STS 308/2011, 10 de Mayo de 2011

Ponente:JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:1820/2007
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:308/2011
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATOS COMPLEJOS. En tercer lugar, porque si el contrato era temporalmente eficaz no se produce ningún desvarío jurídico por el hecho de sancionar su incumplimiento con la resolución contractual, debiendo rechazarse de plano una interpretación que en situaciones como la del caso pueda conducir a entender que hay una nulidad total del contrato, ignorando el plazo de los cinco años, pues, aparte de ser contraria a la buena fe, sería absurda, porque se daría la paradoja de que un contrato válido al tiempo de su perfección devendría totalmente inválido, y en cambio cabría celebrar uno nuevo (entre las mismas partes, u otras personas) por cinco años con las mismas condiciones. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil once.

Visto por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 46 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad LAS PEDROÑERAS 3, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; y como parte recurrida, la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., representada por la Procurador Dª. María del Carmen Giménez Cardona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Susana Andrés Olmeda, en nombre y representación de la entidad "Las Pedroñeras 3, S.L.", interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número 46 de Madrid, siendo parte demandada la entidad "Cepsa Estaciones de Servicio, S.A", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: 1. Se declare nula y sin efecto la relación contractual compleja conformada por el Protocolo suscrito entre Cepsa Red y particulares para la cesión de terrenos y construcción de estación de servicio, el contrato de construcción de la estación de servicio en carretera N-301, P.K. 159,985, c/ Alicante s/n, Las Pedroñeras, Cuenca, de 4 de abril de 1991, la escritura de constitución de derecho de superficie de 17 de abril de 1991, y el contrato de arrendamiento de industria de propiedad de Cepsa Red de 27 de septiembre de 1.991 y su addendum de 4 de enero de 1993, contratos que conforman una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia e ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y queda el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes. 2.- Se declare la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja nula de pleno derecho por resultar incompatible con el Derecho Comunitario de aplicación y vulnerar normas imperativas en lo que a la práctica prohibida de fijación de precios por parte de Cepsa Estaciones de Servicio S.A. se refiere, y ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil. 2 .- (sic) Se declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a Las Pedroñeras 3, S.L. y a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. por un periodo de 25 años, por contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 CC ; 3.- Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1306.2 del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuera rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia. 4.- Condene a las demandadas al pago de las costas.".

  1. - La Procurador Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime la demanda y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas causadas y que se causen en la tramitación de esta procedimiento a la parte actora.

    Se formuló reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes y suplicando al Juzgado dictase Sentencia por la se declare: 1º Que Las Pedroñeras 3, S.L. ha incumplido grave y reiteradamente el contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352. 2º.- Y, consecuentemente con ello, la resolución del contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352, por el incumplimiento grave contractual por parte de Las Pedroñeras 3 S.L. Y se condene a Las Pedroñeras 3 S.L., 1º.- A la entrega a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del contrato de arrendamiento de industria, de 27 de septiembre de 1991, bajo apercibimiento de que de no hacerlo lo hará el Juzgado a su costa. 2º.- al pago de la cantidad de 11.043,66 € adeudada a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. por impago de renta y otros conceptos, incrementada en los intereses de demora que correspondiere desde su reclamación extrajudicial o, en todo caso, desde la interpelación judicial, así como, de todas aquellas cantidades que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento judicial, hasta la entrega efectiva a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, como consecuencia de la explotación por la fe convenida de la referida estación. 3º.- Al abono de la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados con su incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya expresión cuantitativa ha de ser determinada de conformidad con las siguientes bases: a) período de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro, b) los litros de producto dejado de suministrar durante el período de incumplimiento, que al menos serían, en cada año natural, la medida de los suministrados durante el periodo comprendido entre los años 1997 a 2000, a la estación de servicio 11.352, menos los efectivamente suministrados en los años 2001 y 2002, c) el rendimiento dirigido por litro de producto, correspondiente a los años 2001 a 2004, ambos inclusive, determinado en el informe pericial aportado como documento 73. 3º.- Y al pago de las costas procesales que se deriven de la tramitación del presente procedimiento.

