STS 353/2011, 9 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid instruyó Sumario nº 7/07 contra Teodoro por delitos de agresión sexual, detención ilegal y lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 8 de julio de 2010, en el rollo nº 10/10 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 10:00 horas del día 21 de septiembre de 1998, el acusado, Teodoro de nacionalidad china, con permiso de residencia temporal hasta 2008 mayor de edad, con antecedentes penales no computables, hallándose con Fulgencio , de 19 años de edad, en el piso NUM000 NUM001 de la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, en el que el procesado vivía desde hace un tiempo, y en el que ambos habían pernoctado, a sabiendas de que estaban solos, la abordó de manera violenta cuando ésta iba a marcharse de la vivienda, golpeándola e impidiéndole su marcha, tirándola al suelo de la habitación, colocándola boca abajo, sentándose sobre su espalda y tirándola del pelo hacia atrás. El procesado le dijo que no gritara, y le impide el movimiento, arrancándole la ropa violentamente, incluida la ropa interior y atándole las manos a la espalda con el cable del ventilador, le tocó los pechos y el pubis, momento en el cual la víctima consigue soltarse las manos, pero nuevamente es agredida atándole las manos mucho más fuerte, es entonces cuando el acusado colocándola sobre la cama se baja los pantalones que llevaba y le introduce primero los dedos en la vagina y luego el pene, para seguidamente levantarse y amenazarla para que no se mueva, dejándola tirada en el suelo con las manos atadas. En esa situación la víctima insiste al procesado para que le suelte las manos accediendo este y aflojándoselas, mientras le dice que no va a ir a ninguna parte gritándole que la va a matar, que de allí no saldrá nadie, que en todo caso saldrán los dos muertos. En ese momento la víctima Fulgencio en un estado de pánico, y aterrorizada, se abalanza por la ventana al vacío.- Como consecuencia de la agresión sexual Fulgencio sufrió lesiones consistentes en lesión inciso contusa en labio menor izquierdo de 1 cm y hematoma en tejido subyacente de 2 cm de diámetro. Desgarro Himeneal reciente a las 3 y las 9 horarias. Erosión puntual en horquilla perineal. Requirieron de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico con 3 puntos de sutura. Su sanidad se produce en 7 días no impeditivos y sin secuelas.- Las lesiones ocasionadas por la precipitación consistieron en fractura aplastamiento vertebral L-1, luxación de las articulaciones apofisarias posteriores con rotura de la articular superior derecha de L-1 y estadillo del pediculo y aplastamiento del cuerpo vertebral en su plataforma superior. Además sufrió fractura del tercer metatarsiano del pie izquierdo. El tratamiento que se ha efectuado ha sido de primera asistencia facultativa con tratamiento médico quirúrgico posterior consistente en intervención quirúrgica. La sanidad se ha producido a los 365 días, siendo 22 de ingreso hospitalario y 90 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. La sanidad se ha producido con secuelas consistentes en dolores vertebrales postraumáticos, material de osteosíntesis en columna vertebral y cicatriz quirúrgica de 15 cm en la espalda.- El procesado Teodoro se halla en prisión provisional por esta causa desde el 1 de febrero de 2010, habiéndose dictado esta medida por Auto de 1 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid " (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Teodoro del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodoro como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Teodoro como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Fulgencio en 23.850 € por lesiones, así como 11.287,02 por las secuelas y en concepto de daños morales indemnizará a la víctima en 6000 €., más los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se impone al procesado la condena en 2/3 de las costas procesales y se le absuelve respecto 1/3 de las costas." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración del derecho a la intimidad personal y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim. 18 y 24.1 y 2 de la CE.

2. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 147 (lesiones).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de abril de 2011.

1.- En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando sería más oportuno citar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se ha vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia partiendo de dos alegatos: a) la prueba constituida por el hallazgo de restos biológicos en el cuerpo de la víctima cuyo ADN coincide con el del acusado toma como elemento de comparación elementos biológicos obtenidos como indubitados en la persona del acusado de manera ilícita, por lo que tal medio probatorio debe excluirse a los efectos de enervar la presunción de inocencia, b) así las cosas el único elemento de prueba lo constituye la declaración de la víctima que el recurrente tilda de no aceptable por contraponerse a la manifestación del acusado de manera no equivalente.

2. - La primera cuestión no es estimable porque parte, a su vez, de una premisa no veraz. Los restos biológicos que el informe pericial considera como indubitados del acusado no son obtenidos por la obtención de muestras salivares consentidas sin requisitos de información previani asistencia de Letrado.

