STS 438/2011, 10 de Mayo de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11157/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:438/2011
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benita , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, por delitos de robo con violencia y homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Romero García; siendo parte recurrida Luisa y Susana , representadas por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Berja, instruyó Sumario nº 1/10, seguido por delito de robo con violencia y homicidio, contra Rodrigo e Benita , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 6 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Los procesados Rodrigo y Benita , que mantienen una relación sentimental y comparten fines de semana esporádicos una casa en el nº NUM000 de la CALLE000 de Adra, en hora no determinada de la noche del día 8 al 9 de noviembre de 2008 salen de su domicilio, llevando Rodrigo una navaja y sabiendo Benita que la lleva escondida a la altura de la cintura. Hacia las 2 horas y 20 minutos los procesados ven al vecino de la localidad de Adra D. Emiliano , soltero y de 44 años de edad, sentado en un banco de la Plaza del Ayuntamiento de Adra, y se ponen de acuerdo en quitarle el dinero que lleve, obteniendo un ilícito aprovechamiento patrimonial. A tal fin, actuando en unidad acción, mientras Juan se queda retrasado, Benita se acerca a D. Emiliano ofreciéndole mantener relaciones sexuales, éste accede a la propuesta y los dos se dirigen a un descampado de la Calle Real de la localidad, contiguo a la referida plaza y utilizado de aparcamiento. Cuando llegan al fondo izquierda del solar, situados entre los dos últimos vehículos, se acerca Rodrigo con una navaja en la mano (navaja que no ha sido hallada, pero por informe de los médicos forense se sabe que tenía una hoja monocortante, de borde fino, de unos 15 cm. de larga y no más de 3,5 cm. de ancha) e intimida a D. Emiliano poniéndole la punta del arma en el abdomen para que les entregue la cartera, mientras Benita amenaza a la víctima diciéndole que se la dé, si no le iban a pinchar. Entre ambos consiguen arrebatar la cartera a Emiliano , cogiendo de ella un billete de 20 euros, la tarjeta de crédito de Cajamar nº NUM001 y dos décimos de Lotería de Navidad (números 01667, serie 29ª. Fracción 9ª y 44735, serie 114ª, fracción 7ª), prosiguiendo con la intimidación del arma y amenazas hasta que D. Emiliano les da un número secreto de la tarjeta, a las 2 horas, 26 minutos Benita se dirige a la sucursal de la entidad Cajamar, sita en el nº 19 de la calle Natalio Rivas (Plaza del Ayuntamiento de Adra y a unos 40 m. del sitio de la agresión) mientras que Rodrigo se queda con Emiliano reteniéndolo en el solar, al comprobar Benita que el número de la tarjeta no era el auténtico, a las 2 horas 28 minutos regresa a lugar del aparcamiento donde siguen intimidando con la navaja y amenazando a D. Emiliano hasta que consiguen que les dé el verdadero número secreto de la tarjeta. A las 2 horas 29 minutos Benita retorna al mismo cajero de Cajamar en el que realiza tres operaciones de extracción de dinero de la cuenta bancaria de Emiliano , la primera a las 02:29:52 horas por un importe de 400 euros, la segunda a las 02:32:10 horas por un importe de 100 euros y una tercera a las 02:33:26 horas por un importe de 100 euros. A las 2:34 horas recoge la tarjeta y sale del recinto del cajero, volviendo de nuevo a las 2:36 horas para realizar dos intentos fallidos de sacar 400 euros y 100 euros. A las 2 horas 39 minutos sale del cajero y se dirige a otro cajero de una sucursal de la entidad bancaria. La Caixa, sito en la misma calle a unos diez metros de distancia del anterior, donde consigue sacar 220 euros a las 02:40:00 horas.- Mientras que Benita saca el dinero, el procesado Rodrigo , que se queda en el solar con D. Emiliano , con la intención de causarle la muerte le asesta siete puñaladas en distintas partes del cuerpo, causándole otras tantas heridas, de ellas dos de riesgo vital, que luego se especificarán.