STS, 11 de Abril de 2011

El Letrado Don Raúl Maíllo García, en nombre y representación de la " Confederación General del Trabajo " (CGT) formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre proceso de conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: " el derecho a tener dos miembros por el sindicato CGT en el bando social, así como, se conceda a esta parte el crédito horario atribuido al representante, y que a la fecha de interposición de la presente demanda supone un crédito de horario de 585 horas, a las que se acumularán todas las que se devenguen con posterioridad a la interposición de la presente, mediante su vencimiento periódico y semanal, y que deberán concederse a esta parte, bien como crédito horario bien, en su compensación pecuniaria, para el caso de ser imposible su cumplimiento en la naturaleza propia de la obligación, por así proceder en Derecho ".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 14 de junio de 2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta el siguiente fallo: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Sindicato CGT contra ACE, CC.OO.; UGT, CIGA, ELA-STV y LAB, esta Sala decide: Acoger la excepción de falta de legitimación pasiva respecto al Sindicato CC.OO., por allanarse íntegramente a la misma. Absolver a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- La Mesa Negociadora para el III Convenio Colectivo del sector de Telemarketing se constituyó el 22 de Enero de 2010 , estando formada, por la Asociación empresarial ACE, de un lado con 15 representantes y por el banco social por 15 miembros distribuidos de la siguiente forma: CC.OO. - 6 UGT.- 5 CGT.- 1 CIGA.- 1 ELA-STV 1 y LAB.- 1. Segundo.- La Mesa negociadora del Convenio de Contact Center denominación que actualmente recibe el sector de telemarketing, se fijó nominalmente el mismo día, figurando una sola representante de la CGT, de los cuatro que comparecieron a la reunión. Tercero.- La Dirección General de Trabajo emitió certificado en el que consta que existen en el sector los siguientes representantes de los trabajadores: Por CC.OO., 875 Por UGT, 661 Por CGT, 225 Otros, 229. Tal certificado abarcaba hasta la fecha del 31 de Diciembre de 2009. Cuarto.- Según el sindicato CC.OO., en la fecha de la constitución de la Mesa del Convenio, en el sector habían sido elegidos 2038 delegados sindicales distribuidos de la siguiente forma: CC.OO.= 934 (45,83%) UGT = 686 (33,66%) CGT = 237 (11,63%) ELA = 21 (1,03%) LAB = 11(0,5%) CIGA = 29 (1,42%) OTROS = 121 (5,94). Quinto.- En la misma fecha y lugar, manifestó CGT que 'para este sindicato el número de delegados total es de 2087, distribuidos de la siguiente forma: CC.OO. = 910 UGT = 687 CGT = 257 OTROS = 233 Se han cumplido las previsiones legales ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado Don Raúl Maíllo García, en nombre y representación de la " Confederación General del Trabajo " (CGT), y recibidos y admitidos los autos en esta Sala se personó como recurrido el Sindicato " Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores " (FES-UGT), la Asociación empresarial " Asociación Contact Center Española " (ACE) y el Sindicato " Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO " (COMFIA CC.OO.), formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Único.- Que con fundamento en el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interpone el presente, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto de los artículos 87.2.a) y c), 87.4, 88.1 y 88.3 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .) y el artículo 28 de la Constitución (C.E .).

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Por el Sindicato " Confederación General del Trabajo " (CGT), ahora recurrente en casación ordinaria, se presentó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de conflicto colectivo dirigida contra la Asociación empresarial " Asociación Contact Center Española " (ACE) y los Sindicatos " Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores " (FES-UGT), la " Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO " (COMFIA CC.OO.), " Confederación Intersindical Galega " (CIGA), "" ELA-STV, Eusko Languileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos " (ELA-STV) y " Languile Abertzaleen Batzordeak " (LAB), en la que, -- partiendo de que al constituirse el " banco social " de la Mesa negociadora del Convenio colectivo del sector de " contac center " (antes telemarketing) la distribución de sus 15 miembros se efectuó asignando a CC.OO. un total de 6 miembros, a UGT 5 miembros, a CGT 1 miembro, y a CIGA, ELA-STV y LAB 1 miembro a cada uno de ellos --, suplicaba que se dictara sentencia por la que se declarara " el derecho a tener dos miembros por el sindicato CGT en el bando social, así como, se conceda a esta parte el crédito horario atribuido al representante, y que a la fecha de interposición de la presente demanda supone un crédito de horario de 585 horas, a las que se acumularán todas las que se devenguen con posterioridad a la interposición de la presente, mediante su vencimiento periódico y semanal, y que deberán concederse a esta parte, bien como crédito horario bien, en su compensación pecuniaria, para el caso de ser imposible su cumplimiento en la naturaleza propia de la obligación, por así proceder en Derecho ".

