STS 357/2011, 1 de Junio de 2011

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha01 Junio 2011
Número de resolución357/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio ordinario 121/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de Don Carlos Manuel , el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de Seguros Zurich.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Doña Patricia Zabalegui Andonegui, en nombre y representación de don Carlos Manuel , interpuso demanda de juicio ordinario, contra la Compañia de Seguros Zurich y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios sufridos por mi mandante por el actuar negligente de su asegurado en la cuantía de 500.000 euros, con expresa imposición de costas a la demandada.

  1. - La Procuradora Doña Arancha de la Iglesia Mendoza, en nombre y representación de Zurich, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime totalmente todos pedimentos solicitados por la parte actora y se condena a ésta a la totalidad de las costas causadas en el presente procedimiento.

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once, dictó sentencia con fecha diez de julio de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando integramente la demanda formulada por la Procuradora Sra.Torres Amann y asistido por la Letrada Sra. Lezameba y como demandada Seguros Zurich representada por la Procuradora Sra de la Iglesia y asistida por la Letrada Sra. Aguirre Gomozcorta debo condena y condeno a la demandada al pago de 500.000 euros a la actora, sin imposición de costas a la parte demandada.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal don Carlos Manuel , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Manuel y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la Compañia Zurich, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de procedimiento ordinario nº 121/06, de fecha 10.07.2007, debemos revocar como revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel frente a la Cia de Seguros Zurich, debiendo absolver a dicha parte demandada de las pretensiones contenidas en aquélla, con imposición a la parte actora de las cosas de la instancia y de esta alzada, causadas por motivo de su propio recurso que se ha visto desestimado, y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por virtud del recurso estimado.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de don Carlos Manuel con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1. apartado 2º de la LEC , en relación con el art. 456, 465 y 218 de la LEC , al no motivar suficientemente la sentencia. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 456, 465 y 218 de la LEC , al no valorar la sentencia recurrida la prueba practicada en Primera Instancia. TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 469.1.2ª , en relación con el art. 218 de la LEC y art. 326 de la LEC, al no valorar la prueba documental aportada de parte. CUARTO .- Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 469,1, , en relación con el art. 218 de la LEC , al no analizar la sentencia recurrida la prueba pericial conforme a las reglas de la lógica o de la sana critica art. 348 de la LEC .

    Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de don Carlos Manuel con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del art. 477 de la LEC por infracción de la normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción de los art. 4, 8, 10 15 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomia del paciente y obligaciones en materia de información y documentación clínica; incurriendo en infracción de la doctrina jurisprudencial y jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo representada por las STS 23-4-1992 , RJ 1992/3402; STS 25-4-1994 ; STS 31-7-1996 RJ 1996/4738; STS 16-10-1998 ; STS 10-11-1998 ; STS 28-12-1998 ; STS 13-4-1999 ; STS 7-5-2000 ; STS 26-9-2000 RJ 2000/2826; STS 12-1-2001 RJ 2001/74; STS 27-4-2001 RJ 2001/680; STS 23-7-2003 ; STS 8-9-2003 RJ 2003/5424; STS 29-9-2005 con cita de abundante jurisprudencia; STS 21-10-2005 RJ 2005/6400; STS 10-5-2006 RJ 2006/3027; STS 15-11-2006 RJ 2006/6788; STS 21-12-2006 RJ 2006/8259 . SEGUNDO .- Al amparo del art. 477.2.2º de la LEC , por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso: A) respecto operación de cataratas fallida del O.I. realizada el dia 11-11-2003, infracción del 1101 y 1104 de la LEC; infracción de la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo representada por las STS 26-11-201; STS 23-5-2006 2006/3680 ; b) Con relación a la operación de catarata del O.I. realizada el dia 2 de diciembre de 2003, infracción de los arts. 1101, 1104 y 1902 de la LEC y de la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias antes invocadas, y STS 2-11-1999 RJ 1999/7998; STS 10-11-1999 RJ 1999/7069; STS- 6-2-2001 RJ 2001/2233; STS 24-3-2001 RJ 2001/3986; STS 23-!2.2002 RJ 2003/914; STS 14-2-2006 TJ 2006/742 .

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de septiembre de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  3. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de Compañia de Seguros Zurich, presentó escrito de impugnación al mismo.