- Hacia las 2:40 horas, después de haber obtenido el dinero, ambos procesados se marchan del lugar dejando malherido a Emiliano , quien desde el solar se dirige al domicilio de su hermana, Dª Luisa , sito en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Adra, a donde consigue llegar sobre las 3 horas. Emiliano es trasladado al Centro Médico de Adra, desde donde es derivado al Hospital de Poniente, ante la gravedad de las heridas que presenta.- Los dos procesados desde el lugar de los hechos se dirigen a la casa de la CALLE000 nº NUM000 de Adra, se cambian de ropa, acuden al cajero de la sucursal de la entidad Cajamar sito en c/ Mercado de dicha localidad y a las 03:56:39 horas, con capuchas puestas para no ser identificados, intentan infructuosamente extraer más dinero con la tarjeta sustraída, no siendo esto posible al haber excedido el límite de disposición de efectivo en cajero.- Posteriormente Benita se dirige a la sucursal de Cajamar de Balerma en cuyo cajero intenta obtener más dinero, pero a las 05:37:40 horas el cajero se queda con la tarjeta dentro al haber sido ya denunciada su sustracción.- D. Emiliano fallece a las 11:30 horas del día 20 de noviembre de 2008 en el Hospital de Poniente, como consecuencia de shock séptico secundario a las heridas por arma blanca sufridas en la agresión antes descrita y que son: Dos heridas torácicoabdominales: Nº 1) Herida incisopunzante en región lateral de hemitórax izquierdo, penetrante en espacio intercostal, entre la 9ª y 10ª costillas izquierdas con trayecto de izquierda a derecha, atraviesa el diafragma, afectando brazo y estómago. Nª 2) Herida inciso punzante en región lateral de hemitórax derecho, con trayecto de atrás a delante y de derecha a izquierda, penetrando en abdomen por debajo de la 10ª costilla, llegando a herir al lóbulo derecho del hígado, produciendo tres incisiones de profundidad media de 2,5 cm, resultado de haber movido la hoja de la navaja dentro del cuerpo sin llegar a sacarla.- Cuatro heridas subescapulares dorsales: Nº 3) Herida inciso punzante de 1,5 cm. situada a 18 cm. del reborde inferior de la escápula izquierda y a 11,4 cm. de la línea media dorsal, penetra cuatro cm. en el espesor de la musculatura dorsal produciendo intenso hematoma a ese nivel. Nº 4) Herida inciso punzante de 1 cm. situada a 11 cm del reborde inferior de la escápula izquierda y a 13,5 cm de la línea media dorsal, penetrando hasta tres cm en el espesor de la musculatura dorsal, produciendo un hematoma este nivel. Nº 5) Herida punzante de 0,6 cm, sita a 18,2 cm del reborde inferior de la escápula izquierda y a 16,3 cm de la línea media dorsal, superficial afectando únicamente a piel. Nº 6) Herida inciso punzante de 1 cm, sita a 10,2 cm del reborde inferior de la escápula izquierda y a 19 cm de la línea media dorsal, con profundidad de 1,5 cm.- Una herida de defensa: Nº 7) Herida incisa en región tenar de la mano izquierda de 2,5 cm. que afecta a piel y tejido celular y es paralela al eje del primer metacarpiano.- D. Emiliano , estaba soltero, no tenía descendientes ni ascendientes, pero sí cinco hermanos que han sido declarados sus herederos: D. Clemente , Doña Luisa , D. Guillermo , Doña Susana y D. Octavio ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rodrigo , sin la concurrencia circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS y otro delito de HOMICIDIO, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por el primero de los delitos y DOCE AÑOS DE PRISION por el segundo y con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento la pena de homicidio.- 2.-. Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Benita , como responsable en concepto de autora de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS y otro delito de HOMICIDIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por el primer delito y DOCE AÑOS DE PRISION por el segundo y con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento la pena de homicidio.- En concepto de responsabilidad civil, los dos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los herederos de Emiliano en la cantidad de 840 euros por el valor de lo robado y la cantidad de 12.000 euros a cada uno de los cinco hermano: Clemente , Doña Luisa , D. Guillermo , Doña Susana y D. Octavio .- Así mismo les condenamos al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benita , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por el art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO: Por el art. 849.2 LECriminal.