2. - La Sala de instancia dictó la sentencia ahora recurrida (SAN 14-junio-2010 -autos 79/2010) desestimando la demanda, argumentando, en esencia, que " No puede ser favorablemente acogida su pretensión ya que en cuanto a la composición de la mesa negociadora del Convenio, los componentes por la parte social han de ser 15 pues se trata de un Convenio Colectivo sectorial (art. 88.3 del ET ), y el párrafo segundo del art. 88.1 establece que en los Convenios de ámbito superior al de empresa, la comisión negociadora quedará válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales, a las que se refiere el art. 87 representen como mínimo respectivamente a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el Convenio "; así como que, aplicando el criterio de proporcionalidad, " el número de representantes de CGT en la Mesa ha de cifrarse en uno solo, por cuanto no puede calcularse la representatividad sindical en una mesa de quince miembros sobre doce, como propone CGT, excluyendo del cómputo las tres plazas que pudieran corresponder a ELA, LAB y CIG, en tanto que sindicatos más representativos de sus Comunidades Autónomas, sino sobre los quince componentes, puesto que es la única forma de calcular adecuadamente la representatividad real de los diferentes sindicatos, quienes ostentarían tantas plazas como les corresponda proporcionalmente, salvo que alguno de los sindicatos, considerados más representativos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la LOLS , no alcanzaran plaza por representatividad directa, en cuyo caso les correspondería ocupar la plaza del sindicato, que hubiera alcanzado directamente plaza con el menor número de representación ".

1.- El Sindicato recurrente, por la vía del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), alega que por la sentencia de instancia se han infringido los arts. 87.2.a) y c), 87.4, 88.1 y 88.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el art. 28 de la Constitución (CE), argumenta que " al existir en dicho sector tres sindicatos calificados como más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, tal y como aparece regulado en el art. 7 de la LOLS , y que, sin embargo, no alcanzan el 10% de representación en el sector, les corresponde a estos tres sindicatos tener forzosamente representación en la mesa al margen de su representatividad concreta en el sector, que no da lugar a que ocuparan puesto alguno en dicho banco social de la Mesa Negociadora ", y concluyendo, en lo esencial, que " debemos atender a la aplicación del sistema aritmético en el ámbito supraempresarial, que conforme a la propia aplicación de proporcionalidad y respeto a la representatividad en el ámbito, parece lógico que en primer lugar se atribuyan los puestos a aquellos sindicatos que tengan atribución directa Žex legeŽ independientemente de su representatividad en el concreto ámbito negociador (en este caso el sector de contac center), y posteriormente, se repartan conforme al meritado sistema aritmético los puestos a cubrir en el banco social, que en el presente caso serían 12 y no 15, al existir tres sindicatos que tienen atribuido un puesto en la negociación por mayor implantación autonómica ".

2. - Se oponen a tal forma de determinación de la composición de la mesa negociadora pretendida por el Sindicato recurrente, la parte impugnante, tanto ACE (aun centrándose fundamentalmente en la pretensión subsidiaria) como COMFIA CC.OO., destacando esta última que la pretensión del recurrente del excluir del reparto proporcional a los sindicatos más representativos a nivel autonómico, sin atender, en un primer momento, a los resultados que han obtenido, no se ajusta a Derecho, señalando dos motivos, en concreto " El primero, aunque no sea el caso de esta litis, es que puede resultar que dicho sindicato haya obtenido una cuota de representatividad en el ámbito del convenio que le permita su presencia con un determinado número de representantes, cono lo que quebraría el criterio, que se pretende general por el recurrente, respecto de la exclusión en el reparto de los sindicatos más representativos. El segundo, es que de seguirse el criterio del recurrente habría que actuar de forma similar en relación a los sindicatos más representativos a nivel estatal, de tal manera que estos deberían contar también con un miembro fijo, en cualquier caso, que se excluiría, como pretende el recurrente, del reparto del resto de los miembros de la mesa negociadora ".

3. - En el mismo sentido, -- dejando aparte los defectos formales, también denunciados en la impugnación de COMFIA CC.OO. --, favorable a la desestimación del recurso, se pronuncia el Ministerio Fiscal en su informe, defendiendo que debe de aplicarse el sistema aritmético que responda al de proporcionalidad en relación con los resultados electorales obtenidos por cada Sindicato, sin excluir las tres plazas que pudieran corresponder a los tres Sindicatos más representativos de sus Comunidades Autónomas.