  4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de Mayo del 2011, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Carlos Manuel era paciente de Don Gregorio , especialista en oftalmología, ejerciente en Zaragoza desde el año 1973. En el año 1997 le había operado de cataratas en el ojo derecho, aconsejándole hacerlo del izquierdo, intervención que se realizó el 11 de noviembre de 2003, previa las pertinentes pruebas preoperatorias. El día señalado para la operación, se le suministró anestesia peribulbar cuya instauración le produjo un hematoma intraorbitario con el consiguiente aumento de tensión orbitaria a 39, que obligan a abortar la operación programada. Como quiera que en dos días, dicha tensión volvió a límites normales, descendiendo a 16, se acodó verificar la intervención interrumpida, que se llevó a cabo el día 2 de diciembre de 2004, esta vez con anestesia tópica, a resultas de la cual se produjo la ruptura de la cápsula posterior con el efecto de que el humor vítreo se dirigió hacia la cámara posterior, lo que determinó que se le diera un punto de sutura en la incisión e incarcelar el vítreo, originándose días después un desprendimiento de retina y la consiguiente pérdida de visión de este ojo.

El Sr. Carlos Manuel formuló demanda contra la compañía SEGUROS ZURICH en ejercicio de acción de responsabilidad civil, interesando se le condene al pago de 500.000 euros por los daños y perjuicios derivados de intervención quirúrgica no consentida.

Ninguna de las sentencias aprecian nexo causal entre las lesiones que padece el actor y la actuación del médico oftalmólogo, no obstante lo cual la sentencia del juzgado estima íntegramente la demanda interpuesta y condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 500.000 euros, por entender que no existió consentimiento informado por parte del paciente.

La Sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada y revocó la Sentencia recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, y todo ello por entender no probada ni la mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica ni la falta o ausencia de consentimiento informado por parte del Sr. Carlos Manuel .

Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos. En el primero se alega la infracción de los artículos 218, 456 y 465 de la LEC , por falta de motivación de la Sentencia impugnada, en materia de valoración del informe pericial aceptado por el tribunal.

Se desestima.

El artículo 218 LEC se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, además de a la motivación, en modo alguno a la prueba y a su valoración, y ninguno de los otros artículos que también se citan en el motivo tienen que ver con lo que se plantea sobre la prueba pericial y documental, a partir de una mezcla de cuestiones de motivación, e incluso de congruencia, con otras sobre valoración de la prueba. Además resulta contradictorio puesto que no es posible denunciar falta de motivación para seguidamente combatir la que hace la sentencia impugnada respecto de la prueba, confundiendo de forma evidente lo que es ausencia de motivación con desacuerdo con la motivación para tratar de convencer a la Sala, en este y en los demás motivos, tanto de la existencia de una mala praxis del facultativo, como de la falta de consentimiento informado.

TERCERO

Como segundo motivo se aduce, nuevamente, la vulneración de los artículos citados en el motivo anterior, por falta de valoración de la prueba practicada en primera instancia.

Se desestima.

El motivo se limita a citar como infringidos los artículos 456, 464 y 218 de la LEC , sin alegar en que motivo del artículo 469 se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, haciéndolo exclusivamente con amparo "en el error de derecho en la apreciación de la prueba, referida a todas ellas en una compleja y amplia argumentación. Incurre, además, en el defecto de considerar que, al amparo de los artículos 456 y 465 , que garantizan el derecho de obtener un nuevo pronunciamiento por órgano superior y distinto sobre la cuestión controvertida, el recurso se configura como una tercera instancia que le permite reiterar argumentos anteriores propios del recurso de apelación para que se proceda a un nuevo análisis de la prueba, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal ( SSTS de 29 de septiembre de 2009 ; 17 de marzo 2011 ). Las pruebas ya fueron valoradas por la Audiencia sin asumir funciones propias de este recurso por más de una desafortunada cita de sentencias parezcan conducir a una solución distinta que, desde luego, no se corresponde con en el análisis de las pruebas que ha hecho con la máxima amplitud, en función de lo que ha sido objeto de apelación y con el límite prohibitivo de la reformatio in peius.

CUARTO

Los motivos tercero, cuarto y quinto, al amparo del artículo 469.2º , denuncian error en la valoración de la prueba documental, pericial y testifical.

Los tres se desestiman.