  2. - El Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Las Pedroñeras 3, S.L., contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas es sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y seis de Madrid, dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2.006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1.- Que desestimando la demanda interpuesta por LAS PEDROÑERAS 3, S.L. absuelvo a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. condenando a la parte actora al pago de las costas causadas. 2º. Que estimando en parte la reconvención formulada por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. frente a LAS PEDROÑERAS 3, S.L., A) declaro, 1.- Que Las Pedroñeras 3, S.L: ha incumplido grave y reiteradamente el contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352. 2.- y, consecuentemente con ello, la resolución del contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352, por el incumplimiento grave contractual por parte de Las Pedroñeras 3, S.L. B) Condeno a Las Pedroñeras 3, S.L. 1.- a la entrega a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del contrato de arrendamiento de industria, de 27 de septiembre de 1991, bajo apercibimiento de que de no hacerlo lo hará el Juzgado a su costa. 2.- al pago de la cantidad de 11.043,66 € adeudada a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. por impago de renta y otros conceptos, incrementada en los intereses desde la interpelación judicial, así como, de aquellas cantidades que se devenguen en concepto de renta durante la tramitación del presente procedimiento judicial, hasta la entrega efectiva a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352. 3.- Al abono de la cantidad e 575,417,5 euros en concepto de daños y perjuicios causados con su incumplimiento de la exclusiva de suministro, 4.- al pago de las costas de la reconvención.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Las Pedroñeras 3, S.L.; la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por "Las Pedroñeras 3, S.L." contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuarenta y seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición a la recurrente de las costas derivadas de esta alzada.".

TERCERO

El Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Las Pedroñeras 3, S.L., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 28 de marzo de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.- UNICO.- Se alega infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales, alegando que la Audiencia Provincial ha dictado Sentencia sin esperar a conocer el resultado de la cuestión prejudicial planteada ante el TJCE. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION.- PRIMERO.- Se alega infracción del art. 81 del Tratado CE y los Reglamentos Comunitarios CEE nº 1984/83, de 22 de junio y CE nº 1790/99, de 22 de diciembre y CE nº 1/2003 y Jurisprudencia del TJCE. SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 81 del Tratado CE , y los Reglamentos Comunitarios CEE nº 1984/83 de 22 de junio y CE nº 2790/99, de 22 de diciembre. TERCERO.- Se alega vulneración del art. 81 del Tratado y arts. 6.3, 1124, 1203 y 1281 y siguientes del Código Civil .

CUARTO

Por Providencia de 9 de octubre de 2.007, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad LAS PEDROÑERAS 3, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; y como parte recurrida, la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., representada por la Procurador Dª. María del Carmen Giménez Cardona.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 28 de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil LAS PEDROÑERAS 3, S.L. contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de marzo de 2007, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en el rollo nº 550/2006 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1201/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid.".

SEPTIMO

Dado traslado, la Procurador Dª. María del Carmen Gimenez Cardona, en nombre y representación de la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2.011; señalamiento que fue posteriormente suspendido, acordándose por Providencia de la misma fecha someterlo al conocimiento del Pleno de la Sala, acto para el que se señaló el día 11 de abril de 2.011, en el que efectivamente se celebró.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre la defensa de la libre competencia en el mercado de suministro de carburantes, y concretamente sobre la aplicación del Derecho de la Unión Europea -art. 81 del Tratado CE (actual 101 del TFUE) y Reglamentos CE 1984/83 y 2790/90 - a un contrato (conjunto contractual) de la modalidad CODO (Company Owned-Dealer Operated), respecto del que, por la entidad expendora del combustible se pretende la nulidad por tratarse de revendedor y concurrir las cláusulas ilegales del precio fijo de reventa y pacto de suministro en exclusiva de duración superior a la permitida, en tanto el operador o proveedor del carburante niega las causas de nulidad y solicita la resolución contractual por incumplimiento de la otra parte.

