STS, 5 de Mayo de 2011

PonenteJUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
ECLIES:TS:2011:2783
Número de Recurso2877/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2877/2008, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, representada por la letrada de dicha Comunidad, contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso nº 417/05 , sobre Orden de los Departamentos de Presidencia y Relaciones Institucionales y de Economía, Hacienda y Empleo, de 18 de marzo de 2005, por la que se aprueba la Relación de Puestos de Trabajo de los Servicios Provinciales del Departamento de Salud y Consumo en Huesca, Teruel y Zaragoza, de la Diputación General de Aragón.

Se ha personado, como parte recurrida, D. Hilario y Dña. Rosaura , representados por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- En el recurso nº 417/05, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, interpuesto contra la Orden de los Departamentos de Presidencia y Relaciones Institucionales y de Economía, Hacienda y Empleo, de 18 de marzo de 2005, por la que se aprueba la Relación de Puestos de Trabajo de los Servicios Provinciales del Departamento de Salud y Consumo en Huesca, Teruel y Zaragoza, de la Diputación General de Aragón, el 14 de mayo de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que conociendo del presente recurso contencioso-administrativo nº 417/05 -B, interpuesto por D. Hilario y Dña. Rosaura , contra la Orden referida en el encabezamiento de esta sentencia, debemos anular y anulamos parcialmente dicha Orden en cuanto a los puestos de trabajo nº NUM000 y NUM001 , en el sentido de mantener el nivel 27 y los mismos complementos específicos que tenían asignados dichos puestos antes de la modificación que dio lugar el presente juicio, con abono a los actores de las cantidades dejadas de percibir, sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, que la Sala de Zaragoza tuvo por preparado por providencia de 25 de abril de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO .- Por escrito presentado el 11 de junio de 2008 la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en la representación que legalmente ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que "(...) dicte en su día, previa la tramitación que procede, Sentencia estimando el presente recurso, casando la sentencia recurrida y resolviendo desestimar el correspondiente recurso contencioso-administrativo declarando ajustada a derecho la actuación administrativa".

CUARTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Constituye el objeto del recurso de casación determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hilario y Dña. Rosaura contra la Orden de los Departamentos de Presidencia y Relaciones Institucionales y de Economía y Hacienda y Empleo de la Diputación General de Aragón de 18 de marzo de 2005. Esa disposición aprobó la Relación de Puestos de Trabajo de los Servicios Provinciales del Departamento de Salud y Consumo de la Diputación General de Aragón en Huesca, Teruel y Zaragoza y lo combatido por los recurrentes, funcionarios que desempeñaban los puestos de trabajo nº NUM000 y NUM001 , denominados Vicegerente de Área de Salud de Huesca y Vicegerente de Área de Salud de Zaragoza, con complemento de destino de nivel 27, ahora llamados Subdirección Provincial de Salud Pública de Huesca y Zaragoza, era la disminución del complemento de destino al nivel 26 y del correspondiente complemento específico asignado a ese nivel, operada en la nueva Relación de Puestos de Trabajo.

SEGUNDO .- Como antecedentes relevantes de la cuestión planteada interesa subrayar:

  1. - La Orden de 18 de marzo de 2005 dispone la amortización en el Organismo Autónomo Servicio Aragonés de Salud, entre otros, del puesto de trabajo nº NUM000 , Vicegerente de Área de Huesca, nivel 27 y la del puesto nº NUM001 , Vicegerente de Área de Zaragoza, nivel 27.

    - Esa misma Orden recoge la creación en el Departamento de Salud y Consumo, entre otros, del puesto de trabajo nº NUM000 , Subdirector Provincial de Salud Pública de Huesca, nivel 26 y la del puesto NUM001 , Subdirector Provincial de Salud Pública de Zaragoza, nivel 26.

    - Los mentados puestos de Subdirector Provincial de Salud Pública del Departamento de Salud y Consumo se corresponden funcionalmente con los de los amortizados Vicegerentes de Área del Servicio Aragonés de Salud, pero se les asigna un nivel inferior (se pasa del nivel 27 a 26) y se reduce el importe a percibir en concepto de complemento específico.

  2. La sentencia recurrida señala, en extracto, los siguientes criterios:

    - La razón que inspiró la aprobación de la Relación de Puestos de Trabajo fue la de acomodarla a la nueva estructura orgánica del Departamento de Salud y Consumo aprobada por el Decreto del Gobierno de Aragón, 267/2003, de 21 de octubre ( LARG 2003\310, 353 ) , cuyo artículo 19 creó los Servicios Provinciales de Zaragoza, Huesca y Teruel, en cada uno de los cuales había una Secretaría Provincial, la Subdirección de Aseguramiento y Atención al Usuario, y la Subdirección Provincial de Salud Pública. Y, dado que la controversia se limitaba a la asignación de nuevos complementos, examinó el expediente y comprobó que obraban en él varios informes sobre ello: la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo, la Dirección General de Presupuestos y los Servicios Provinciales, todos se pronunciaron a favor del mantenimiento de los complementos anteriores. En cambio, un solo informe, el de la Inspección de Servicios, consideraba que debían modificarse en el sentido finalmente ordenado por razones de homogeneidad con puestos de contenido similar. Observa la sentencia que la Secretaria General Técnica opta finalmente por esta última solución únicamente por premura de tiempo y llama la atención sobre la circunstancia de que, de este modo, contradecía su parecer inicial. Indica, también, que no podía fundamentarse ese cambio en los principios de organización y jerarquía pues, de acuerdo con ellos, debería mantenerse el nivel 27 ya que dependen de la Subdirección puestos con nivel 26.

