STS, 13 de Mayo de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha ha conocido del recurso número 196/2004 , promovido por la representación de don Millán ; ha sido parte demandada la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (Consejería de Obras Públicas) y codemandado el Ayuntamiento de Torre de Esteban Hambrán; fue interpuesto contra resolución de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de 14 de enero de 2004, que desestima el recurso de alzada de don Millán contra la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo de 2 de abril de 2003, por la que se acordó aprobar definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de La Torre de Esteban Hambrán, en el extremo en que incluye en el sistema general 3.1, para el uso principal de zona verde, parte de una finca propiedad de don Millán .

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el siete de mayo de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por don Millán contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas de fecha 14 de enero de 2004. Sin costas".

TERCERO .- Los motivos de impugnación formulados en la instancia fueron los siguientes:

Se alegó, en primer lugar, la infracción por las resoluciones recurridas de los artículos 70.3 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla La Mancha (LOTAU ) y artículo 8 a) de la Ley del Régimen del Suelo de 13 de abril de 1998 , al considerar que no era procedente incluir como suelo urbanizable (sistema general de zonas verdes) la propiedad del recurrente, que debería tener la condición de suelo urbano al reunir, toda ella, los requisitos necesarios, debiendo constituir un área de reparto independiente de acuerdo con el artículo 70.3 LOTAU . Sobre esta cuestión la Sentencia razona que:

"Dicha tesis jurídica esta lejos de haberse acreditado, ya que la prueba documental aportada por la parte demandante, no conforma una prueba contrastada por el correspondiente informe pericial; que tampoco lo es el documento nº 2, de los aportados con la demanda, simple documento privado, sin visar ni ratificar; y sin que ante los razonamientos de la parte demandada y codemandada, se haya propuesto prueba técnico-pericial objetiva e imparcial (art. 217 L.E. Civil ) para despejar la posible clasificación urbanística de los terrenos según su realidad fáctica".

Se adujo, en segundo lugar, ausencia de motivación suficiente de la determinación del Plan de adscripción de una parte de la finca del recurrente a sistemas generales, para uso principal de zona verde. La Sentencia recurrida razonó, respecto de esta insuficiencia de motivación, que:

"Tal afirmación no se cohonesta con el reconocimiento por parte del recurrente de que existe motivación a tal efecto, lo que ocurre es que no sería, a su juicio, suficiente. Tesis inicial que vendría a poner de manifiesto la precariedad fundamentadora de su tesis; la existencia por el contrario de la motivación, que quedaría explicitada como decisión racional, y, por lo tanto, suficiente en la propia resolución administrativa impugnada, al definirla como una decisión discrecional, adoptada como posibilidad de política urbanística, necesaria para la población (interés general de la comunidad), por la realidad del entorno en que se encuentra la finca, ubicada junto a una zona húmeda, rodeada por un meandro que realiza el cauce del arroyo Montrueque a su paso por la población y con abundante vegetación; que pretende completar una zona verde de importante valor ecológico y medio ambiental del municipio (según expresa el informe de la Corporación Local); todo ello decidido conforme a los criterios de actuación pública determinados en el art. 4.1.b), de la LOTAU y a los fines que determina el art. 5 .a), del mismo Texto legal y acomodados a la Memoria planificadora. Luego la decisión urbanística queda debidamente razonada y justificada; y excluye ser categorizada como arbitraria (art. 9.3 de la Constitución); e impide por los intereses jurídico-públicos que implica que pueda ser sustituida por una opción alternativa que expone el actor, de carácter meramente particular e interesado; que pretende ser avalada por un informe pericial que carece de todo valor probatorio (art. 348 L. E. Civil )".

Finalmente rechazó la Sentencia los alegatos relativos a una contradicción afirmada de la superficie de la finca que figura en guarismos en la propia ficha urbanística como superficie a ocupar (6.335 metros cuadrados) en relación con la superficie que real de parte de la superficie de la finca que se extraería del diseño gráfico que aparece en la misma ficha en la que la superficie que se pretende destinar a sistemas generales sería de 8.813,25 metros y los datos registrales que arrojan una extensión mayor. También rechazó la infracción de los artículos 71.1 y 2 de la Ley 2/1998, de 4 de junio , en la fijación del aprovechamiento tipo en el área de reparto nº 1 a la que se adscriben los sistemas generales. Todo ello con la siguiente argumentación:

"a) En relación a la primera, su afirmación no queda reafirmada por prueba adecuada y suficiente (técnico-pericial), pues la documental privada parte de presupuestos documentales no contrastados ni acomodados a un análisis de la realidad mediante procedimientos técnicos (art. 217 L.E. Civil ). Por otro lado, lo único que perfila el plan es el ámbito de la superficie del actor afecto al sistema general, que tiene su límite en su propia definición urbanística y no tiene que coincidir con toda la propiedad; y que tendría su acomodación en la ejecución urbanística del sistema. b) Y por lo que afecta al desajuste en la determinación del aprovechamiento, su argumentación es meramente especulativa; no se justifica la disfunción y más en virtud de lo razonado por la Administración autonómica en su escrito de contestación, que no encuentra contra- réplica en el escrito de conclusiones".

CUARTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Antonio García Díaz, en nombre de don Millán ; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 26 de noviembre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 3 de mayo de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan tres motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo de 2 de abril de 2003, confirmada en alzada administrativa, que aprueba definitivamente el Plan Municipal del municipio La Torre de Esteban Hambrán .

SEGUNDO .- El primer motivo se articula al amparo del articulo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), pero considera infringidos los artículos 336, 347 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de aplicación supletoria al orden contencioso-administrativo en virtud de lo dispuesto en la Disposición final 1ª de la LRJCA.

No apreciamos que haya existido en la instancia infracción de procedimiento (" error in procedendo "), pero se queja el recurrente de que la sentencia recurrida niega el carácter de dictamen pericial al documento que se acompañó con la demanda, desconociendo así la nueva regulación de la prueba pericial, que se ha establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1 de enero de 2000 (en adelante LEC), que modifica sustancialmente el régimen establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , ya derogada.

La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento civil del 2000 no excluye la regulación de la práctica de la prueba en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo [ Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2009 (Casación 1875/2007 ) de 31 de marzo de 2009 (Casación 7093/2005 ) y 13 de junio de 2007 (Casación 10413/2004 ], sino que se integra con ella, por la remisión expresa del artículo 60.4 LRJCA y la propia Disposición final 1ª de la misma Ley .

Ninguna objeción podía merecer por ello que la parte recurrente aportase con su demanda en la instancia, al amparo de lo establecido en el citado artículo 336.1 LEC , un " dictamen pericial sobre las características urbanas del inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 c/v DIRECCION000 NUM001 de la Torre de Esteban Hambrán, Toledo " ( sic) firmado por un doctor Arquitecto colegiado. Dicho dictamen, en el que el perito hizo las manifestaciones que exige el artículo 335.2 LEC , no fue objetado en las contestaciones a la demanda y, conforme a la petición de la demandante, quedó incorporado a su ramo de prueba, por providencia de la Sala de instancia de 9 de diciembre de 2.005.

Una vez admitida dicha prueba es evidente que el órgano jurisdiccional debió considerarla como pericial [ Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2010 (Casación 3765/2006 )] sin necesidad de visado colegial ni de ratificación, que nadie había solicitado. Sin embargo la Sentencia recurrida desaira el informe presentado y lo llega a calificar -en el fundamento de Derecho transcrito en los antecedentes- como " simple documento privado sin visar ni ratificar " concluyendo erróneamente que no se ha propuesto prueba técnico-pericial objetiva e imparcial (artículo 217 LEC ) para despejar la posible clasificación urbanística de los terrenos según su realidad fáctica.

TERCERO .- En tal estado de cosas la duda sobre el encaje del motivo al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA , debe ceder en el sentido de admitir que se nos denuncie la negación pura y simple -como si no existiese- de una prueba pericial correctamente aportada al proceso como quiebra de las garantías del proceso, cuando se invocan también como infringidos los artículos 336 y 348 de la LEC 2000 .

Es claro que la infracción cometida por la Sala " a quo " corresponde a la fase de decisión del proceso ( "error in iudicando ") y que la prueba pericial ha sido practicada, lo que hace innecesaria la retroacción de actuaciones prevista en el artículo 95.1 c) LRJCA . También hay que apreciar que la Sentencia omite una valoración suficiente, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la pericia aportada contra lo dispuesto en el artículo 348 LEC , apoyándose además en la carencia de valor de dicha prueba como pericial, como razón de decidir en varios extremos que han quedado transcritos anteriormente.

Uno de los escasos supuestos en los que es posible atacar la valoración de la prueba pericial en casación conforme a las reglas de la sana crítica (Art. 348 LEC ) es precisamente cuando existe una absoluta falta de valoración de la prueba pericial (es decir, su desconocimiento inmotivado). La jurisprudencia de esta Sala y Sección [Sentencias de 27 de octubre de 2010 ( 4976/2006), de 18 de septiembre de 2009 ( casación 2730/2005 ), de 3 de julio de 2008 ( Casación 5943/2005 ) y de 4 de julio de 2001 ( Casación 7400/1996 )] exige que el resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza en la sentencia, se explicite debidamente en la sentencia para que las partes puedan conocer porqué la Sala de instancia no toma en consideración las consideraciones del perito, cuales son los reparos al contenido del informe y, en definitiva, si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial.