1.- Aun aceptando de forma flexible, al no generar indefensión para las demás partes, la no precisa formulación del recurso de casación ordinaria efectuada por el sindicato recurrente, para resolver la cuestión de fondo planteada, en cuanto ahora nos afecta y en el aspecto normativo, debe tenerse en cuneta que dispone en art. 87.2, 4 y 5 ET , respecto a la legitimación para negociar los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, y, en concreto, los convenios colectivos de ámbito estatal, que " Estarán legitimados para negociar: ... 2. ... Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos ... Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio "; que " 4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ... "; concluyendo, en cuanto al derecho a formar parte de la comisión negociadora, que " 5. Todo sindicato, federación o confederación sindical ...que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora ".

2. - Conforme al art. 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2-agosto, de Libertad Sindical (LOLS), " 1 . Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 % de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones Públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de mas representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a) ... ".

3. - Por su parte, el art. 88.1 y 3 ET , respecto a la Comisión negociadora en los convenios de ámbito superior a la empresa, que son los que ahora nos afectan, dispone que " 1. ... la comisión negociadora quedará válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio " y que " 3. En los convenios de ámbito empresarial, ninguna de las partes superará el número de doce miembros; en los de ámbito superior, el número de representantes de cada parte no excederá de quince ".

1.- En interpretación de la normativa expuesta, por su parte la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja especialmente en la STS/IV 19-noviembre-2010 (rco 63/2010 ), -- que confirma íntegramente la sentencia dictada en fecha 22-febrero-2010 (autos 5/2010) dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, citada expresamente como precedente doctrinal en la sentencia ahora impugnada (tesis consistente en integrar la mesa negociadora en función de cociente y resto de forma que partiendo del resultado electoral se divide éste por el número de integrantes del banco social de la Comisión negociadora, adjudicando a cada Sindicato tantos miembros como numerales enteros obtuviera y con respecto a los decimales adjudicarlos hasta completar el total de negociadores, en función de los restos de mayor a menor) --, mantiene la doctrina consistente en que es el criterio de proporcionalidad el que debe utilizarse para nombrar los miembros de la Comisión negociadora del convenio en razón de la representatividad que cada Sindicato haya obtenido en las elecciones sindicales a representantes unitarios de la empresa, aplicando la regla consistente en que el cociente de dividir el número total de representantes entre el número total de miembros del "banco social" de la Comisión negociadora, es el criterio que sirve también para dividir por él el número de representantes obtenido por cada Sindicato, y que el número de enteros del cociente así obtenido permite la adjudicación directa de puestos en dicha Comisión, adjudicándose luego las vacantes por el orden de mayor a menor cociente decimal restante.

2. - Se argumenta, en la citada STS/IV 19-noviembre-2010 , que " Conforme a nuestra sentencia de 7-3-02 (rec. 1220/01 ), en la que se ampara la sentencia ahora recurrida, Žla Audiencia Nacional, siguiendo al Tribunal Central de Trabajo y en criterio corroborado por esta Sala, introdujo el sistema aritmético que respondía al de proporcionalidad con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores..., (siendo ejemplo de ello la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1993 ). Dicho sistema consiste en dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el número de puestos de la parte social en la Mesa de Negociación. El cociente sirve para otorgar los puestos en la Mesa Negociadora dividiendo por dicho cociente el número de representantes obtenido por cada sindicato. Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados ŽrestosŽ, dentro de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mínimo preciso para la adjudicación directa ". En aplicación de dicha doctrina al caso en ella enjuiciado, establecía que debe tomarse como punto de partida no " el número de miembros que cada sindicato quiere colocar en la Comisión Negociadora ". Concluyendo que " agotadas las posibilidades de designación directa de miembros de acuerdo con la razón de representatividad de cada sindicato, ninguno de ellos cuenta ya con cuota suficiente para designar a uno de los dos que faltaban, y en tal situación, eran FITEQA-CC.OO y GLPIRB los que disponían de mayor cuota decimal restante de representatividad para tal designación ".

1.- La doctrina jurisprudencial expuesta debe aplicarse también al caso ahora enjuiciado, aun tratándose de convenio colectivo de sector y con presencia necesaria de los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos, pues en este caso también resulta la más respetuosa con el criterio legal de proporcionalidad atendida la representatividad sindical, dado que, como se razona en la sentencia de instancia, " no puede calcularse la representatividad sindical en una mesa de quince miembros sobre doce ...2.- En este excluyendo del cómputo las tres plazas que pudieran corresponder a ELA, LAB y CIG, en tanto que sindicatos más representativos de sus Comunidades Autónomas, sino sobre los quince componentes, puesto que es la única forma de calcular adecuadamente la representatividad real de los diferentes sindicatos, quienes ostentarían tantas plazas como les corresponda proporcionalmente, salvo que alguno de los sindicatos, considerados más representativos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la LOLS , no alcanzaran plaza por representatividad directa, en cuyo caso les correspondería ocupar la plaza del sindicato, que hubiera alcanzado directamente plaza con el menor número de representación ".