    - Resultan de mayor solidez los informes favorables que el único negativo de la Inspección General de Servicios, que ha sido seguido en la modificación impugnada, por cuanto la afirmación de este último referente a que "no resulta adecuado ni suficientemente justificado el nivel de complemento de destino propuesto", refiriéndose a las subdirecciones de nueva creación, es una afirmación sin apoyo en dato objetivo alguno, y por lo que se refiere a la contravención al principio de homogeneidad, el artículo 37 de la Ley de Ordenación de la Función Pública Aragones, en su apartado 4 , introducido por la Ley 26/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Administrativas , se refiere a la determinación del complemento de destino de los puestos de trabajo de iguales características e idéntica posición en la estructura organizativa, al objeto de garantizar la homogeneidad retributiva de puestos de trabajo cuyo grado de responsabilidad administrativa quepa considerar equivalente.

    - En el presente caso, no era éste el objetivo de la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo discutida, en la que ya venía determinado el nivel del puesto afectado, cuyo cambio de denominación sólo respondió a su acomodación a la nueva estructura del Departamento de Sanidad, hoy de Salud y Consumo; acomodación que si hubiera tenido prevista la variación del nivel de complemento de destino, hubiera debido realizarse con audiencia del funcionario afectado, conforme previene el propio apartado cuarto del citado artículo 37 LOFPA , trámite que no consta se cumpliese. Por otro lado, el hecho de que la mayoría de las Subdirecciones provinciales de los demás Departamentos disfruten de un nivel 26, no supone que lo tengan todas ellas, siendo que en la homogeneidad a la que debe tenderse, conforme al precitado artículo de la LOFPA, ha de partirse de la equivalencia de la responsabilidad administrativa del puesto, a valorar adecuadamente en su momento, que no es otro que el de la asignación del Nivel o, en su caso, modificación.

    TERCERO .- La representación procesal de la Administración recurrente promueve el escrito de interposición basándose en un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 . Afirma en dicho motivo que la sentencia ha vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución y la jurisprudencia reiterada sobre la discriminación positiva y, en particular, la sentencia 76/1983 del Tribunal Constitucional que permite a las Administraciones autonómicas organizar su propia función pública atendiendo a circunstancias especiales. La discriminación positiva la sitúa la Comunidad Autónoma de Aragón en que, como consecuencia del reconocimiento que hace la sentencia del derecho de los recurridos a que los complementos de sus puestos de trabajo sean los previamente establecidos para el mismo, se produce para éste un mejor trato que el dado a otros puestos de idéntico contenido. Además, subraya que tal reconocimiento carece de sentido dado que los ahora recurridos tienen consolidado un nivel 27 de grado personal y con arreglo a él perciben sus retribuciones.

    La parte recurrida se ha opuesto al recurso presentado por la Comunidad de Aragón. En su escrito defiende que no existe la discriminación positiva que afirma la Comunidad Autónoma porque, si de la homogeneidad en el tratamiento de los puestos de trabajo se trata, dentro de ella se incluye, como dice la sentencia, la equivalencia en la responsabilidad correspondiente al mismo y su valoración a la hora de asignarles un nivel o de modificarlo. Añade, además, que el mero cambio de denominación de un puesto no justifica la modificación unilateral del complemento de destino, cuando sus funciones y su responsabilidad no experimentan variación e, incluso, el lugar de trabajo sigue siendo el mismo y que era la Administración la que tenía que probar que el contenido de las Subdirecciones Provinciales de Salud de Huesca y Zaragoza es idéntico al de las otras y no demostró ni que tengan todas el nivel 26, ni que se dé esa identidad. Por tanto, concluye, no es discriminación positiva lo que ha habido sino vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. Y, en cuanto a la autoorganización, observan los recurridos, no constituye un motivo para recortar derechos sin justificación objetiva.