La posibilidad de que se plantee un error en la valoración probatoria en el recurso extraordinario tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable la infracción procesal, y la relación de motivos constituye una lista cerrada -"numerus clausus"-. Cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho-, o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría la posibilidad de alegar infracción del artículo 24.1 CE (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) - SSTS 28 de noviembre 2008 ; 15 y 18 de junio 2009 ; 28 de enero 2010 )-, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007 , 24 de septiembre de 2007 , 15 de abril de 2008 , 29 de enero de 2010 ; 5 de abril 2011 , entre otras).

Pero, además:

  1. El artículo 218.2 LEC permite interponer el recurso por infracción procesal cuando se hayan vulnerado las normas que afectan a la sentencia, es decir, aquellas que procesalmente determinan su forma, no la corrección de los argumentos, que es lo que está planteado la recurrente al impugnar el resultado de la prueba documental que la sentencia tiene en cuenta respecto del suministro de los medicamentos, si bien de forma distinta, como expresamente se admite en el motivo.

  2. Esta Sala -STS 9 de marzo 2010 - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

    Nada de esto se advierte en la valoración realizada y lo que realmente se pretende es que el juicio pericial que la sala acepta sea sustituido por el perito de la recurrente, que la sentencia también valora en aquello que resulta de interés para la solución del litigio. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 ).

  3. La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 LEC , «(los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado». Esta norma -como ya sucedía con derogado el artículo 1248 CC en el recurso de casación de la LEC no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente ( SSTS 28 de enero de 2009 , 15 de junio de 2009 , 18 de diciembre de 2009 , 7 de junio 2010 ). No es tampoco del caso en el que, aparte otras observaciones sobre el testimonio del Dr. Miguel Ángel , refiere la falta de mención del Dr. Alexis , cuyo testimonio tuvo en cuenta la sentencia (FJ Segundo, penúltimo párrafo), al margen de su valoración.

    RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO

En el primero de los dos motivos que se esgrimen, se alega la infracción de los artículos 4, 8, 10 y 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y obligaciones en materia de información y documentación clínica, considerando que no ha existido consentimiento informado del paciente, ni respecto de la intervención de cataratas realizada en fecha 11 de noviembre de 2003 ni en la posterior de fecha 2 de diciembre de 2003.

Se desestima.

La sentencia descarta que la falta de información se refiera a la actuación del oftalmólogo llevada a cabo en la primera operación de cataratas realizada al paciente, porque tal intervención no ha sido objeto de demanda alguna en orden a declarar responsabilidad médica, y, por otro lado, porque no existió la intervención programada, la cual se suspendió. Estos hechos no han sido desvirtuados.

Respecto de la intervención llevada a cabo el día 2/12/03, declara probado que hubo información y que se cumplieron requisitos sustanciales a la información que se debe proporcionar al paciente, así como del expreso consentimiento a la intervención que se iba a practicar: datos personales del mismo, explicaciones sobre su contenido, tratamiento, efectos posibles secuelas, consecuencias alternativas, complicaciones, así como todos los detalles en términos comprensibles a su entendimiento. Y si bien es cierto que en el texto escrito no figura la intervención concreta que se le iba a efectuar, "conocía a que tipo de intervención se refería, no solo ya por haber sido paciente del oftalmólogo durante más de treinta años, haber sido intervenido por el mismo cirujano en el ojo derecho de la misma intervención, y haber sido intentada la intervención el día once del mes anterior, sino, porque a mayor abundamiento, consta debidamente firmado su consentimiento para la aplicación de la anestesia loco-regional, especificando las enfermedades padecidas, posibles alergias, todo ello cumplimentado por el paciente, porque no se ha negado la autoría del mismo" . A todo ello debe añadirse la larga relación médico-paciente, " que determinaba si cabe que el paciente, pese a residir en Bilbao, se desplazase cuantas veces fue necesario a Zaragoza para ser atendido por Dr. Gregorio refleja no ya solo una confianza consolidada en el tiempo y en el resultado de cuantas actuaciones se llevaron a cabo, sino que corrobora que cuando el actor suscribió el consentimiento para la intervención, conocía perfectamente el tipo de intervención a que iba a ser sometido, sus alternativas, riesgos y posible consecuencias o secuelas".

