito de renuncia al concurso con carácter previo a la transmisión. En el supuesto de que obtenga autorización para una nueva oficina de farmacia, decaerá automáticamente la anterior, así como el derecho a la transmisión, por cualquier título, de la misma, convocándose nuevo concurso para la cobertura de su titular".

En atención a las finalidades de la Ley 7/1998, así como al propio tenor literal del precepto legal transcrito, se colige que en el mismo sólo se contemplan los supuestos en que un farmacéutico es titular de una oficina de farmacia, no cuando hay cotitularidad entre dos o varios.

En el apartado sexto del artículo 24 se salvaguarda el interés general, evitando que la antigua farmacia quede vacante y previniendo la desatención farmacéutica en una determinada zona -tanto durante el concurso, como tras la adjudicación de una nueva al farmacéutico-, y también se garantiza el acceso a nuevos farmacéuticos, todo ello a través de las limitaciones de transmisión establecidas y la necesaria cobertura de la vacante a través de un proceso selectivo de concurso de méritos, impidiendo que el antiguo farmacéutico pueda soslayar los principios de concurrencia y publicidad recogidos en la propia Ley.

Sin embargo, la Ley nada menciona en el caso de cotitularidad de la oficina de farmacia. El "decaimiento" del derecho se refiere a la pérdida de la titularidad de la antigua farmacia por el farmacéutico que ha conseguido acceder a una nueva.

La imposición del cierre a todos los cotitulares preceptuada por el artículo 21 e) del Decreto 25/1999 no se puede considerar amparado o habilitado en la norma prevista en el artículo 24.6 de la Ley 7/1998 , ya que:

Primero, excede el ámbito objetivo legal, al incluir los supuestos de cotitularidad que la Ley no regula.

Segundo, no responde al espíritu y finalidad de la Ley, ya que no se tutela con la medida ni el interés general (ya que la farmacia tiene uno o varios farmacéuticos que se quedan al frente de la misma), ni tampoco el específico de los nuevos farmacéuticos, a quienes, en su caso, se les podría ofrecer la cuota vacante mediante un proceso de concurrencia competitiva.

Al establecer la clausura del establecimiento, entendido en su integridad, se está privando del derecho a la autorización vigente tanto a quien ya dispone de una nueva farmacia, como a quien sólo tiene parte en la antigua, facultativo que se quedará sin oficina de farmacia sólo porque su compañero y comunero abre una nueva.

Tercero, la solución de cierre global de la farmacia implica la expropiación de los derechos de autorización y de propiedad (artículo 8 de la Ley 7/1998 , ya que ambos van unidos en las oficinas farmacéuticas) careciendo de anclaje y justificación legal.

Por todo ello, el artículo 21 e) del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , debe ser declarado nulo de pleno derecho en cuanto se refiere a los farmacéuticos cotitulares, es decir, sólo en la expresión "o cotitular", al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debiendo estimarse tanto el recurso indirecto formulado frente al mismo, así como también la impugnación efectuada contra la decisión administrativa de cierre de la farmacia interesada por la Sra. Justa (no en cuanto a la Sra. Consuelo ), ya que la actuación administrativa impugnada se fundamentó en el referido precepto, el cual, en la parte indicada, vulnera una norma de rango superior, esto es, el artículo 24.6 de la Ley Balear de Ordenación Farmacéutica ."

El recurso de casación formalizado en nombre de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil diez se sustenta en cinco motivos, el primero de ellos formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción en su vertiente de infracción de las normas reguladoras de la sentencia y los cuatro restantes con fundamento en el apartado d) del mismo precepto, esto es, por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables a las cuestiones debatidas.

El primer motivo de casación denuncia la falta de motivación y la incongruencia de la sentencia recurrida. Lo primero, por falta de consignación de los hechos probados, y lo segundo, con motivo de la contradicción que supondría considerar, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, contraria a derecho la imposición del cierre de la farmacia a todos los cotitulares de la misma en caso de que uno de ellos resultare adjudicatario de una nueva oficina de farmacia, y, sin embargo, otorgar a una de ellas el derecho a la reapertura del establecimiento en la misma proporción de que era titular con anterioridad.

