STS 388/2011, 19 de Mayo de 2011

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2011:3084
Número de Recurso2542/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución388/2011
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que absolvió al acusado Higinio del delito de apropiación indebida que se le imputaba, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Triobunal Supremo que arriba se expresan, se han contituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Higinio , representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 3229/2004 contra Higinio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, con fecha treinta de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Higinio miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Inmobiliaria Vistalta S.A., ostentaba poder mercantil, otorgado el 23 de junio de 1992, con facultades de enajenar y vender los bienes de la sociedad. Ejercitando las facultades que le confería el poder, el 22 de mayo de 2000, el acusado otorgó escritura de determinación de resto de 13492 metros cuadrados, existente después de las segregaciones realizadas en una finca perteneciente a la sociedad, sita en el término municipal de Soto del Real. La finca fue valorada en cinco millones de pesetas, que se correspondía con el valor real de mercado. Y, por escritura de 13 de marzo de 2000, subsanada por otra de 22 de mayo del mismo año, el acusado vendió la finca por cinco millones de pesetas a la sociedad "Viviendas Unifamiliares Gestur S.L." de la que el propio acusado era socio y administrador, haciéndose efectivo el pago del precio en el acto de la venta".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Absolver al acusado Higinio de los cargos imputados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas por este juicio".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-2º L.E .Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º L.E .Criminal, por inaplicación indebida de los arts. 252, 250.1º.6º del C.Penal en concurso con el art. 295 del mismo texto legal y del art. 21.5 del Código Penal .

  5. - Instruída la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se impugnó por dicha parte mencionado recurso, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Fiscal se alza contra la sentencia que absuelve al acusado del delito de apropiación indebida (art. 252 C.P .) en concurso normativo con el delito de administración desleal del art. 295 C.P., formulando dos motivos, el segundo de los cuales condicionado a la estimación del primero.

  1. El primer motivo , por error facti (art. 249-2 L.E.Cr .) reprocha a la sentencia la valoración que de la finca hace en el factum, cifrándola en la suma de cinco millones de pesetas, como valor real de mercado.

    Para atacar tal valoración y sustituirla por la determinada por el perito judicial Sr. Juan Ramón , que asciende a 103.719.755 pesetas (623.368,28 euros), acude a los siguientes documentos:

    1. Certificación del Pleno del Ayuntamiento de Soto del Real de fecha 28.3.2000, folios 172 a 179, en el particular en que figura la aprobación del documento de avance de las normas subsidiarias de dicho municipio en el que se incluye la finca en cuestión como suelo urbanizable sectorizado.

    2. Informes emitidos por el Alcalde del Ayuntamiento de Soto del Real de fecha 11.11.2005 y 19.9.2007, folios 341 a 377 bis, en los que se hace constar que desde el año 2000 no ha variado la calificación del terreno incluído en el Avance del Plan General, proyectado como suelo urbanizable sectorizado, estando pendiente el Plan de aprobación por la Comunidad Autónoma de Madrid.

    3. Informe pericial inmobiliario sobre valoración de la finca emitido por el perito designado por el Juzgado D. Juan Ramón , folios 453 a 476, en los particulares relativos a criterios de valoración (3.1) tipología de la finca (3.2), información urbanística y características de la finca a tasar (5), circunstancias del mercado (6), valoración de la finca en el año 2000 (7.1) y en el año 2008 fecha del informe (7.2).

    Junto a tales documentos se designa expresamente el acta del juicio oral en el particular atinente a las conclusiones definitivas del Mº Fiscal, que aparecen erróneamente reflejadas en la sentencia y que son determinantes para la modificación del factum.

    Como redacción alternativa, que completaría el hecho probado el Fiscal propone el siguiente texto: "..... la finca fue valorada en cinco millones de pesetas y vendida en esa cifra a la sociedad "Viviendas Unifamiliares Gestur, S.L." de la que el propio acusado era socio, cuando el valor real de mercado de dicha finca ascendía en el año 2000 a 103.719.755 pesetas, al estar incluída en el Avance del Plan General del Ayuntamiento de Soto del Real, sometido a la aprobación de la Comunidad Autónoma de Madrid, proyectado como suelo urbanizable sectorizado".

  2. Antes de analizar los argumentos impugnativos del Fiscal conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala acerca del error facti , cuyos requisitos se resumen en los siguientes:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación:

    5. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Como podemos comprobar excepcionalmente esta Sala ha reputado documentos con efectos modificativos del factum a los informes periciales. La razón es que la prueba documental y asimilada permite la misma posibilidad de inmediación al tribunal inferior que al de casación.

    En nuestro caso a los informes periciales se une el acta del juicio oral, que ordinariamente no le confiere esta Sala el carácter documental. Ahora bien, si dicha natualeza no la posee en cuanto atañe a la relación documentada del desarrollo del juicio, los datos objetivos allí constatados y claramente indiscutibles, pueden surtir plenos efectos probatorios, como sería los términos literales en que ha sido modificada una calificación provisional por una de las partes. En tal sentido es obvio que ese acta nos indica que lo que en el antecedente primero de la combatida se considera "conclusiones definitivas" del Mº Fiscal, se estaba refiriendo a las provisionales. En las definitivas se incluye la afirmación siguiente: "..... con anterioridad al juicio y tras el fallecimiento del querellante Darío , el acusado llegó a un acuerdo con los herederos del mismo, satisfactorio para éstos, por lo que renuncian a toda indemnización".