Por la entidad actora LAS PEDROÑERAS 3, S.L. se dedujo demanda contra la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. en la que solicita: 1. Se declare nula y sin efecto la relación contractual compleja conformada por el Protocolo suscrito entre Cepsa Red y particulares para la cesión de terrenos y construcción de estación de servicio, el contrato de construcción de la estación de servicio en carretera N-301, P.K. 159,985, c/ Alicante s/n, Las Pedroñeras, Cuenca, de 4 de abril de 1991, la escritura de constitución de derecho de superficie de 17 de abril de 1991, y el contrato de arrendamiento de industria de propiedad de Cepsa Red de 27 de septiembre de 1.991 y su addendum de 4 de enero de 1993, contratos que conforman una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia e ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y queda el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes. 2.- Se declare la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja nula de pleno derecho por resultar incompatible con el Derecho Comunitario de aplicación y vulnerar normas imperativas en lo que a la práctica prohibida de fijación de precios por parte de Cepsa Estaciones de Servicio S.A. se refiere, y ello de conformidad con el art. 6.3 del Código Civil. 2 .- (sic) Se declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que vincula a Las Pedroñeras 3, S.L. y a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. por un periodo de 25 años, por contravenir los mismos normas imperativas, todo ello de conformidad con el art. 6.3 CC ; 3.- Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1306.2 del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuera rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

Por la parte demandada CEPSA se formuló reconvención solicitando "se declare: 1º Que Las Pedroñeras 3, S.L. ha incumplido grave y reiteradamente el contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352. 2º.- y, consecuentemente con ello, la resolución del contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352, por el incumplimiento grave contractual por parte de Las Pedroñeras 3 S.L. Y se condene a Las Pedroñeras 3 S.L., 1º.- a la entrega a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del contrato de arrendamiento de industria, de 27 de septiembre de 1991, bajo apercibimiento de que de no hacerlo lo hará el Juzgado a su costa. 2º.- al pago de la cantidad de 11.043,66 € adeudada a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. por impago de renta y otros conceptos, incrementada en los intereses de demora que correspondiere desde su reclamación extrajudicial o, en todo caso, desde la interpelación judicial, así como, de todas aquellas cantidades que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento judicial, hasta la entrega efectiva a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, como consecuencia de la explotación por la fe convenida de la referida estación. 3º.- al abono de la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados con su incumplimiento de la exclusiva de suministro, cuya expresión cuantitativa ha de ser determinada de conformidad con las siguientes bases: a) período de tiempo durante el que ha tenido lugar el incumplimiento de la exclusiva de suministro, b) los litros de producto dejado de suministrar durante el período de incumplimiento, que al menos serían, en cada año natural, la medida de los suministrados durante el periodo comprendido entre los años 1997 a 2000, a la estación de servicio 11.352, menos los efectivamente suministrados en los años 2001 y 2002, c) el rendimiento dirigido por litro de producto, correspondiente a los años 2001 a 2004, ambos inclusive, determinado en el informe pericial aportado como documento 73.".

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid el 21 de febrero de 2.006 , en los autos de juicio ordinario número 1201 de 2.003, acuerda: 1º. Desestimar la demanda interpuesta por Las Pedroñeras 3, S.L., absolviendo a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.; y, 2º. Estimando la reconvención formulada por Cepsa frente a LAS PEDROÑERAS 3, S.L.: A) Declara: 1.- que Las Pedroñeras 3, S.L. ha incumplido grave y reiteradamente el contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352. 2.- y, consecuentemente con ello, la resolución de contrato de arrendamiento de industria, de fecha 17 de septiembre de 1991, así como el addendum a éste, de fecha 4 de enero de 1993, relativo a la estación de servicio 11.352, por el incumplimiento grave contractual por parte de Las Pedroñeras 3, S.L.; y, B) Condena a Las Pedroñeras 3 S.L.: 1.- a la entrega a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352, con todos los útiles e instalaciones que fueron objeto del contrato de arrendamiento de industria, de 27 de septiembre de 1991, bajo apercibimiento de que de no hacerlo lo hará el Juzgado a su costa. 2.- al pago de la cantidad de 11.043,66 € adeudada a Cepsa Estaciones de Servicio S.A. por impago de renta y otros conceptos, incrementada en los intereses desde la interpelación judicial, así como, de aquellas cantidades que se devenguen en concepto de renta durante la tramitación del presente procedimiento judicial, hasta la entrega efectiva a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. de la posesión de la estación de servicio 11.352. 3.- al abono de la cantidad de 575.417,5 euros en concepto de daños y perjuicios causados por su incumplimiento de la exclusiva de suministro.