El primer motivo debe ser estimado.

CUARTO .- Distinta suerte debe correr el motivo segundo de casación, que se vuelve a ocupar, ya al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, del dictamen pericial aportado y no valorado en la Sentencia.

Se denuncia en este motivo vulneración del artículo 8 a) de la Ley 6/1998 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998 (en adelante LRSV), ya que la Sentencia recurrida no ha apreciado que toda la finca del recurrente tenga -como éste pretendía- la condición de suelo urbano conforme a la norma estatal invocada que es de aplicación general, conforme a lo expresado en la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio , FJ 13, al fijar criterios " mínimos ", a efectos del artículo 149.1. 1ª CE .

Este segundo motivo no puede ser acogido. El dictamen pericial -que esta Sala valora ya libremente y conforme a las reglas de la sana crítica (Art. 348 LEC ) al haberse declarado procedente el primer motivo de casación de la Sentencia- no demuestra que todo el terreno en litigio deba ser clasificado como suelo urbano.

El suelo urbano es un concepto reglado y ajeno a la potestad discrecional de planeamiento [por todas, STS de 27 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 984/1999 )] que parte de la concurrencia sobre el terreno de condiciones físicas tasadas: Acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística. Por ello el planificador no puede clasificar como urbano un suelo que carezca de esos servicios urbanísticos y debe clasificarlo como urbano en el caso de que los tenga. Pero todo ello siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la " malla urbana " de la ciudad. [ Sentencias de esta Sala y Sección de 1 de febrero de 2011 (Casación 5526/2006 ), de 21 de enero de 2011 (Casación 6388/2006 ), de 20 de julio de 2010 (Casación 2215/2006 ), de 22 de marzo de 2005 (recurso de casación nº 2941/2002 ) y de 17 de julio de 2007 (Casación 7985/2003 ), por citar sólo algunas de las más recientes].

Debe tenerse en cuenta, en fin, que los requisitos establecidos en los apartados a) y b) del artículo 8 LRSV deben manifestarse físicamente en el mismo momento de la aprobación del plan, no en su ejecución posterior. Como señaló la Sentencia de 2 de diciembre de 2003 (recurso de casación nº 524/2000 ), los terrenos que se urbanicen en ejecución del planeamiento " serán " urbanos en un futuro, pero no lo " son " actualmente. En el mismo sentido, la Sentencia de 19 de febrero de 2008 (recurso de casación nº 429/2004 ) declaró que cuando el artículo 8.b) LRSV , prescribe que son suelo urbano " los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo ", significa con toda obviedad, que son (mejor, serán ) urbanos los terrenos urbanizables que a medida que se ejecute el Plan vayan cumpliendo los requisitos de urbanización exigidos en el artículo 8.a) LRSV . Pero, de momento, el Plan no puede clasificar esos suelos como urbanos, sino como urbanizables. Por ello esa definición del artículo 8.b) LRSV es una definición de futuro".

En el presente caso del dictamen del perito don Ángel Daniel sólo se desprende -como revelan las fotografías 1, 2 y 3 aportadas con el mismo- la existencia de acceso rodado pavimentado, encintado de aceras, acometida de luz y agua y alcantarillado en parte del terreno. Dicho dictamen no afirma ni demuestra, sin embargo, que tales servicios sean suficientes para dar servicio a lo que se pretenda construir en todo el terreno litigioso, máxime cuando una parte de la misma finca, terreno - o " inmueble " según la denominación del dictamen pericial- aparece como suelo agrícola, carente de urbanización (según las fotografías 4, 7 y 8 del propio dictamen). La cartografía del Plan aducida en la contestación a la demanda por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha muestra, en fin, que los terrenos (SG 3.1) no se encuentran insertos en la malla urbana, sino en su extremo exterior.

El motivo debe decaer.

QUINTO .- En el tercer motivo se considera infringido el artículo 9.3 CE , que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Se trae a colación otro de los motivos de impugnación esenciales formulados en la instancia, bajo la rúbrica de falta de motivación suficiente del acuerdo de adscripción de parte del terreno del recurrente a sistemas generales de zona verde.

Se reproducen en el motivo los mismos argumentos que se esgrimieron en la demanda, en los que se critica la resolución del recurso de alzada en la que se apreció que el entorno del suelo demuestra que el mismo se encuentra situado junto a una zona húmeda, rodeada por un meandro que describe el curso del arroyo Montrueque a su paso por la población y con abundante vegetación. Se critica la apreciación de la Sentencia recurrida, transcrita anteriormente en los antecedentes, con apoyo en la afirmación del perito de que la argumentación del Ayuntamiento sobre la existencia de una zona verde no se corresponde con la realidad apreciada in situ .