    También pudo ser ampliada tal afirmación complementándola en el sentido de que se apartaron procesalmente de la acusación, como consta de forma incontestable en las actuaciones y también que en escritura pública otorgada el 30-11-2009, aportada al rollo de Sala; la "Inmobiliaria Vistalta" recuperó la propiedad del inmueble, previo abono a la compañía de "Viviendas Unifamiliares Gestor" de la cantidad abonada en su día como precio de la compraventa.

    Con esos datos el Fiscal estaría legitimado no sólo a alterar el precio en que fue valorado el inmueble al tiempo de la enajenación, sino a la postulación de una atenuante en favor del acusado, por haber enjugado o eliminado de forma plena cualquier perjuicio a los querellantes.

  4. Sin embargo la cuestión principal surge acerca de la eficacia modificativa del dictamen pericial.

    En principio no cabe duda de que el Pleno del Ayuntamiento de Soto del Real en sesión de 28 de marzo de 2000 acepta el "Avance de normas subsidiarias calificando de urbanizable la finca", calificación que se mantiene a la fecha de la confección del informe pericial. La finca se hallaba situada en un lugar calificado por el Avance del Plan General de Ordenación Urbana del municipio (P.604) aprobado el 28-4-2005, como suelo "urbanizable sectorizado con vocación residencial".

    En definitiva de los documentos invocados por el Fiscal queda evidenciado que en el momento de los hechos estaba en marcha un proyecto municipal de recalificación del terreno.

    Pero aun partiendo de tal realidad el motivo tropieza con dos obstáculos insalvables:

    1. que el informe del perito judicial Juan Ramón (folios 453 a 476) fue objeto de aclaración y matización en el juicio oral, esclareciendo y complementando los puntos esenciales del mismo, sometido a la contradicción de las partes. El Tribunal de casación careció de inmediación en una prueba que en principio debe calificarse de "personal".

    2. en segundo lugar el tribunal para valorar el inmueble no sólo dispuso de ese dictamen, sino de otro elaborado a los folios 154 y 155 de la causa, por el perito D. Hermenegildo , absolutamente contradictorio con el primero.

    En primer término el perito Sr. Juan Ramón afirmó en el plenario (véase acta de la segunda sesión del juicio oral de 8 de julio de 2010, folios 5, 6 y 7) que la valoración de la finca la hizo sobre suelo urbanizable, pues para atribuir un valor a un inmueble es preciso saber su finalidad o dedicación. Dijo que las expectativas de valor de ese terreno a corto plazo alteraban su valor como rústico. Su consideración de urbanizable reconoce que dependía de la aprobación de la Comunidad de Madrid. En el momento de la adquisición no sabe la decisión, pues en 2008 la estaban estudiando. A preguntas de la defensa contesta que el valor del terreno estaba en función de las expectativas, que lógicamente dependen de muchos factores, así que si depender de tales factores es "especulación" habría que concluir que el precio señalado es especulativo .

    Por su parte el otro perito Sr. Hermenegildo valoró el terreno sin considerar las simples expectativas, que siguen al día de hoy siendo expectativas. Cuando se preguntó al perito Sr. Juan Ramón por la situación de consolidación del terreno urbanizable, nos manifiesta que no se ha vuelto a preocupar.

    El tribunal se ha acogido en virtud de su facultad de libre apreciación de la prueba al dictamen del perito Sr. Hermenegildo . El carácter restrictivo de la creación de suelo urbano era determinante para la no aprobación hasta el momento del Avance Urbanístico del Ayuntamiento de Soto del Real, ignorando si lo era por defectos subsanables o insubsanables. Lo cierto es que el Ayuntamiento puede adoptar otra decisión, dejando sin efecto el Avance aprobado y de cualquier modo no existe ninguna posibilidad de producir daño a la sociedad perjudicada de Vistalta, porque el acusado ha reintegrado el bien inmueble al patrimonio de la misma.

  5. Como conclusión a todo lo dicho, resulta que no tratándose de dictámenes coincidentes los emitidos en juicio por los peritos y habiéndose sometido en el plenario a la contradicción de las partes que indagaron acerca de los elementos tenidos en cuenta por aquéllos en la valoración así como la consistencia o evanescencia de las expectativas como criterio valorativo, el tribunal de instancia formó criterio inclinándose por la valoración más real y segura del perito Sr. Hermenegildo , llevándola al factum y sobre esa base es patente que los hechos no constituyen delito alguno.

    El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

La desestimación del primer motivo convierte en inoperante al segundo de los planteados por el Fiscal.

Así pues, aun partiendo de un propósito del acusado inequívocamente delictivo en el plano de la ideación criminal, la situación del inmueble en el momento de los hechos y en la actualidad hacía imposible la provocación de perjuicio alguno a la sociedad inicialmente titular del inmueble.

Un planteamiento referido a una hipotético delito imposible, con imposibilidad relativa (tentativa), hubiera permitido quizás reconducir esas ilícitas apetencias iniciales de codicia del acusado al plano delictivo, pero enfocados los hechos a la simple determinación del valor del inmueble, es inamovible la convicción obtenida por el tribunal, que se ajusta a los criterios de la lógica y la experiencia.

El recurso debe rechazarse, declarando las costas de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha treinta de julio de dos mil diez , en causa seguida a Higinio por delito de apropiación indebida del que fue absuelto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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