La Sentencia dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de marzo de 2.007, en el Rollo número 550 de 2.006 , desestima el recurso de apelación interpuesto por Las Pedroñeras 3, S.L. y confirma la resolución recurrida.

Contra esta última resolución se interpuso por Las Pedroñeras 3, S.L. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación , que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 28 de abril de 2.009 .

Por lo que respecta a las copias de las Sentencias aportadas por la parte recurrente y unidas al Rollo de Casación por providencia de esta Sala de 19 de junio de 2.009 es de señalar que ninguna de ellas tiene valor condicionante o decisivo que justifique su aportación con base en el art. 271.2 LEC, sin perjuicio que la del TJUE de 2 de abril de 2.009 de lógica obediencia para este Tribunal ya es conocida por el mismo que la ha aplicado en otras ocasiones

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCCIÓN PROCESAL .

SEGUNDO

Se compone de un único motivo en el que, al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 469.1 LEC, se denuncia el hecho de que la Sección 28ª de la Audiencia Provincial haya procedido a dictar la Sentencia impugnada sin esperar a conocer el resultado de la Cuestión Prejudicial elevada por dicho Tribunal al TJCE [actual TJUE] en un procedimiento anterior y, por tanto, sin conocer el criterio de interpretación del art. 81 del Tratado CE [actual 101 del TFUE] en relación con los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99 para el sector de Estaciones de Servicio, cuando previamente ha manifestado y reconocido tener dudas sobre dicha interpretación, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y produce indefensión a "Las Pedroñeras".

El motivo se desestima porque nada obsta a que el Tribunal hubiera podido disipar la incertidumbre existente en el proceso anterior, o que estime innecesaria, por razones fácticas o de otra índole, la decisión de la consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y, en cualquier caso, como ha resuelto este Tribunal en ocasiones anteriores en las que se planteó una objección similar, no hay indefensión porque la parte ha podido recurrir ante esta Sala y reproducir la petición (SS. 8 y 18 de febrero de 2.011 ), además de traerse a colación el artículo 234 del Tratado CE (anterior 177, y actual 267 del TFUE) en cuanto solo obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a plantear la cuestión cuando sus decisiones "no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno" ( S. 18 de febrero de 2.011 ), y, además, las cuestiones que podrían interesar al presente litigio ya han sido resueltas por el TJCE (actual TJUE) en las Sentencias de 14 de diciembre de 2.006, C-217/2005 , 11 de septiembre de 2.008, C-279/2008 , y 2 de abril de 2.009 , C-260/2007 ( SS. 5 de mayo , 6 y 28 de septiembre de 2.010 ), y por numerosas Sentencias de esta Sala, por lo que ya no se suscita duda en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea de la competencia en lo que atañe a los temas que son objeto de debate en el presente recurso.

TERCERO

La desestimación del motivo expresado conlleva la del recurso extraordinario por infracción procesal, con condena en costas de la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC), procediendo examinar a continuación el recurso de casación, de conformidad con la disposición final decimosexta, apartado 1, regla 6ª de la LEC.

  1. RECURSO DE CASACION .

CUARTO

Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso es preciso hacer unas apreciaciones previas:

Por la primera se pretende clarificar la exposición ulterior evitando repeticiones supérfluas, en relación con la nueva terminología de la Unión Europea desde el Tratado de Lisboa. La mención del Derecho Comunitario o de la Comunidad Europea debe entenderse de la Unión Europea; la relativa al nuevo Tratado es al TUE; la referente al Tratado constitutivo (TCE) lo es al Tratado de Funcionamiento de la Comunidad Europea (TFUE, o TFEU); y en cuanto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) la actual denominación, cuando corresponde, es la de Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-. En la actualidad el art. 81 [básico del Derecho de la Competencia] del Tratado CE (85 con anterioridad al Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1.997 ), se corresponde, con redacción en esencia idéntica, con el nuevo (desde el 1 de diciembre de 2.009) artículo 101 del TFUE. Y en cuanto al Derecho derivado debe señalarse que son de aplicación al caso dos Reglamentos: el 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio (DOCE 173, 30 de junio de 1983) relativo a la aplicación del art. 85.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, con vigencia desde el 1 de julio de 1.983 al 31 de diciembre de 1.997; y 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre (DOCE 336, de 29 de diciembre), relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En cuanto a la regulación transitoria, este último Reglamento establece: Art. 12.1 "Las exenciones establecidas en los Reglamentos de la Comisión (CEE) números 1983/83, 1984/83 y 4087/88 seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2.000". 12.2 "La prohibición establecida en el apartado 1 del art. 81 del Tratado no se aplicará, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2.000 y el 31 de diciembre de 2.001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2.000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos números 1.983/83, 1984/83 o 4087/88". Art. 13. "El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2.000 . Será aplicable a partir del 1 de junio de 2.000, excepto el apartado 1 del art. 12 que será aplicable a partir del 1 de enero de 2.000. El presente Reglamento expirará el 31 de mayo de 2.010". También tienen relación con el asunto la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2.000 que recoge las Directrices relativas a las restricciones verticales y la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2.006, relativo a un procedimiento de conformidad con el art. 81 del TCE. Carece de interés la referencia al Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2.001 (aparte de que solo es aplicable a partir del 1 de mayo de 2.004, según el art. 45 ). También procede indicar que en la actualidad rige el Reglamento (UE) número 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2.010 (DO 142, 23 abril ) relativo a la aplicación del art. 101, apartado 3 , del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, con vigencia desde el 1 de junio de 2.010 y que expirará el 31 de mayo de 2.022 (el cual introduce algunas innovaciones respecto del Reglamento 2790/99 , entre ellas las relativas a una limitación para su aplicación basada en la cuota de mercado del comprador/distribuidor y suavización de algunas restricciones graves, singularmente respecto del precio mínimo de reventa). Asimismo se han dictado unas nuevas Directrices para su interpretación y aplicación.

La segunda apreciación de interés es que en la demanda se pretende, como tema básico, la nulidad de un protocolo y contratos de construcción de una Estación de Servicio de carburantes, de cesión de derecho de superficie y arrendamiento de industria de la Estación con pacto de suministro en exclusiva, que si bien no integran un contrato complejo, en tanto que los diversos negocios jurídicos conservan su propia causa (función económico social), sin embargo se hallan coaligados o combinados, conformando una variedad de la modalidad CODO (Company Owned-Dealer Operated) [distinta de las modalidades contractuales COCO, DODO y DOCO, además de las "Estaciones Blancas" -sin pacto de suministro en exclusiva-], para una única finalidad, de explotación de la venta de carburantes a los consumidores.

QUINTO

En el enunciado del primer motivo del recurso de casación se denuncia infracción del art. 81 del Tratado CE y de los Reglamentos Comunitarios número 1984/83, de 22 de junio, 2790/99, de 22 de diciembre , y 1/2003, así como de la Jurisprudencia del TJCE, citando como más relevante la STJCE de 14 de diciembre de 2006, recaída en el asunto C-217/2005 , cuyo criterio ha sido acogido, posteriormente, por la STS de 4 de mayo de 2.007, en el Recurso de Casación 1.890 de 2.002 .

Dejando a un lado que en el motivo se acumulan alegaciones y se mezclan consideraciones en relación a temas diversos, lo que resta claridad a la exposición del mismo, simplificando su contenido se aprecia que la parte recurrente plantea dos cuestiones de contornos diferentes y que debieron haber sido objeto de motivos separados a fin de facilitar la respuesta casacional.

La primera cuestión -primer submotivo- se resume en la pretensión de que se estime que la relación contractual entre la demandada y la entidad actora no es de agencia, sino de distribución -reventa-, de modo que la sociedad expendedora actúa como un operador independiente respecto de la empresa suministradora del carburante, sin que quepa crear una figura intermedia con la denominación de "agente no genuino".

El submotivo se desestima porque carece de consistencia.