TERCERO: Por el art. 851.1 LECriminal.

CUARTO: Por el art. 851.3 LECriminal.

QUINTO: Solicitud de aplicación del art. 21.6 actual.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 6 de Octubre de 2010 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Almería , condenó a Benita , como autora de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de otro delito de homicidio a las penas de cuatro años de prisión por el primer delito, y doce años de prisión por el segundo, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que la recurrente en unión y de acuerdo con Rodrigo , también condenado por los mismos delitos que Benita , pero que no ha recurrido la sentencia, cuando de madrugada, vieron a Emiliano sentado en un banco, ella le ofreció mantener relaciones sexuales aunque en el fondo lo que pretendía era apoderarse de la cartera; como aquel accediera, se fueron ambos al fondo de un solar que hacía de aparcamiento que allí había, entre los dos últimos coches y en ese momento, Emiliano le puso la punta de una navaja que llevaba, extremo conocido por Benita , navaja provista de un borde fino de 15 cm. de larga y 3,5 de ancha, exigiéndole la cartera bajo la amenaza de pincharle. De este modo le quitaron la cartera cogiendo un billete de 20 euros y varios de lotería de Navidad, prosiguiendo la intimidación hasta que Emiliano les dio el número secreto de la tarjeta de crédito que también llevaba.

Una vez éste le facilitó su número, Benita se ausentó en busca de un cajero --de Cajamar-- quedándose Octavio con Emiliano retenido en el lugar. Poco después volvió a las 2 horas 28 minutos Benita al comprobar que el número secreto facilitado no era auténtico, amenazando nuevamente a Emiliano hasta que consiguen les facilite el número secreto auténtico.

A las 2 horas 29 minutos, Benita vuelve al mismo Cajero de Cajamar y realiza tres extracciones, consecutivas, de 400 €, de 100 € y 100 €, respectivamente, a las 2 horas 29 minutos, 2 horas 32 minutos y 2 horas 33 minutos. Sale del recinto del cajero recogiendo la tarjeta a las 2 horas 34 minutos y vuelve de nuevo al mismo cajero a las 2 horas 36 minutos, para realizar dos nuevas extracciones que resultaron fallidas, saliendo del cajero a las 2 horas 39 minutos y se dirige a otro cajero situado en la misma calle, a unos diez metros, donde consigue 220 euros a las 2 horas 40 minutos.

Mientras que Benita saca el dinero, el procesado Rodrigo que está en el solar con Emiliano , con intención de causarle la muerte le asesta siete puñaladas en distintas partes del cuerpo, dos de ellas de riesgo vital.

Seguidamente, después de haber obtenido el dinero ambos procesados se marchan del lugar dejando malherido a Emiliano , quien desde el solar se dirige al domicilio de su hermana Luisa donde llega a las 3 horas.

Ambos procesados se dirigen a su casa, se cambian de ropa y se colocan unas capuchas para no ser identificados y sobre las 3 horas 56 minutos se dirigen al cajero de Cajamar de la Plaza del Mercado para extraer más dinero lo que no consiguen por haber excedido del límite de disposición en efectivo.

Más tarde, se intenta la misma operación en la sucursal de Cajamar en Balerma, sin éxito al haber sido denunciada la sustracción de la tarjeta que quedó retenida en el cajero.

Emiliano , falleció a las 11'30 horas del día 20 de Noviembre en el Hospital de Poniente a consecuencia de las heridas recibidas.

Como ya se ha dicho, la única recurrente de la sentencia ha sido Benita , quien formalizó el recurso a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante de alcoholismo y embriaguez , con cita del art. 21-2º Cpenal, refiriéndose también, in genere, a la eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el 20-2º Cpenal, es decir, a la misma embriaguez o alcoholismo solo que con el valor de eximente incompleta.

En la argumentación del motivo solo se efectúa una referencia a la doctrina de la Sala sobre el alcoholismo y embriaguez, y a la posible valoración de circunstancia de atenuación o de exención incompleta, pero lo relevante es que para nada se refiere a elemento fáctico en los hechos enjuiciados e imputados a la recurrente que pudieran justificar, siquiera mínimamente, la denuncia casacional.

Resulta patente la falta de técnica casacional que acredita la redacción del motivo.