2. - De esta manera y partiendo del certificado de la Dirección General de Trabajo, reflejado en hechos probados inalterados, conforme al cual en el sector resultaron un total de 1.990 representantes de los trabajadores elegidos, -- de ellos 875 por CC.OO., 661 por UGT, 225 por el ahora recurrente CGT y 229 por otros varios no especificados --, resulta que, en principio, para cubrir uno de cada uno de los quince puestos del " banco social " del convenio colectivo de ámbito estatal, debe dividirse el total de representantes elegidos (1.990) entre los referidos puestos (15), obteniéndose un cociente de 132,666, dado que la división no es exacta. Partiendo de ello, CC.OO. tiene derecho por adjudicación directa a 6 puestos, con un resto de 0,595 (875/132,666 = 6,595), UGT tiene derecho a 4 puestos, con un resto de 0,982 (661/132,666 = 4,982) y CGT tiene derecho a 1 puesto, con un resto de 0,695 (225/132,666 = 1,695), lo que hace un total de 11 plazas adjudicadas directamente.

3. - Además, dado que no se cuestiona que existen tres Sindicatos de Comunidad Autónoma (los codemandados CIGA, ELA- STV y LAB) que ostentan la condición de más representativos a dicho concreto nivel autonómico y que necesariamente, por imperativo de lo establecido en el art. 7.1 LOLS y 87.4 ET, deben tener un puesto en el " banco social " de la Mesa de negociación (11+3=14 ), queda un puesto vacante o por cubrir que, necesariamente, debe asignarse en función de los referidos " restos " de mayor a menor, -- pues como se afirma en la citada STS/IV 19-noviembre-2010 , " también esos restos representan parte de la razón de proporcionalidad " --, y que, por tanto, le corresponde el puesto vacante al sindicato UGT por acreditar el resto de representatividad más alto al acercarse más a la unidad (0,982) que el resto que corresponde al sindicato ahora recurrente CGT (0,695); y al no cuestionarse en el presente caso que pudieran existir otros sindicatos, incluidos en la certificación administrativa bajo el concepto de " otros ", que aun no habiendo alcanzando el mínimo para la adjudicación directa pudieran tener un " resto " superior al ostentando por UGT.

4. - En cualquier caso, si se siguiera el criterio propuesto por el Sindicato recurrente de excluir del reparto de los 15 puestos del banco social los 3 puestos que, en este concreto supuesto, corresponden a los 3 Sindicatos de CC.AA. más representativos (art. 87.4 ET ), se debería igualmente, y por los mismos razonamientos del recurrente, excluirse del referido reparto las 2 plazas que en este caso corresponden a los 2 Sindicatos más representativos a nivel estatal (no se cuestiona que lo sean CC.OO. y UGT) (art. 87.2 ET ), por lo que solamente quedarían 10 puestos a repartir y el resultado, en este caso, resulta idéntico al que se combate por el Sindicato recurrente. En efecto, de las 15 plazas del banco social resultaría que 5 de ellas por imperativo legal corresponderían una a cada uno de los sindicatos CC.OO. (1), UGT (1), CIGA (1), ELA-STV (1) y LAB (1); para acceder a cada una de las 10 plazas restantes se necesitaría un cociente de 199 (1.990 representantes elegidos : 10 puestos = 199), por lo en un primer reparto a CC.OO. le corresponderían 4 puestos con un resto de 0,396 (875 representantes : 199 = 4,396), 3 puestos a UGT con un resto de 0,321 (661 : 199 = 3,321) y 1 puesto a CGT con un resto de 0,130 (225 : 199 = 1,130); y en un segundo reparto respecto de las 2 plazas no asignadas por la fórmula anterior las que deberían distribuirse entre los restos más altos, por lo que corresponderían 1 a CC.OO y 1 a UGT. En definitiva, con este sistema, resultaría un total por todas las vías de 6 puestos para CC.OO., 5 para UGT y 1 para el recurrente CGT, que son las mismas que resultan de aplicar el criterio utilizado en este concreto supuesto en la sentencia impugnada que confirmamos.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de casación interpuesto por el Sindicato CGT y confirmar la sentencia de instancia impugnada, salvo en el extremo, puesto de relieve en su impugnación por el Sindicato CC.OO. en el sentido de que no se allanó a la demanda, sino que, como consta en el acta del juicio, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la pretensión subsidiaria a lo que se allanó el Sindicato actor, lo que se corrige como mero error material; sin costas (art. 233.2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.