STS 445/2011, 18 de Mayo de 2011

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2011:3394
Número de Recurso1911/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución445/2011
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra sede de Vigo (Sección Quinta) de fecha 26 de mayo de 2010 , en causa seguida contra Carlos Daniel , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripol. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Vigo, incoó Diligencias previas Procedimiento Abreviado nº 3410/2008, Carlos Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (Sección Quinta) rollo de P.A. nº 62/2009 que, con fecha 26 de mayo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 18:10 horas del día 3 de septiembre de 2008, el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose en la terraza de la cafetería "The Black Coffee" sita en la intersección de la Avenida de Camelias con la Plaza de Independencia de la ciudad de Vigo, vendió a Cornelio , 2 bolsitas que contenían 0,217 gramos de heroína, con un grado de pureza del 46,99%.

Los agentes del Grupo UDEV Drogas de Vigo que observaron dicha transacción desplegaron al día siguiente, el 4 de septiembre de 2008, un dispositivo de vigilancia de los movimientos del acusado, comprobando como éste, sobre las 20:00 horas, contactó en la calle López Mora con Inocencio , entregándole, a cambio de 30 euros, 2 bolsitas de plástico que contenían 0,242 gramos de heroína, con un grado de pureza del 46,14%.

En la fecha de los hechos Carlos Daniel era adicto a la heroína, con una antigüedad en el consumo de varios años (sic) ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor y responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la sustancia incautada y el comiso de los 30 euros intervenidos al acusado (sic) ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Carlos Daniel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE. II .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al haberse infringido el art. 368 del CP. III .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba. IV .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de enero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de enero de 2011, habiendo entrado en vigor la LO 5/2010, de Reforma del Código Penal y, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera letra c), se dio traslado al Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll en representación del recurrente, por un plazo de ocho días, para que se adapte, si se estima procedente, el recurso de casación interpuesto a los preceptos del nuevo Código.

Séptimo.- Por Providencia de fecha 29 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La representación legal de Carlos Daniel interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 120 euros.

Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento sistemático individualizado.

2 .- El primero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE .

A juicio de la defensa, la sentencia recurrida ha reputado autor de un delito contra la salud pública a Carlos Daniel sin que existen pruebas bastantes, de suficiente contenido incriminatorio, para respaldar esa afirmación. Ambos testigos -supuestos compradores de la droga- manifiestan que la droga que les fue incautada la habían adquirido a otra persona distinta del acusado. La Audiencia Provincial -se razona- no ha valorado racionalmente las pruebas, proclamando "... unos hechos como probados que carecen de fundamento lógico y ontológico".

No tiene razón el recurrente.

La posición constitucional de esta Sala en el momento de atender una queja casacional referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es bien clara. No nos incumbe una nueva valoración de la prueba. Tampoco contrastar las conclusiones obtenidas por la Audiencia con la hipótesis alternativa que sugiera el recurrente, optando por una u otra en función del mayor atractivo que encierre cada una de las propuestas. Nos incumbe exclusivamente constatar la licitud y suficiencia de la prueba desde el punto de vista objetivo, así como la racionalidad del proceso de aproximación valorativa sobre el que se ha construido el juicio de autoría. Y la prueba es lícita cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, siendo suficiente cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia al determinar la autoría del condenado ha de hacerlo con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal (cfr. SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril ).

Desde esta perspectiva, el examen de la motivación fáctica de la sentencia descarta cualquier riesgo de vulneración en los términos denunciados por el recurrente. Lo que éste pide, en realidad, es que la Sala de Casación desplace la valoración probatoria del Tribunal a quo, de suerte que, en lugar de otorgar mayor credibilidad a los tres agentes de policía que intervinieron en la detención del acusado y en la aprehensión de la heroína, se acepte la tesis del testigo comprador de heroína. Se olvida así que la credibilidad de uno u otro testimonio forma parte de la soberanía decisoria que el art. 741 de la LECrim atribuye al órgano de instancia ante el que, con inmediación y contradicción, se han desarrollado las pruebas del plenario.

En el FJ 1º de la sentencia recurrida la Audiencia Provincial pone de manifiesto que al testigo Inocencio le fueron intervenidas, el día 4 de septiembre de 2008, dos bolsitas de heroína. Esta sustancia había sido intercambiada en presencia del policía nacional núm. NUM003 , quien "... con total seguridad", afirmó haber visto el canje de heroína por dinero. El propio acusado reconoce en su declaración haber estado con el acusado " hablando", aunque niega la realidad de la transacción. También se menciona el testimonio del agente núm. NUM002 , que intervino en el acto de la aprehensión. El Tribunal de instancia concede mayor valor al testimonio de los agentes y descarta la veracidad de las afirmaciones del comprador, al estimar que su declaración está filtrada "... por su relación de amistad con el acusado".

Los agentes núm. NUM000 y NUM001 declararon en juicio cómo, después de observar el intercambio, apreciando con nitidez las bolsitas y el dinero, siguieron al comprador "... sin perderlo de vista y sin que hasta el momento en que lo interceptaron contactara con nadie, ocupándole dos bolsitas".

En definitiva, no ha existido déficit probatorio alguno, sin que pueda imputársele a la sentencia de instancia una insuficiente motivación del proceso valorativo que ha llevado a la Audiencia a considerar a Carlos Daniel autor de un delito de tráfico de drogas.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos se formaliza "... al amparo del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 368 del CP " ( sic ).