En el motivo segundo, primero de los articulados con base en el artículo 88.1 .d), se pone de manifiesto la infracción de los artículos 218.2, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia asociada a su interpretación. A juicio de la recurrente, la Sala de instancia habría dejado de valorar las bases del concurso de farmacia, el informe a la consulta formulada por las dos cotitulares y la solicitud de cierre de la farmacia presentada por la recurrente en instancia.

El motivo tercero aduce la infracción de los artículo s 2 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , que remiten a las Comunidades Autónomas, con respeto de ciertas directrices prefijados, para la determinación de los criterios de planificación para la autorización de oficinas de farmacia. Tras su cita con carácter introductorio, la Administración recurrente se centra en el análisis de la regulación contenida en la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares , y en el Decreto de 25/1999, de 19 de marzo , por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Islas Baleares, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia. En particular, la parte centra su argumentación en los artículos 24.6 de la ley autonómica y en el artículo 21.e) del reglamento dictado en su desarrollo, y en si, de conformidad con los mismos, la obtención de una autorización de oficina de farmacia por quien era cotitular de otra anterior, debe acarrear o no la extinción de la primera.

El motivo cuarto apela a los artículos 406 y 981 del Código Civil , en relación con los artículos 400 a 404 del mismo Cuerpo Legal. La sentencia de instancia habría confundido la autorización administrativa para la apertura y funcionamiento de la oficina de farmacia, que es única, con la copropiedad del negocio de farmacia. La jurisdicción contencioso-administrativa sólo es competente para pronunciarse sobre el primero de esos aspectos; al haberlo hecho también sobre el segundo, se habría inmiscuido en terreno reservado a la jurisdicción civil.

Finalmente, el quinto motivo considera vulnerados los artículos 3 y 5 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre la obligación de pago de dicho tributo en su modalidad de donaciones a que habría de quedar sujeta la adquisición de la cuota de la anterior cotitular por la recurrente en instancia.

Con carácter previo, debe resolverse la petición de inadmisión del recurso formulada por la representación procesal de la parte recurrida. A su juicio, los cinco motivos del recurso de casación enmascaran una discusión sobre la interpretación del Derecho Autonómico, especialmente visible en el motivo tercero. El resto de motivos, bien sirven para sostener de forma velada la infracción del Derecho regional, bien aluden a argumentos no invocados hasta esta sede procesal.

No podemos realizar una inadmisión de conjunto del recurso de casación, cual pretende la parte recurrida, puesto que, con independencia de que consideraciones similares a las suscritas por la misma puedan ser tenidas en cuenta para la desestimación de algunos de los motivos de casación, los dos primeros motivos, relativos a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y a la conculcación de las reglas sobre valoración de la prueba, plantean posibles vicios de la sentencia recurrida que quedan situados más allá de la estricta controversia sobre la interpretación del Derecho sustantivo aplicable a la cuestión de fondo planteada en el litigio antecedente.

De ahí que, sin más pormenor, debamos acometer el examen de esos dos primeros motivos, y después retomar, en su caso, las alegaciones de la parte recurrida al examinar los motivos tercero, cuarto y quinto de casación.

El primer motivo de casación pone de manifiesto dos posibles infracciones de las normas reguladoras de la sentencia por la Sala a quo. La primera de ellas consistiría en su falta de motivación -también alude la parte a su incongruencia omisiva por la misma razón-, derivada del hecho de no contar con una relación de hechos probados. La alegación así planteada es contraria a constante jurisprudencia de esta Sala, en que hemos venido insistiendo en que, en sede contencioso- administrativa, la ley no exige que las sentencias contengan relación de los hechos probados. Así se ha indicado, entre otras ocasiones, en sentencias de dieciséis de febrero y de dos de octubre de dos mil diez ( recs. 5356 / 2008 y 6001/2007 , respectivamente). En esta última aclaramos que " La vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881 , fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero , acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia" , añadiendo a ello que " La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados." Todo ello, sin perjuicio de poner de manifiesto la consignación en la sentencia de instancia, de una forma clara y sinóptica -en particular, en su fundamento de derecho segundo- de aquellos elementos fácticos que el juzgador consideraba trascendentes para la resolución del caso.