Como con reiteración ha declarado esta Sala la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 ), que tuvo en este caso como destinatario a un paciente cuyos problemas conocía (miopía magna), con el que mantuvo una relación de más de treinta años durante la cual le atendió y le asesoró, como resulta lógico, en la toma de decisiones, lo que se tradujo en una intervención previa de cataratas del otro ojo, y que fue capaz de prestar su conformidad de una forma expresa, mediante el documento suscrito antes de la intervención.

SEXTO

El segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 1104 1101 y 1902 del Código Civil con la pretensión de que se establezca la responsabilidad del médico por no haber actuado de acuerdo con la lex artis, incurriendo en una mala praxis o negligencia profesional.

Se desestima.

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 ).

En este caso, el motivo ignora los hechos probados de la sentencia sobre la primera y la segunda actuación médica para sentar sus propias conclusiones sobre la actuación de facultativo que le intervino y la existencia de una mala praxis en la intervención en un ojo de miopía magna de alto riesgo, consistente en aplicar la anestesia peribulbar pinchando en un lugar inapropiado como es el vaso sanguíneo, lo que produjo la hemorragia con hematoma infraorbitario que causó la hipertensión ocular severa a 39 de la cámara anterior, que obligó a suspender la operación.

Sin embargo, lo que se extrae de estos hechos es que " se llevó a cabo la incisión produciendo un hematoma infraorbitario, y como bien se especificó por el perito judicial se produjo por tanto aquél dentro de la órbita ocular, pero fuera del globo ocular, de suerte que por el Dr. Gregorio se acordó suspender la intervención, esto es, no se llegó a intervenir Esta suspensión "fue acorde con la lex artis" como también lo fue el "tratamiento de la tensión ocular ", pudiendo observarse del historial médico del paciente "como en dos días, dicha tensión volvió a límites normales descendiendo a 16, de suerte que se podía verificar la intervención posterior ". Por lo demás, " aplicó un tipo de anestesia perfectamente útill" y la producción del hematoma es una complicación que puede surgir en la aplicación del tipo de anestesia empleada y que se trató adecuadamente mediante control del médico, tanto los dolores como la tensión ocular sufrida"

Sucede lo mismo con la segunda que no estuvo condicionada por la primera, debiendo precisarse en cuanto a las lesiones que pudieron surgir una vez realizada, lo siguiente: a) si no se recogieron en el historial clínico es porque el Dr. Gregorio no atendió posteriormente al paciente; b) cuando acude a la Clínica Barraquer, " la situación ocular que se constata, consiste en que, primero, no posee tensión ocular, no existe indicio de desprendimiento de retina, ya que en los dos informes aportados efectuados por dicha Clínica, se recoge retina adaptada (28/01 y 10/02/04) " y si bien es cierto, según los hechos probados de la sentencia, que "el desprendimiento de retina puede no producirse con sintomatología, sino hasta que se desprende en su totalidad" también lo es que "por la Clínica citada, se informa que la retina estaba adaptada y ello en dos ocasiones, y ello aunque se constatase la encarcelación del vítreo".

Desde entonces transcurre un plazo de tiempo desde el 10/02/04 a 3/06/05 en que en nada interviene Dr. Gregorio por lo que " el periodo de tiempo desde que el paciente sufrió la intervención a la última vez que le atiende Dr. Gregorio , lo que resta al paciente cuando acude a la Clínica Barraquer, no determina ni un desprendimiento de retina por la constatación de un encarcelamiento del vítreo, y a mayor abundamiento, en todo caso, las lesiones predisponentes que pudieran existir que llevarían a una rotura de retina sino se tratasen, salen ya del cuadro de actuación Dr. Gregorio , toda vez que el paciente no fue nunca más atendido por el mismo, sino que acudió a la Clínica Barraquer". Tampoco se evidencia una tensión ocular anormal y la ruptura de la cápsula posterior es habitual y normal que pueda producirse en este tipo de intervenciones en un ojo de miopía magna de alto riesgo con lesiones periféricas.

SÉPTIMO

Conforme al artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

No ha lugar los recursos de extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Manuel frente a la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha catorce de febrero de 2008 , con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios .Xavier O'Callaghan Muñoz. Francisco Marin Castan . Jose Antonio Seijas Quintana .Rafael Gimeno-Bayon Cobos.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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