En primer lugar, se olvida que el cauce casacional empleado por el recurrente tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados --alguna sentencia de esta Sala habla de "respeto reverencial" al factum , SSTS de 17 de Diciembre 19976 , 956/2009 ó 914/2010 --, y ello es así porque el ámbito del debate propio de este cauce casacional no son los hechos , que se aceptan, sino la valoración jurídica de los mismos, o subsunción jurídica de los mismos, o subsunción jurídica que efectuó el Tribunal de instancia. Por ello, el art. 849-1º LECriminal se refiere a que "....dados los hechos que se declaran probados....".

Ello supone que en el relato fáctico debe existir una descripción relativa a la ingesta alcohólica de la persona concernida y a una posible disminución de sus facultades intelecto-volitivas.

Nada existe en el relato de hechos probados relativo a consumición de alcohol y a que por ello Benita pudiera tener alguna disminución en su capacidad de reproche por lo que se le condenó.

Ello supone el desconocimiento por el recurrente del presupuesto sobre el que descansa el motivo casacional utilizado, por ello, se incurre en causa de inadmisión del mismo, que en este momento procesal equivale a causa de desestimación.

Más aún, un estudio de las actuaciones patentiza que la dirección letrada de la recurrente no solicitó ni en el escrito de conclusiones provisionales , (obrante al folio 76 del Rollo de Sala, escrito redactado en forma rutinaria y seriada en el que se une a todo y se adhiere a las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la Acusación), ni en las conclusiones definitivas solicitó la aplicación de expediente atenuatorio alguno limitándose a pedir la absolución, a lo sumo la condena por robo, por lo que la solicitud en esta sede casacional de tal aplicación, sin base fáctica alguna, no deja de ser una incongruencia carente de toda justificación y por ello, condenada al fracaso.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, error que consiste en estimar autora del delito de homicidio a Benita cuando existen documentos que --en su tesis-- acreditarían lo contrario citando por tales documentos los obrantes a los folios 666 de la causa, citados sin más.

Nuevamente se acredita la falta de técnica casacional en la redacción de este motivo que aconseja, recordar la doctrina de esta Sala en relación a la admisibilidad de este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero ó 149/2011 --.

La recurrente se refiere como documentos casacionales a lo que solo son cartas remitidas por Rodrigo desde la cárcel para exculpar a Benita .

En efecto, a los folios 666 se encuentran tres cartas manuscritas de Octavio , fechadas el 26 de Agosto de 2008, 9 de Diciembre de 2008 y 10 de Diciembre de 2008, dirigidas a Benita .

En esta situación basta y sobra para rechazar el motivo. No se está en presencia de documentos casacionales sino de meras manifestaciones del co-condenado no recurrente dirigidas a la recurrente que solo tienen el valor de una declaración unilateral. Es prueba personal aunque esté documentada por escrito, lo que no la convierte en prueba documental a los efectos de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero, denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma predeterminación del fallo de acuerdo con el art. 851-1º LECriminal.

Hay que recordar el ámbito de este cauce casacional y el contenido del vicio procesal que se denuncia.

En toda sentencia, hay tres escenarios consecutivos pero independientes .

1- Se parte de un relato de hechos probados que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2- Se continúa con la fundamentación o argumentación de la sentencia que tiene dos partes:

  1. La fundamentación fáctica , es decir, el andamiaje probatorio que sostiene y justifica el relato de hechos probados y

  2. La fundamentación jurídica o juicio de subsunción: es decir, la traducción jurídica de los hechos declarados probados, calificación jurídica, participación, circunstancias, responsabilidades y pena.

3- Seguidamente se cierra la sentencia con el fallo donde se fijan todas las consecuencias derivadas del hecho probado y de las personas estimadas como responsables.

Pues bien, el vicio de predeterminación existe cuando se trastoca este cuadro y en los hechos probados se definen delitos en vez de describir hechos.