El tema que interesa al proceso, en el que se debate la aplicación del Derecho de la Unión Europea sobre la libre competencia en el mercado, es si el contrato entre las partes debe quedar o no sujeto a dicho ordenamiento jurídico. Esto es lo único que importa a la demandante, pues lo que no cabe pretender es una calificación contractual para otros aspectos de la relación "inter partes" ajenos a la competencia. Y como sucede que la resolución recurrida declara tal sujección no es de ver que perjuicio - gravamen-, y, por ende, que legitimación ("afectación desfavorable" para recurrir, ex art. 448 LEC ) ostenta la recurrente. La distinción entre agente genuino, al que no es aplicable el art. 81 Tratado CE, y agente "no genuino", sujeto a las prohibiciones - restricciones verticales- de dicho art. 81 , y exenciones reglamentarias, está plenamente consolidada en el Derecho de la competencia ( SS., entre otras 15 de enero , 5 de mayo y 3 de septiembre de 2.010 y 8 de febrero de 2.011 ), siendo los pactos contractuales los que permiten la operatividad del mecanismo de la asunción de riesgos para diferenciar, de la agencia pura, la "no genuina", con cuya calificación se hace abstracción de la naturaleza del contrato a otros efectos y se hace equivalencia a la relación de distribución o reventa a los únicos efectos, se insiste, del Derecho comunitario (actualmente de la UE) de la competencia. La irrelevancia casacional del planteamiento formulado hace innecesaria cualquier disquisición acerca de la asunción de riesgos financieros y comerciales por la entidad titular de la Estación de Servicios y sobre la entidad -significación económica- de los asumidos.

La segunda cuestión -segundo submotivo- hace referencia a si concurre en el contrato una infracción del art. 81 TCE , en el cual se establece que será nulo de pleno derecho (ap. 2) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción (ap. 1, letra a).

Después de analizar el tema, la sentencia recurrida sienta en el fundamento noveno, que «examinado el ámbito de la prohibición podemos apreciar que en el contrato a que afectan las presentes actuaciones no se establece ninguna cláusula que establezca tal imposición, ni en el desarrollo de la relación se ha impedido en ningún momento al agente repartir su comisión».

La declaración de la resolución recurrida es vinculante para este Tribunal porque no ha sido combatida por el cauce adecuado - error de hecho patente, error en la valoración de la prueba, o interpretación documental o contractual ( S. 23 de diciembre de 2.009 )-, y no cabe modificarla con base en los elementos jurídicos indicados en el enunciado del motivo.

Por otro lado, y sin que quepa entrar en la serie de alegaciones del motivo sobre las argumentaciones de la sentencia recurrida de carácter complementario o a mayor abundamiento, porque el recurso no se da contra todas y cada una de las consideraciones de la resolución impugnada sino únicamente contra la que constituyen "ratio decidendi", procede, sin embargo hacer las apreciaciones siguientes: a) La STJCE de 2 de abril de 2.009 declara que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento número 1984/83 , en su versión modificada por el Reglamento número 1582/97 , y del Reglamento número 2790/99 , si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, si por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, [si bien] dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas excepciones si conducen, directamente o a través de medio indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínima por el proveedor. Esta doctrina ha sido recogida por diversas Sentencias de esta Sala (entre otras, las de 15 de enero de 2.010 , y 28 de febrero de 2.011 ) y no resulta conculcada en la Sentencia recurrida; b) No cabe hablar de precio de venta fijo cuando se autoriza a hacer descuentos a los clientes a cargo de las comisiones, siempre que los márgenes comerciales permitan una posibilidad real de descuentos ( SS. 15 de enero y 24 de marzo de 2.010 y 8 de febrero de 2.011 ), porque en otro caso (lo que aquí no consta) podría haber una restricción indirecta. Por consiguiente no cabe hablar de una práctica prohibida ( S. 28 de febrero de 2.011 ); y, c) La alegación del motivo de que la Directriz 48 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2.000 no puede ser invocada porque solo es aplicable al contrato de agencia resulta desacertada, porque la alusión al contrato de agencia se hace respecto de la agencia "no genuina" como lo revela el propio texto de la Directriz que se refiere a «si un acuerdo entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 », como, además, no podía ser de otro modo pues los contratos de agencia "puros" -es decir, genuinos- se hallan extramuros del ordenamiento jurídico unionista de la competencia.