   Muy al contrario, examinando el informe pericial emitido y las actuaciones policiales que dan cuenta de la detención del acusado, se observa que aquellas muestras biológicas del mismo fueron obtenidas de una prenda del acusado ocupada en el momento de la detención practicada con ocasión de la imputación a éste de un delito de lesiones a otra persona en un momento muy posterior a los hechos aquí juzgados.

   Examinadas las actuaciones indicadas, al amparo de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , observamos que: a) Un primer informe pericial constató muestras de restos (esperma, en torunda vaginal, y sangre en prendas de ropa) obtenidas en la víctima y prendas presentes en el escenario de los hechos, que permitieron obtener un perfil genético correspondiente a varón, en ese momento no identificado, b) posteriormente el acusado resultó detenido con ocasión de otros hechos, y, constándole a los agentes policiales entonces intervinientes, que el mismo era sospechoso del delito aquí juzgado, ordenaron y realizaron la recogida de "muestras epiteliales y de las ropas" del acusado detenido, c) la anterior diligencia es posterior a las 10 horas del día 29 de noviembre de 2006, ya que, aun sin data, se escribe tras otra diligencia que lleva dicha fecha y hora, d) el acusado fue informado de sus derechos por escrito y en su idioma a las 16.10 horas del día anterior a la citada diligencia, es decir el 28 de noviembre de 2006 , manifestando que deseaba ser reconocido por médico forense , e) que a las 12 horas 21 minutos del día 29 de noviembre de 2006 manifestó su decisión de no declarar, estando asistido de Letrado y de intérprete, f) que un segundo informe pericial atribuyó el perfil genético obtenido en la primera actuación sobre muestras entonces obtenidas, comparándolas con las obtenidas en la ocasión de la detención del acusado por aquel otro delito, siendo concretamente estas segundas las presentes en ""torunda en envase individual con frotis bucal" del acusado y se realizó el estudio sobre muestras consistentes en "células de descamación epiteliales que pudieran haber quedado adheridas a las muestras por rozamiento con la piel".

   No consta que la práctica del frotis bucal fuera realizado antes de la diligencia que recoge la voluntad de no declarar el acusado, en presencia de Letrado e intérprete, pese a que en la diligencia antes citada del atestado no se hace constar la fecha y hora de la recogida de muestras para examen biológico.

   En consecuencia no cabe estimar que concurriera ni, desde luego, un uso violento de fuerza para obtener la muestra en el frotis bucal, ni, tampoco, que el consentimiento dado a esos efectos no fuera precedido de la exigible información y asistencia de Letrado.

   Por todo ello la licitud de la obtención de tal fuente probatoria hace admisible el medio de prueba pericial que ratifica de manera no cuestionable que los restos biológicos hallados en la víctima corresponde al acusado.

   A mayor abundamiento no es esa pericia la única prueba que acredita la participación del acusado, ya que la víctima le identifica por conocerle de antes.

3. - Por todo ello tampoco cabe estimar la segunda objeción. La declaración de la víctima se corrobora hasta la saciedad, no ya solamente por las declaraciones de los testigos sobre la realidad del hecho, sino sobre la identidad del autor por aquella pericia que deviene ahora incontestable.

1.- El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del delito de lesiones. En su parecer entre el comportamiento del acusado y las lesiones de la víctima no hay relación causal. Se arguye que de la misma manera que se excluyó la detención ilegal, supuestamente por la aquiescente condescendencia de la víctima respecto del comportamiento que afectaba a su libertad de movimiento, habría de excluirse el tipo de lesión imputada que sería originada por una acción voluntaria de la citada víctima.

2. - El cauce procesal elegido exige el incondicionado respecto a la declaración de hechos probados. El debate debe circunscribirse a su correcta calificación.

Estos proclaman que la víctima "en un estado de pánico, aterrorizada, se abalanza por la ventana al vacío". Y a continuación la lesión derivada de la caída por la ventana.

Que la acción de arrojarse por la ventana se considere como libre y voluntaria, resulta algo inadmisible.

En un caso de indudable simetría con el que ahora juzgamos, dijimos en nuestra Sentencia número 449 /2009 de 6 de mayo :

El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente.

A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido , ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aún cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima.

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones , de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.

Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima . Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado , no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión , sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente . Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad .

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada , desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.

En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991 y 26 de febrero de 2000 .

En la STS núm. 444/2007 de 16 mayo dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal . Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia, la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000 A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal , partiendo de que Cosme había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006 : La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece para ello que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió, pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió preveer la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas

Tal constante doctrina nos lleva pues a rechazar también esta pretensión en la medida que el escenario descrito en el hecho probado justifica la situación de angustia y terror de la víctima.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

Por ello