En cuanto a la incongruencia que se achaca a la resolución recurrida, vendría dada por la contradicción que supone considerar, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, contraria a derecho la imposición del cierre de la farmacia a todos los cotitulares de la misma en caso de que uno de ellos resultare adjudicatario de una nueva oficina de farmacia, y, sin embargo, otorgar a una de ellas el derecho a la reapertura del establecimiento en la misma proporción de que era titular con anterioridad, junto con un acrecimiento de la cuota restante. En modo alguno aprecia la Sala que el proceder de la Sala de instancia sea incongruente, pues, una vez anulado el artículo 21.e) del ya citado Decreto 25/1999 balear, por considerarlo contrario a la ley autonómica que desarrolla, y anulada en consecuencia la obligación de cierre de la farmacia, la permanencia de la autorización de farmacia en manos -esta vez completamente- de uno de sus primitivos copartícipes es una de las soluciones posibles, que el juzgador de instancia ha extraído de la legislación estatal supletoria.

En cuanto al motivo segundo, se basa, como ya hemos anticipado más atrás, en una pretendida incorrecta valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. En este punto, también tenemos que traer a colación constante doctrina de esta Sala, en relación con la competencia del juzgador de instancia en orden a la valoración de la prueba. Las alegaciones de la parte, más bien, vienen a reflejar su descontento con las conclusiones jurídicas alcanzadas en la sentencia recurrida. Discrepancia por completo ajena a una posible irregularidad que hubiese podido ser cometida en la valoración de la prueba.

Llegamos así al examen del motivo tercero. En cuanto al mismo, debe darse la razón a la parte recurrida, puesto que la invocación como infringidos de los artículos 2 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , se aprecia claramente instrumental del grueso de la argumentación que el motivo contiene, centrada claramente en la interpretación que debe hacerse del Derecho autonómico balear en la materia, en concreto de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares , y del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Islas Baleares, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.

La sentencia de instancia, como bien dice la parte recurrida en su escrito de oposición, se basa exclusivamente -con la matización que luego diremos- en la aplicación del Derecho Autonómico, cuya interpretación es en principio ajena a la función propia de esta Sala. Así lo hemos advertido en numerosas ocasiones. Entre ellas, en sentencia de cuatro de mayo de dos mil diez, rec. de casación 3091/2008 , dejamos constancia, haciéndonos eco de una constante directriz jurisprudencial, de que "por la vía de la casación no pueden introducirse nuevas cuestiones ni diferentes de las que se dirimieron en el pleito y por tanto, no contempladas en la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada, ya que sólo las controvertidas en ésta puede pronunciarse el Tribunal "ad quem" ya que el recurso de casación tiene como finalidad examinar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicables o se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos y garantía procesales."

Con respecto al motivo cuarto, debe hacerse la misma apreciación, puesto que, si bien la sentencia de instancia apela a los artículos 406 y 981 del Código Civil , lo hace a título de regulación supletoria, de forma que la aplicación que hace de los mismos la realiza cual si se tratara de verdadero Derecho Autonómico.

Finalmente, el sorprendente motivo quinto, que considera infringidos los artículos 3 y 5 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al no contener la sentencia recurrida pronunciamiento alguno sobre la obligación de pago de dicho tributo en su modalidad de donaciones a que habría de quedar sujeta la adquisición de la cuota de la anterior cotitular por la recurrente en instancia, no sólo hace una alegación impropia del cauce procesal del art. 88.1 .d (al poner de manifiesto, en realidad, una supuesta incongruencia omisiva), sino que la cuestión apuntada es por completo intrascendente a efectos de la resolución, pues no es el juzgador, sino en su caso la Administración tributaria, quien habrá de poner de manifiesto las repercusiones tributarias que conlleve la ejecución del fallo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,