La recurrente acota como relato predeterminante el siguiente:

"....En hora no determinada de la noche del día 8 a 9 de noviembre de 2008 salen de su domicilio, llevando Octavio una navaja y sabiendo Benita que la lleva escondida a la altura de la cintura...mientras Benita amenazaba a la víctima diciéndole que se la de, si no le iban a pinchar... mientras que Benita saca el dinero, el procesado Rodrigo , que se queda en el solar con don Emiliano , con la intención de causarle la muerte le asesta siete puñaladas en distintas partes del cuerpo, causándole, otras tantas heridas, de ellas dos de riesgo vital, que luego se especificarán....".

Es patente que dicha frase no describe delitos sino que narra acciones llevadas a cabo por Octavio e Benita . El factum respeta su propio contenido.

Por otra parte, también hechos dicho con reiteración que el vicio de predeterminación debe situarse en sus escritos límites, pues obviamente debe existir una sintonía y correspondencia entre el factum y la calificación jurídica salvo que se incurra en incongruencia. Por decirlo en términos plásticos, no se pueden describir unos hechos de relación sexual no consentida, y valorarlos como homicidio o lesiones. Por ello el factum debe estar lógicamente en sintonía con la calificación jurídica pues aquél es la base de ésta. SSTS de 14 de Octubre 1997 ; 7 de Noviembre 2001 ; 409/2004 ; 893/2005 ; 733/2006 ; 1290/2009 y 72/2011 .

Quinto.- El motivo cuarto , también por el cauce del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-3º LECriminal, denuncia fallo corto o lo que es lo mismo, que la sentencia no ha resuelto la no participación de la recurrente en relación al homicidio de que se le condenó a Benita porque no efectuó valoración alguna de las cartas manuscritas obrantes a los folios 666 de la causa. Se trata de una denuncia cuya argumentación, por su inconsistencia, bien merecería la desestimación liminar.

Realmente causa asombro la formalización de este motivo que viene a decir que la condena de Benita por el delito de homicidio es una declaración sin ningún anclaje probatorio.

Basta la lectura de los f.jdcos. primero y segundo destinados a justificar la prueba y razones por las que el Tribunal sentenciador consideró autora del delito de homicidio a Benita .

Retenemos para justificar la sinrazón de la denuncia los siguientes extremos del f.jdco. primero :

"....Pese a no ser ella la ejecutora material de la agresión con el arma, sin embargo, participa funcionalmente en la misma. Así sucede cuando sabe que Octavio llevaba una navaja escondida en la cintura y se pone de acuerdo con él, urdiendo conjuntamente un plan, para quitar el dinero a Emiliano que se encuentra tranquilamente sentado en un banco de la Plaza del Ayuntamiento. Conciertan un reparto de papeles para quitar el dinero a Emiliano en el que ella le ofrezca servicios sexuales y lo lleve a la explanada, él se quede retrasado y acuda a lugar. Ejecutan el plan según lo acordado, y cuando Benita y Emiliano se encuentran entre los dos últimos vehículos llega Octavio con la navaja en la mano y pone la punta de l misma en el abdomen de Emiliano intimidándolo para que entregue la cartera. Benita no se opone sino que coopera con expresiones agresivas que evidencian el dominio compartido de la acción, tales como proferir amenazas diciendo a la víctima que entregue la cartera si no quieres que le pase algo malo o que si no la entrega le iban a pinchar. Una vez que consiguen la cartera y encuentran la tarjeta de crédito, ella acepta el papel de ir al cajero a sacar el dinero mientras Octavio retiene a Emiliano en el aparcamiento intimidándolo con la punta de la navaja puesta en el abdomen, navaja con la que le apuñala y le produce las heridas mortales. Es pues manifiesto que la conducta desplegada por Benita cumple los requisitos que la doctrina exige para apreciar la responsabilidad en concepto de autor a los sujetos que sin ejecutar materialmente el delito contribuyen al mismo de forma esencial en su fase de ejecución: un acuerdo o plan común de los coautores, el carácter esencial de su contribución a la realización del hecho delictivo y la actuación en fase ejecutiva....".