Por lo expuesto, se desestima también el submotivo segundo, y consiguientemente el motivo primero del recurso.

SEXTO

En el enunciado del motivo segundo se alega infracción del artículo 81 del Tratado CE, y de los Reglamentos 1984/83, de 22 de junio, y 2790/99, de 22 de diciembre .

El argumento básico para apreciar la infracción del derecho de la competencia es que pactada la exclusiva de suministro, la duración de la relación contractual que la lleva aparejada excede del máximo de exención establecido en ambos Reglamentos.

En el caso no existe conculcación de la normativa de exención de los artículos 10 a 12 del Reglamento 1984/83 porque el artículo 12.2 dispone que «no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 [que prohibe que el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años], cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el periodo durante el cual explote efectivamente la estación de servicio», y en el caso se cumplen plenamente las previsiones del precepto, sin que nada obste que la duración pactada para el arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva sea la de veinticinco años, y sin que sea necesario que el arrendador tenga que ser propietario del suelo, además de propietario de la Estación de Servicio, porque la norma no lo exige ( STJCE 2 de abril de 2.009 , STS 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 ).

Otra cosa ocurre en cambio con el Reglamento 2790/99. En el art. 5 se dispone que «la exención prevista en el art. 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: a) a cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un periodo de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador», y tal precepto, al exigir, para una duración superior a cinco años, que el arrendador no solo sea propietario de la Estación de Servicio sino también del terreno ( SS. TJCE 2 de abril de 2.009 , y TS 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 ) determina que el contrato, de forma sobrevenida, no se ajuste plenamente al ordenamiento jurídico comunitario (de la UE) de la competencia, toda vez que la entidad demandada es propietaria de la Estación de Servicio pero no del suelo.

SEPTIMO

De las anteriores consideraciones resultan las siguientes apreciaciones:

  1. Que la ilicitud sobrevenida no tiene carácter retroactivo porque la duración de la normativa (Reglamento 1984/83 ) estaba prevista hasta el 31 de diciembre de 1.997, y por consiguiente no era imprevisible una distinta regulación futura. Por otra parte, la normativa transitoria del Reglamento 2790/99 prevé que las exenciones establecidas en el Reglamento 1984/83 seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2.000 (art. 12.1 ) y que la prohibición establecida en el apartado 1 del art. 81 del Tratado no se aplicará, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2.000 y el 31 de diciembre de 2.001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2.000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento 1984/83 (art. 12.2 ). Y este es el caso, en el que la duración de veinticinco años del pacto de exclusiva es conforme al Reglamento 1984/83 , pero no, por lo expuesto en el fundamento anterior, al Reglamento 2790/99 ;

  2. Que el contrato (conjunto negocial) litigioso no se ajusta, al menos en parte (duración del pacto de exclusiva) a la regulación reglamentaria de la UE, porque la cláusula de exclusiva no goza de la exención de prohibición a los efectos del art. 81.1 y 2 del Tratado CE. Y ello implica la necesidad de determinar sus consecuencias.

    Es claro que no procede condenar a las partes a la renegociación contractual ("consensuada adaptación" dice la sentencia recurrida) porque tal solución es contraria a los principios de autonomía privada y economía del contrato, al repercutir la nueva previsión contractual en aspectos esenciales del vínculo que no es posible imponer, ni sustituir, sin convenio -manifestación de voluntad- de los interesados. Y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala (SS. 3 de octubre de 2.007 , 29 de diciembre de 2.003 , 26 de marzo de 2.004 , 23 de junio de 2.009 , 22 de marzo de 2.010 , 31 de marzo de 2.011 ).