La lectura de su esquema argumental evidencia que, también ahora, la queja por la insuficiencia de pruebas es la que anima la impugnación. A lo ya expuesto en el fundamento jurídico precedente conviene remitirse. Baste ahora puntualizar que la idea sugerida de una tenencia destinada al consumo, con fundamento en la escasa cantidad de droga aprehendida, no puede ser aceptada. Olvida el recurrente que en los casos en los que se imputa un acto de venta, la cantidad de droga es irrelevante, colmándose el tipo descrito en el art. 368 del CP con el simple intercambio.

También estaría afectada por la causa de inadmisión prevista en el art. 884.6 de la LECrim -ahora desestimación-, la alegada referencia a un supuesto error decisorio, basado en el art. 849.2 de la LECrim . La defensa no designa documento alguno sobre el que razonar la equivocación valorativa de la Audiencia Provincial.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3, 4 y 6 y 885.1 de la LECrim.

4 .- El tercer motivo adolece del mismo defecto que el precedente. Se invoca el art. 849.2 de la LECrim y, sin embargo, lejos de designar cualquier documento demostrativo del error del Tribunal de instancia, se reiteran los argumentos hechos valer en los motivos anteriores.

Procede su desestimación (arts. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim).

5 .- El cuarto motivo denuncia, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma, al resultar inobservado el art. 730 de la LECrim "... respecto de la reproducción en el plenario de la declaración sumarial practicada en fase de instrucción del testigo de los hechos D. Cornelio (folio 74), habiendo sido tal reproducción interesada reiteradamente por el Letrado".

El motivo no es viable.

El testigo Cornelio había sido propuesto, tanto por la acusación como por la defensa. Consta en el acta del juicio oral que la defensa, ante la incomparecencia del testigo solicitó "...la reproducción de la testifical de Cornelio ", petición que la Audiencia denegó "... pues la testifical debe ser sometida a contradicción", formulando el Letrado del recurrente la oportuna protesta.

Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la simple incomparecencia del testigo no determina la aplicación del art. 730 de la LECrim . La defensa debió haber instado, no la reproducción de su testimonio, sino su nueva citación a juicio.

La Sala hace suyo el argumento del Ministerio Fiscal. En efecto, no tiene razón el recurrente cuando reivindica la atribución, a la declaración prestada por el testigo incomparecido en la fase de instrucción (folio 74), del carácter de prueba anticipada. Los arts. 777 y 448 de la LECrim contemplan supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . La prueba anticipada, pues, implica la transformación de una diligencia sumarial que, ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim .

Sin embargo, ese expediente no puede actuar como pura fórmula voluntarista para suplir la falta de presencia de un testigo en supuestos en los que no existe constancia de la imposibilidad o previsible dificultad que está en la base de los arts. 448 y 777 de la LECrim .

Al margen de lo anterior, conviene tener presente que la ausencia del testigo Cornelio , en nada alteró el fundamento de la condena del recurrente. Ni su presencia, para el caso en que se hubiera instado la suspensión del juicio, ni la lectura de sus declaraciones sumariales, en la hipótesis en que ello hubiera resultado procedente, habrían neutralizado el nítido significado incriminatorio que se desprende de las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

6 .- Mediante escrito presentado con fecha 4 de febrero de 2011, la representación del acusado evacuó el traslado conferido a los efectos de actualizar su recuso a las novedades introducidas por la LO 5/2010, 22 de junio. En él se interesa la aplicación del tipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 del CP .

Este precepto ha supuesto una importante modificación del marco punitivo de nuestro sistema penal en materia de tráfico de drogas. Su contenido expresa una clara decisión de política criminal que, como tal, no debería ser desbordada por vía interpretativa, oscureciendo así el fundamento de esa atenuación. Su generalizada invocación obliga a esta Sala a un esfuerzo de delimitación de las reglas que han de presidir su aplicación.

  1. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

  2. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

    Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

    Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

    También hemos dicho que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. En la STS 103/2011, 17 de febrero , afirmábamos que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

    Hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuatorio no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero).

  3. En el supuesto que centra nuestra atención, no concurren los presupuestos objetivos y subjetivos que justifican la atenuación. Según el hecho histórico, el acusado fue sorprendido en dos ocasiones distintas, acaecidas en fechas consecutivas, realizando sendos actos de intercambio de heroína por dinero. Lo hizo en la vía pública y ante dos compradores diferentes. En el plano cuantitativo, el limitado peso de la droga es la consecuencia de la propia realidad de los hechos, referida a actos de menudeo que tienen por objeto papelinas de escasa significación cuantitativa. La pureza de aquéllas excedía, en los tres casos, del 46%. No se trataba, pues, de actos puramente episódicos, ocasionales, sino de una conducta que se reiteraba en distintos escenarios, en diferentes fechas y con renovados protagonistas. Tampoco en el plano subjetivo consta la existencia de circunstancias personales que aconsejen la atenuación. Es cierto que se trata de una persona adicta a la heroína. Pero también lo es que la sentencia de instancia ha traducido esa dependencia en una circunstancia atenuante que ya ha sido ponderada en la determinación de la pena imponible.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , en la causa seguida por un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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