    CUARTO .- Constituyendo el núcleo esencial de valoración la supuesta vulneración del artículo 23.2 de la CE , hemos concretado desde la STS de 23 de febrero de 2002 los aspectos sustanciales de su contenido del modo siguiente:

    El art. 23.2 CE , al reconocer a los ciudadanos el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio de igualdad en el ámbito de la función pública y no confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio y otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante el Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (como indican, entre otras, las SSTC 50/1986, de 23 de abril, F. 4 ; 148/1986, de 25 de noviembre, F. 9 ; 193/1987, de 9 de diciembre, F. 5 ; 100/1991, de 13 de mayo, F. 2 ; 293/1993, de 18 de octubre, F. 4 ; 353/1993, de 29 de noviembre, F. 6 y 73/1998 de 31 de marzo ), pudiéndose concretar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de este Tribunal en los siguientes puntos:

  3. En primer lugar, un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas. En este sentido, con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

  4. Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque no pueda ser cuestionada automáticamente en este proceso, forme parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad [como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7a ) y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3 a)].

  5. En lo que atañe al acceso a cargos y funciones en las Administraciones públicas, la remisión a las Leyes que efectúa el art. 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que al respecto se establece en el art. 103.3 CE , no pudiendo afirmarse, sin más, que el límite de la reserva de Ley previsto en el mencionado art. 103.3 CE impida, en términos absolutos, todo tipo de remisión legislativa al reglamento.

    Este criterio de aplicación jurisprudencial se reitera en las SSTC 99/1987, de 11 de junio, F. 3 ; 47/1990, de 20 de marzo, F. 7 ; 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a ) y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3 a) entre otras.

  6. La puesta en conexión del art. 23.2 CE («con los requisitos que señalen las leyes») con el art. 103.3 CE («La ley regulará... el acceso a la función pública») obliga a concluir que tales requisitos han de ser establecidos mediante disposiciones con rango de Ley, sin perjuicio de la colaboración de la potestad reglamentaria con los límites y condiciones que ya se han expresado, por lo que hay que estimar como constitucionalmente proscrita la posibilidad de que «por vía reglamentaria o a través de actos de aplicación de la Ley, puedan incorporarse nuevos y diferentes requisitos a los legalmente previstos en los procedimientos de acceso a la función pública, pues así lo subraya la STC 27/1991, de 14 de febrero , F. 5 b.

  7. El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder a las funciones públicas «en condiciones de igualdad», lo que supone concurrir al proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, STC 73/1998 , F. 3 a).

  8. El derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias «leyes», sino también a su aplicación e interpretación.

  9. El Tribunal Constitucional ha precisado que el art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a las funciones públicas, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como subrayan las SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4 y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3 c.

  10. Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, «corresponde al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103 CE , y a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas» ( SSTC 10/1989, de 24 de enero, F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo , F. 3 c).

    QUINTO .- Al examinar el único motivo interpuesto hay que señalar que esta Sala en sentencia de fecha 13 de octubre de 2010 (RC nº 3863 / 2007) respecto del puesto de Vicegerente de Área de Salud de Teruel, tercera de las Vicegerencias a que afectó la Orden de 18 de marzo de 2005 por la que se aprobó la Relación de Puestos de Trabajo de los Servicios Provinciales del Departamento de Salud y Consumo en Huesca, Teruel y Zaragoza, de la Diputación General de Aragón y que contiene una gran similitud con la cuestión planteada, señaló, en extracto, los siguientes criterios de directa incidencia en este caso.

    - No ha habido discriminación positiva injustificada ni ha mediado infracción del principio de autoorganización de la Comunidad Autónoma. No estamos ante un supuesto de discriminación injustificada porque la sentencia se ha limitado a decir que, a igualdad de contenido en el puesto de trabajo controvertido, la Administración no ha explicado de forma razonada y razonable el cambio que introduce en los complementos que le corresponden. Falta de explicación que la sentencia deduce del hecho de que la mayoría de los informes obrantes en el expediente propongan el mantenimiento de los mismos tras la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y de que la única razón por la que parece seguirse el criterio de la Inspección de Servicios, en contradicción con la posición mantenida previamente por la Secretaría General Técnica, es la premura de tiempo.

    - Es la Administración la que debe justificar el ejercicio de sus potestades discrecionales y, a falta de una motivación suficiente, esto es, bastante y coherente, ha de considerarse que su actuación es contraria al ordenamiento jurídico. Por otro lado, ninguna duda hay de que la Comunidad Autónoma goza de autonomía para organizar su función pública, sin embargo, esa potestad de autoorganización no le autoriza para tomar decisiones que restrinjan los derechos de los funcionarios si no media la correspondiente habilitación legal. Y aquí falta porque --con independencia de cuanto dice la sentencia de Zaragoza sobre el incumplimiento de la normativa aragonesa sobre función pública, extremo en el que no entramos-- en el proceso de elaboración de la Orden recurrida no se ha explicado por qué, permaneciendo invariable el contenido del puesto se ven reducidos sus complementos.

    La aplicación de dichos criterios, extraídos del análisis de la sentencia de 13 de octubre de 2010 , resultan plenamente aplicables a este caso, habiéndose mantenido por las partes similares alegaciones a las ya contestadas con respecto a los puestos de Vicegerente de Área de Salud de Huesca y Zaragoza, por lo que procede rechazar el motivo.

    SEXTO .- Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso y a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente. La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 2877/2008, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2008 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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