Del f.jdco. segundo :

"....La responsabilidad en concepto de autora de la procesada Benita respecto del delito de homicidio también está plenamente acreditada por sus propias declaraciones y las del otro acusado, y queda ratificada por las grabaciones de la cámara del cajero de Cajamar sito en calle Natalio Rivas de Adra y por los informes policiales obrantes en las actuaciones y ratificados en el juicio. Si bien en las primeras investigaciones, ante la policía y el Juzgado de instrucción, admite que ella saca el dinero de la cuenta corriente de Emiliano en el cajero de Cajamar, sabiendo que había sido grabada por la cámara, sin embargo, se inventa la historia de que la tarjeta se la habían dado unos extranjeros y niega que Rodrigo hubiera participado en los hechos. Casi un año después de los hechos, declara en el Juzgado que ella sólo se había puesto de acuerdo con Rodrigo para quitar el dinero a Emiliano y que mientras ella sacaba el dinero en el cajero Rodrigo se quedó solo en el solar con Emiliano y lo apuñala, sin que ella conociera que Rodrigo hubiera apuñalado a la víctima y que cuando volvía al aparcamiento se encontró con el otro procesado que le dijo que el hombre había huido saliendo corriendo y que venía la policía. Pretendiendo desentenderse de la responsabilidad de la muerte de Emiliano , al haber sido ejecutada por Rodrigo sin ella estar de acuerdo y desconociendo en el momento de los hechos que se hubiera llevado a cabo tal apuñalamiento. Versión de los hechos que es apoyada por el otro procesado que, debido a la relación afectiva que les une, en el acto del juicio a sabiendas de los claros indicios existentes en las actuaciones de su participación, cambia la negativa de su participación en los hechos y asume la autoría material de las agresiones con la navaja a Emiliano , intentando librar a Benita de la responsabilidad del delito de homicidio.

Sin embargo, la responsabilidad de la procesada Benita en concepto de autora lo es no sólo porque haya quedado plenamente acreditado que actuó existiendo en ella "dolo eventual" por haber previsto y aceptado la posibilidad o probabilidad de la muerte de Emiliano , (tal como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico primero) sino también porque tiene conocimiento directo de las agresiones con la navaja de Octavio a Emiliano produciéndole las heridas....".

Existió una concreta y extensa justificación de las razones del porqué el Tribunal de instancia estimó autora a la recurrente.

En relación al pretendido silencio que guarda la sentencia sobre las cartas remitidas desde la cárcel por parte de Rodrigo , no ha existido tal silencio. Se trataba de cartas de Emiliano , y éste en el Plenario mantuvo la misma tesis exculpatoria para Benita , con lo cual, es claro que la no referencia a las cartas es irrelevante porque esa tesis exculpatoria fue directamente escuchada por el Tribunal de labios del autor de las cartas, y rechazó su credibilidad como se verifica con los párrafos antes acotados.

La recurrente trata de hacer pasar por silencio del Tribunal y falta de respuesta, lo que en realidad fue una respuesta clara, solo que adversa a las tesis absolutorias de la defensa de la recurrente, lo que queda, claramente, extramuros del ámbito del vicio procesal que se denuncia.

Con el fin de agotar el tema, verificamos en este control casacional que la fundamentación jurídica y el andamiaje probatorio de cargo valorado por el Tribunal sentenciador son correctos y satisfacen el deber constitucional de motivación.

El Tribunal sentenciador justifica la no aparición de desviaciones relevantes en el curso delictivo que pudieran haber supuesto una ruptura causal respecto de Benita , ni tampoco estas se han alegado ni menos argumentado por la recurrente por el cauce apropiado.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo quinto , formalizado en virtud de la modificación operada por la L.O. 5/2010 , al socaire del reconocimiento normativo de la nueva atenuante de dilaciones indebidas , se limita, sic et simpliciter , a postular su aplicación.

Al respecto solo bastará recordar que los hechos ocurrieron en Noviembre de 2008 y que la sentencia sometida al presente control casacional fue de 6 de Octubre de 2010 , es decir pasados dos años, plazo razonable tanto desde la perspectiva del Convenio Europeo en la aplicación que de él efectúa el TEDH, como desde la perspectiva de la nueva atenuante pues ni existieron periodos de inactividad, como lo acredita la instrucción, se efectuaron numerosos y complejos informes periciales durante la fase de instrucción.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a la recurrente de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Benita , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 6 de Octubre de 2010 , con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.