    Si tenemos en cuenta que hay una infracción del Derecho de la competencia (art. 81.1 TCE ), la inoperatividad de la exención (art. 81.3 TCE ) conlleva ineludiblemente el efecto de la nulidad de pleno derecho (art. 81.2 TCE ) - SS., entre otras, de 24 de febrero de 2.010 y 31 de marzo de 2.011 -. Sin embargo, la nulidad es especial [mejor cabe hablar de ineficacia sobrevenida] porque hay que tener en cuenta que, conforme al propio Reglamento 2790/99 , la nulidad del pacto de duración de la exclusividad de compra de carburante es solo para cuando excede de cinco años. Y aplicada esta norma, en relación con la transitoria del art. 12.2 de dicho Reglamento, sucede que la relación jurídica sería válida hasta el 31 de diciembre de 2.006 , resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento -en consecuencia la ineficacia sobrevenida se produciría el 31 de diciembre de 2.006 -. Y así lo viene entendiendo la doctrina de esta Sala (SS. 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 ).

  3. Que la solución jurídica que procedería en atención a lo dicho sería la declaración de nulidad parcial de la cláusula que no obsta a la validez y eficacia temporal del contrato hasta el 31 de diciembre de 2.006 , sin perjuicio del reajuste de las prestaciones para restablecer la equivalencia en el momento de la extinción del vínculo. Pero tal previsión jurídica no fue planteada en la demanda, lo que ya de por sí dificulta, si no imposibilita, una decisión en consonancia. Pero ocurre además que, dadas las circunstancias de la cláusula -ineficacia sobrevenida por cambio normativo-, no cabe reprochar a la parte demandada ninguna actitud jurídicamente negativa, ni al tiempo de la perfección del vínculo, ni durante la vida del contrato, en tanto otra cosa sucede en cambio con la parte actora, que, en tiempo en que todavía el contrato era válido y eficaz incurrió a su incumplimiento, lo que es totalmente contrario a la buena fe objetiva (art. 1.258 CC ) exigible a los contratantes en el cumplimiento del contrato.

    Como consecuencia de lo expuesto se desestima el motivo segundo por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados o de falta del efecto útil ( SS., entre otras, 22 de febrero de 2.007 ; 2 de octubre de 2.008 ; 19 y 27 de febrero , 3 de abril y 3 de junio de 2.009 ), conforme a la cual procede la desestimación del recurso aunque las razones en que se basa la decisión sean distintas de las que sirvieron de fundamento a la resolución recurrida.

OCTAVO

En el motivo tercero del recurso se alega infracción del art. 81 del Tratado y su derecho derivado, pues ante un contrato nulo de origen por vulneración de dichas [hay que entender disposiciones] ninguna resolución contractual cabe y mucho menos procede una indemnización que tiene como base una exclusiva de suministro que resulta y resultaba prohibida por causas imputables a CEPSA, como por la vulneración de los artículos 6.3, 1.124, 1.203 y 1.281 y siguientes todos ellos del Código Civil .

El motivo se desestima por las siguientes razones:

En primer lugar porque acumula cuestiones de carácter heterogéneo desconociendo exigencias elementales de técnica casacional.

En segundo lugar las alegaciones relativas al Derecho de la Competencia ya han sido contestadas en los fundamentos anteriores.

En tercer lugar, porque si el contrato era temporalmente eficaz no se produce ningún desvarío jurídico por el hecho de sancionar su incumplimiento con la resolución contractual, debiendo rechazarse de plano una interpretación que en situaciones como la del caso pueda conducir a entender que hay una nulidad total del contrato, ignorando el plazo de los cinco años, pues, aparte de ser contraria a la buena fe, sería absurda, porque se daría la paradoja de que un contrato válido al tiempo de su perfección devendría totalmente inválido, y en cambio cabría celebrar uno nuevo (entre las mismas partes, u otras personas) por cinco años con las mismas condiciones.

Y finalmente, en cualquier caso, se ratifican los razonamientos de la resolución recurrida en los aspectos objeto de contradicción, en cuanto desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención.

NOVENO

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la condena en costas de la parte recurrente de conformidad con lo establecido en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LAS PEDROÑERAS 3, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de marzo de 2.007, en el Rollo de apelación número 550 de 2.006 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo;

SEGUNDO.- Que asimismo desestimamos el recurso de casación interpuesto por la misma recurrente anterior contra la antedicho Sentencia, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo;

TERCERO.- Acordamos que por el Secretario del Tribunal se comunique esta Sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia de conformidad con el art. 212.3 LEC .

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Roman Garcia Varela.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.