La arbitrariedad y ausencia de motivación que se alega resulta infundada. Además de la justificación aportada por el Ayuntamiento, y que ha recogido la Sentencia recurrida en un extremo que hemos transcrito en los antecedentes, la Confederación Hidrográfica del Tajo informó el Plan de Ordenación el 25 de abril de 2000, señalando: Que el término municipal de La Torre de Esteban Hambrán está afectado por el Arroyo Montrueque y sus afluentes; que el planeamiento no podía afectar a los cauces existentes en el ámbito de actuación; que se debían mantener los cauces que se pudieran afectar por el Plan a cielo abierto, sin canalizaciones y de la manera más natural posible, contemplando la evacuación de avenidas extraordinarias y, en fin, que en la zona de policía (de 100 metros de anchura medidos horizontalmente) se debía condicionar el uso del suelo para determinar si las zonas de urbanización son o no inundables por las máximas crecidas ordinarias. Las apreciaciones y conclusiones del dictamen pericial -además de carecer de todo relieve en sus consideraciones jurídicas- resultan claramente contradichas, en este aspecto esencial, por el informe de la Confederación Hidrográfica, que justifica la decisión de planeamiento, recogida en el documento de normas urbanísticas - [5.1.2 b) y 7.1 bis] - como zona de influencia del arroyo . El sistema general de zona verde 3.1, que afecta al recurrente, no es, en fin, único ni discriminatorio. La documentación del Plan muestra que existen otros cinco sistemas generales (SG 3.2; SG 4.1; SG 4.2; SG 5.1 y SG 5.2) de las mismas características que también rodean el arroyo Montrueque, en la zona afectada por el Plan.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- Al dar lugar al primer motivo de casación, procede casar y anular la sentencia recurrida para resolver en su lugar, como ya se ha razonado, dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Como resultado de esta casación han quedado examinados los alegatos esenciales formulados en la demanda. Queda excluida -segundo motivo motivo de casación- la pretensión de clasificación de la totalidad de la finca como suelo urbano, por lo que es claro que no se ha infringido el artículo 70.3 de la Ley autonómica 2/1998, de 4 de junio . Tampoco prosperan -tercer motivo- los alegatos relativos a insuficiencia de motivación de la adscripción a sistema general de parte de la finca del recurrente.

Es inconsistente la impugnación que se refiere a una supuesta contradicción entre la superficie de 6.335 metros cuadrados del sistema general (SG 3.1), según figura en la ficha de gestión urbanística, y la que se desprendería del diseño gráfico del plano de ordenación. Tal disparidad carece de virtualidad, caso de ser cierta, a efectos de la nulidad de la determinación que se impugna en el proceso, por lo que debe ser rechazada. No se ha concretado cómo se obtiene del propio expediente administrativo -plano de ordenación que se acompaña como documento nº 1 al informe del perito- la superficie de 8.813, 25 metros cuadrados que se opone, sin una demostración concluyente, como contradicción a la extensión que figura en guarismos en la ficha (6.635 metros cuadrados) y no se concretan tampoco qué consecuencias se extraerían en caso de ser cierta dicha disparidad, cuando se pueden concretar en la gestión del planeamiento los límites del sistema general, que no tiene que afectar a toda la finca registral.

No se ha demostrado, en fin, que el aprovechamiento tipo del área de reparto se haya calculado infringiendo los apartados 1 y 2 del artículo 71 de la Ley 2/1998 , ni se concretan qué desigualdades interzonales se derivarían de dicha infracción -en el hipotético caso de existir- cuando todo el suelo urbanizable calificado como residencial está incluido en una única área de reparto con el mismo aprovechamiento tipo.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

SÉPTIMO .- Procede dar lugar al primer motivo de casación y, en su virtud, casar y anular la Sentencia recurrida.

En su lugar debemos desestimar el recurso formulado en instancia contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de 14 de enero de 2004 y la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo de 2 de abril de 2003 de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Municipal de La Torre de Esteban Hambrán , en el extremo en que incluye en el sistema general 3.1, para el uso principal de zona verde, parte de una finca propiedad de don Millán .

Sin costas en cuanto a las de instancia (Art. 139.1 LRJCA ); cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación (Art. 139. 2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

1. ) Que damos lugar al primer motivo del recurso de casación formulado contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y, en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia recurrida.

2. ) En su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Municipal del municipio de La Torre de Esteban Hambrán , en el extremo en que incluye en el sistema general 3.1, para el uso principal de zona verde, parte de una finca propiedad de don Millán .

3. ) Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.